108年度金訴字第12號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：109 年 05 月 19 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度金訴字第12號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　陳文宏選任辯護人　楊永吉律師李郁霆律師（108年12月5日解除委任）上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第18522 號），本院判決如下：主文陳文宏共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。犯罪事實一、陳文宏於民國103 年間，在FACEBOOK（下稱臉書）網站成立「七哥翻身俱樂部」社團，不定期在全省舉辦免費房地產教學課程，再以加入「七哥翻身俱樂部」即可參加更多教育訓練課程，而招攬不特定多數人加入「七哥翻身俱樂部」。其明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與朱智豪（涉犯違反銀行法部分，另經本院以108 年度金訴字第195 號判決）共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，由陳文宏於105 年12月14日設立「東協世界通股份有限公司」（址設臺中市西屯區市○○○路000 號16樓之 2，下稱「東協公司」）擔任負責人，另由朱智豪擔任該公司董事，共同於106 年初某日，以東協公司名義推出「印尼BSD CITY土地投資案」（下稱BSD CITY投資案），並透過陳文宏所設立之兆豐投資顧問實業有限公司（址設臺中市○○區○○路000 巷00號11樓之1 ，105 年2 月25日設立登記，106 年7 月3 日變更負責人為朱智豪）及「七哥翻身俱樂部」社團分別在臺北市某處、東協公司內及高雄國際會議中心所舉辦之教育訓練課程中，向該社團會員、會員之二親等親屬或會員之朋友等多數人或不特定人，招攬BSD CITY投資案，宣稱每投資新臺幣（下同）30萬元，可選擇：⑴按季領取 2萬元之報酬，5 年期滿領回30萬元（共計領回70萬元，年利率約26.67 ％）或36萬元（共計領回76萬元，年利率約30.6％）；⑵5 年期間不領報酬，5 年期滿領回76萬元（年利率約30.6％），且投資滿一年後可獲得價值10萬元之東協公司股票1 張；陳文宏再於106 年5 月至7 月間，辦理印尼出國考察團，稱加入投資者可免費至印尼考察，於考察後決定投資者，尚可退還前開考察團費用云云，由不知情之印尼華僑黃俊賢擔任導遊，邀請有興趣投資之人赴印尼雅加達、 BSD市區及預計投資之土地現場進行導覽，而約定給付與本金顯不相當之報酬，藉由給付與本金顯不相當之高額利潤向多數人或不特定之人吸收資金。使如附表所示之投資人，分別將如附表所示款項，匯至陳文宏申設之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）五權分行帳號000000000000號帳戶、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號0000000000000000號帳戶內，使東協公司合計收受款項420 萬元，陳文宏則於106 年8 月14日，將朱智豪因招攬而獲得之業務獎金129,360 元匯至朱智豪之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號0000000000000000號帳戶，陳文宏即以此方式與朱智豪非法經營銀行收受存款之業務。二、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 1項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，被告陳文宏及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5第1 項之規定，認均有證據能力。二、本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，本院認亦得作為證據。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時供認不諱（見法務部調查局中部地區機動工作站卷《下稱中機站卷》第9 至17頁、臺灣臺中地方檢察署107 年度交查字第348 號卷《下稱交查348 卷》第159 至164 頁、本院卷第49頁、第131 頁、第234 頁），核與證人即共同被告朱智豪於檢察事務官詢問及檢察官訊問時、證人何金蘭、楊采縈、林群坤、沈秋炎、莊智穎、葉明杰、林維駿、黃湘芸及李采璇於警詢、檢察事務官詢問時之證述相符（朱智豪見本院卷第193 至198 頁、中機站卷第203 至209 頁、交查348 卷第93至96頁、第317 至321 頁，何金蘭見中機站卷第137 至142 頁、交查348 卷第109 至111 頁，楊采縈見中機站卷第147 至152 頁、交查348 卷第61至64頁，林群坤見中機站卷第189 至193 頁、交查348 卷第39至42頁，沈秋炎見交查348 卷第53至55頁，莊智穎見交查348 卷第 125至127 頁，葉明杰見交查348 卷第69至71頁，林駿維見本院卷第81至85頁，黃湘芸見交查348 卷第117 至119 頁，李采璇見交查348 卷第13至16頁），並有東協公司申請登記資料查詢、BSD CITY投資案宣傳資料、BSD CITY投資案轉帳傳票（中機站卷第19至56頁）、平面新聞相關報導影本（中機站卷第121 至123 頁）、股東專案：30萬元投資方案簡報（中機站卷第125 頁）、東協公司公開於社群軟體主辦印尼地產開案典禮及記者會翻拍照片（中機站卷第419 頁）、翻身俱樂部會員福利與報名訂購單、印尼BSD 土地行情參考資料、印尼BSD 違約解約切結書（交查348 卷第181 至210 頁）、何金蘭編號Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書（中機站卷第65 至66頁、第71至72頁、第77頁、第79頁）、郵政存簿儲金簿及匯款單影本、國泰世華銀行帳戶匯款憑證影本3 張、郵政跨行匯款申請書、中華郵政客戶基本資料與交易明細、華南商業銀行（下稱華南銀行）客戶資料查詢與交易明細（中機站警卷第67至70頁、第145 頁、第328 至330 頁、第332 至334 頁）、楊采縈編號Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、華南銀行帳戶匯款單影本、國泰世華銀行帳戶匯款憑證影本3 張、華南銀行帳戶存摺內頁交易紀錄影本、財富動力商學院相關簡報文件、郵政跨行匯款申請書、華南銀行匯款單（中機站卷第109 至114 頁、第161 至167 頁、第169 至187 頁、第331 頁、交查348 卷第212 頁）、林群坤編號Z000000000、Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、臺灣銀行帳戶匯款單影本、國泰世華銀行帳戶匯款憑證影本6 張、元大商業銀行（下稱元大銀行）影像報表與客戶往來交易明細、臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢（中機站卷第95至96頁、第101 至102 頁、第97頁至100 頁、第104 至106 頁、第335 至340 頁）、沈秋炎編號Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）帳戶匯款單影本、國泰世華銀行匯款憑證影本6 張、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、臺灣銀行現金收入與轉帳支出傳票、合作金庫銀行歷史交易明細查詢結果（中機站卷第57至62頁、第74至76頁、第341 至346 頁）、莊智穎編號Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、台新銀行帳戶匯款單影本、國泰世華銀行帳戶匯款憑證影本3 張（中機站卷第115 至120 頁）、葉明杰編號Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、合作金庫銀行帳戶匯款單影本（中機站卷第107 至 108頁）、林芯璦編號：Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）帳戶匯款單影本、國泰世華銀行匯款憑證影本2 張、兆豐銀行客戶基本資料與交易明細（中機站卷第81至85頁、第353 至354 頁）、黃湘芸編號Z000000000、Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）帳戶匯款單影本、國泰世華銀行帳戶匯款憑證影本3 張、台北富邦銀行帳戶匯款委託書影本、台北富邦銀行客戶基本資料與交易明細、（中機站卷第63頁、第89至90頁、第64頁、第92至94頁、第355 至360 頁）及李采璇編號Z000000000印尼BSD CITY土地買賣承租合作契約書、彰化商業銀行（下稱彰化銀行）帳戶匯款單影本、合作金庫銀行帳戶匯款單影本、合作金庫銀行客戶基本資料與交易明細、彰化銀行匯款申請書、彰化銀行客戶基本資料與交易明細、與被告通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片17張、與朱智豪通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片5 張（中機站卷第87至88頁、第361 至366 頁、交查348 卷第17至27頁、第29至33頁）、被告國泰世華銀行帳號000000000000存摺影本、國泰世華商業銀行五權分行107 年09月07日國世五權字第1070000084號函及所附帳號000000000000號交易明細（中機站警卷第127 至132 頁、交查348 卷第135 至145 ）、被告分別與葉明杰、何金蘭於通訊軟體line之對話紀錄翻拍照片計2 張（中機站卷第133 頁）、朱智豪與黃俊賢於通訊軟體line之對話紀錄翻拍照片1 張（中機站警卷第211 頁）、朱智豪與被告於通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片8 張（中機站警卷第213 頁、交查348 卷第97至103 頁）、被告國泰世華銀行中區票據作業中心帳號000000000000客戶基本資料查詢與交易明細（中機站警卷第321 至324 頁）、被告中國信託銀行帳號00000000000 客戶基本資料與存款交易明細（中機站警卷第325 至 326頁）、被告及何金蘭、楊采縈、林群坤、莊智穎、葉明杰、林芯璦入出境查詢紀錄（中機站卷第367 至374 頁）、被告簽發之台北富邦銀行平行線支票3 紙（交查348 卷第214 至218 頁）、被告存摺內頁影本（交查348 卷第220 頁）、被告印尼BSD 支出明細表（交查348 卷第222 至226 頁）、被告提供之協議書、業務獎金制度、承攬契約及兆豐投資顧問實業有限公司設定登記表（交查348 卷第228 至242 頁、第289 頁）、郵政儲金利率表（年息）利率生效日期：105 年7 月6 日（107 交查348 卷第280 至285 頁）、臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率掛牌日期：106 年1 月1 日（交查348 卷第286 至287 頁）、被告簽發之台北富邦銀行平行線支票存根翻拍照片2 張（交查348 卷第311 頁）附卷可稽。足徵被告任意性自白與事實相符，堪以採信。二、按非銀行不得經營收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又銀行法第29條之1 所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符（最高法院106 年台上字第2091號判決意旨參照）。查：㈠本件「印尼BSD CITY土地投資案」係以東協公司名義對外向多數或不特定之人宣稱每投資30萬元，可選擇⑴按季領取 2萬元之報酬，5 年期滿領回30萬元（共計領回70萬元，年利率約26.67 ％）或36萬元（共計領回76萬元，年利率約30.6％）；⑵5 年期間不領報酬，5 年期滿領回76萬元（共計領回76萬元，年利率約30.6％），而於此種設計下，如同投資人將30萬元交予東協公司，東協公司再加計報酬給付投資人，雖依上述方案⑴按季領取之2 萬元以「租金」為名，然其性質乃屬報酬無訛，實與銀行收受存款而給付一定利息之業務相同，而與投資必定有賺有賠、自負盈虧之性質不符，顯然被告與共同正犯朱智豪共同經營之東協公司係以此作為不法吸金之掩飾，投資人與東協公司簽訂之各該契約即如同投資人到銀行存款時取得之存款憑證，堪認本案實則係以土地投資案為名，藉由高額報酬吸引投資人，達其非法吸收資金之目的甚明。㈡又郵局、臺灣銀行等金融機構於105 年起公告之三年期以上定存利率，約在1.040 ％至1.115 ％之間，有郵政儲金利率表（年息）利率生效日期：105 年7 月6 日（交查348 卷第280 至285 頁）、臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率掛牌日期：106 年1 月1 日（交查348 卷第286 至287 頁），而本件「印尼BSD CITY土地投資案」之報酬率26.67 ％、30.6％，顯已高過當時金融市場銀行存款之利率，達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之 1之所規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告行為後，銀行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正公布、同年2 月 2日施行。原條文之「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。銀行法復於108 年4 月17日修正公布，於同年月19日施行，惟僅將該條第2 項的「銀行」用語，修正為「金融機構」外，其餘條文順序與文字，均與107 年2 月2 日修正生效的內容完全相同，並無更動，只在修正理由載明：⑴104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段（指銀行法第125 條第1 項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。因銀行法第125 條第 1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2 月4 日修法增訂第125 條第1 項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正。然本案被告非法經營存款業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達1 億元以上，而適用銀行法第125 條第1 項前段，而此部分之犯罪構成要件與刑罰效果，均無任何變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即 108年4 月19日修正後銀行法第125 條第1 項之規定。二、按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第 125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103 年度台上字第2507號判決意旨參照）。經查：本件東協公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟本案如附表所示各投資人之簽約對象為東協公司，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125 條第3 項之規定，應處罰其行為負責人。而被告為東協公司之負責人，有公司登記資料查詢列印頁面（見中機站卷第19頁）附卷足佐，足徵被告為銀行法第125 條第3 項所定之行為負責人，而被告與共犯朱智豪共同以東協公司名義與如附表所示投資人簽立合約而吸收資金，且收受之款項未達1 億元以上，是核被告所為，應論以銀行法第125 條第 3項、第125 條第1 項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪。公訴意旨認被告本件所為係涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非銀行不得經營收受存款罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告上開變更後之罪名（見本院卷第267 頁），已給予被告辯明之機會而無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。三、按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於公司法人違法經營收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1 、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。四、被告就本件犯行，與朱智豪具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、銀行法第125 條之4第2項之減刑事由：㈠按犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。該規定同經前開修正為「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125 條之4 之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125 條之4 第2 項規定，合先敘明。㈡又所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105 年度台上字第1590號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105 年度台上字第648 號判決意旨參照）。㈢再按銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，係指犯銀行法第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑，縱行為人已自白，且已與被害人達成和解，然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件不符，不得依上開規定減輕其刑（最高法院104 年度台上字第3279號判決意旨參照）。又上開減輕其刑規定，意指犯該法第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院104 年度台上字第2363號、108年度台上字第3339號判決意旨參照）。㈣查被告於警詢及偵詢時，均已就本件前述招攬如附表所示投資人為如附表所示之投資並收取款項之全部事實供陳明確，乃就自己所涉犯罪事實之全部，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍不失為自白。又被告於本院審理中自承：「（被告除收受如附表所示投資人投資款以外，還有無從東協公司領取這部分之業務獎金或紅利？）沒有。（有無類似像朱智豪一樣可以領取業務獎金？）沒有。（被告有無將所吸收之資金420 萬元其中之一部或全部，作為個人之報酬？）沒有。（既然被告沒有從420 萬元中領取部分作為報酬，或從東協公司中領取業務獎金，則被告從事此一投資案之目的為何？）印尼認識的地主跟我說印尼土地漲很多，認為有機會可以獲利，在向投資人收取投資款後，若投資順利，可從中獲取報酬。（本件有無實際到印尼跟地主買土地？）沒有。（實際上沒有獲利？）對。」等語（見本院卷第234 至235 頁），足徵被告既無不法所得，自無自動繳交全部犯罪所得之情形。另被告於犯後具狀向臺灣臺中地方檢察署檢察官告發共犯朱智豪同犯本案，由檢察官另行分案偵查並提起公訴，因而查獲共犯朱智豪等情，有刑事告發狀及偵詢筆錄各1 份在卷足憑（見本院卷第183 至198 頁），被告自有銀行法第125 條之4 第2 項後段規定減輕其刑至二分之一之適用。六、刑法第59條減刑事宜：復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，又應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之；至於行為人之素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、所生危害、獲利情況、犯後態度等事項，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準，並非酌量減輕其刑之事由。被告暨辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，然被告違反銀行法之禁制規範，擅自辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，犯罪情狀本屬非輕，復已依上開規定減輕其刑，自無情輕法重或顯可憫恕之情，實無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告暨辯護人此部分請求並無理由。七、爰審酌被告上揭未經主管機關許可經營銀行業務，與共同正犯朱智豪共同成立公司對外招攬投資以吸收資金，而非法經營收受存款業務之行為情節，破壞金融交易秩序及安全，致如附表所示之投資人分別受有如附表所示之損害，所為應予非難，惟考量被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，又已將如附表所示投資人之投資款全額歸還各該投資人，並與投資人何金蘭、莊智穎、沈秋炎、葉明杰、楊采縈、黃湘芸達成和解，有和解書影本附卷可考，且於本案前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，兼衡被告行為造成金融秩序之損害程度、對各該投資人造成之損害金額高低，及被告自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、單親扶養小孩（見本院卷第237 頁及中機站卷第9 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。八、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮致罹刑章，本院審酌前開情形，認被告經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，且被告業已將如附表所示投資人之投資款全數返還，並經何金蘭、莊智穎、沈秋炎、葉明杰、楊采縈、黃湘芸同意給予被告緩刑之機會，有和解書附卷可憑（見本院卷第61至71頁）是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。肆、沒收：按銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第 136條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108 年度台上字第98號判決意旨參照）。又責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」；共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責（最高法院106 年度台上字第4068號、107 年度台上字第1572號判決意旨參照）。查，被告已將所收受之存款（即投資款）全數返還如附表所示投資人，且未如共同正犯朱智豪領有業務獎金，別無任何犯罪所得業如前述，是不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項、第3項、第125條之4 第2 項後段，刑法第11條、第28條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。中華民國 109 年 5 月 19 日刑事第七庭審判長法官柯志民法官陳昱翔法官侯驊殷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官陳科維中華民國 109 年 5 月 20 日附錄論罪科刑法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表： ┌──┬────┬────┬──────────────┬───────────────┐ │編號│投資人 │投資金額│選擇方案 │匯款日期、金額及匯入帳戶 │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 1 │何金蘭 │120萬元 │(1)Z000000000（106.6.27）： │106年6月16日 │ │ │ │ │ 5年期滿領回76萬元 │120萬元 │ │ │ │ │(2)Z000000000（106.6.27）： │陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶 │ │ │ │ │ 5年期滿領回76萬元 │（107 年4 月12日已退還投資款 │ │ │ │ │(3)Z000000000（106.6.27）： │120萬元） │ │ │ │ │ 每季領取2萬元，5年期滿領回│ │ │ │ │ │ 36萬元 │ │ │ │ │ │(4)Z000000000（106.6.27）： │ │ │ │ │ │ 每季領取2萬元，5年期滿領回│ │ │ │ │ │ 36萬元 │ │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 2 │楊采縈 │30萬元 │Z000000000（106.7.2）： │106年6月16日 │ │ │ │ │每季領取2萬元，5年期滿領回 │30萬元 │ │ │ │ │30萬元 │陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶 │ │ │ │ │ │（107 年4 月13日已退還投資款30│ │ │ │ │ │萬元） │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 3 │林群坤 │60萬元 │(1)Z000000000（106.6.29）： │106年6月22日 │ │ │ │ │ 每季領取2萬元，5年期滿領回│60萬元 │ │ │ │ │ 36萬元 │陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶 │ │ │ │ │(2)Z000000000（106.6.29）： │（已退還投資款60萬元） │ │ │ │ │ 每季領取2萬元，5年期滿領回│ │ │ │ │ │ 36萬元 │ │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 4 │沈秋炎 │30萬元 │Z000000000（106.6.28）： │(1)106年6月19日 │ │ │ │ │每季領取2萬元，5年期滿領回 │ 10萬元 │ │ │ │ │36萬元 │ 陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶│ │ │ │ │ │(2)106年6月28日 │ │ │ │ │ │ 20萬元 │ │ │ │ │ │ 陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶│ │ │ │ │ │（107 年4 月23日已退還投資款30│ │ │ │ │ │ 萬元） │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 5 │莊智穎 │30萬元 │Z000000000（106.7.14）： │106年6月30日 │ │ │ │ │每季領取2萬元，5年期滿領回 │30萬元 │ │ │ │ │30萬元 │陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶 │ │ │ │ │ │（107 年4 月15日已退還投資款30│ │ │ │ │ │萬元） │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 6 │葉明杰 │30萬元 │Z000000000（106.7.1）： │106年6月29日 │ │ │ │ │5年期滿領回76萬元 │30萬元 │ │ │ │ │ │陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶 │ │ │ │ │ │（前已退款3 萬元，並於107 年5 │ │ │ │ │ │月25日退還投資款30萬元） │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 7 │林芯璦 │30萬元 │Z000000000（106.6.26）： │106年6月19日 │ │ │ │ │每季領取2萬元，5年期滿領回 │30萬元 │ │ │ │ │30萬元 │陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶 │ │ │ │ │ │（已退還投資款30萬元） │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 8 │黃湘芸 │60萬元 │(1)Z000000000（106.6.29）： │106年6月14日 │ │ │ │ │ 5年期滿領回76萬元 │60萬元 │ │ │ │ │(2)Z000000000（106.6.28）： │陳文宏之中國信託商業銀行帳戶 │ │ │ │ │ 每季領取2萬元，5年期滿領回│（107 年4 月27日已退還投資款60│ │ │ │ │ 36萬元 │萬元） │ ├──┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 9 │李采璇 │30萬元 │Z000000000（106.6.28）： │(1)106年6月23日 │ │ │ │ │5年期滿領回76萬元 │ 15萬元 │ │ │ │ │ │ 陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶│ │ │ │ │ │(2)106年6月27日 │ │ │ │ │ │ 15萬元 │ │ │ │ │ │ 陳文宏之國泰世華商業銀行帳戶│ │ │ │ │ │（已退還投資款） │ ├──┴────┼────┼──────────────┼───────────────┤ │ 合計│420萬元 │ │ │ └───────┴────┴──────────────┴───────────────┘

臺灣臺中地方法院108年度金訴字第12號

關鍵資訊