109年度訴字第2115號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：109 年 11 月 05 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2115號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　白順益選任辯護人　刑建緯律師官厚賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第23624 號），本院判決如下：主文白順益共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包陸包（含包裝袋陸只，合計毛重肆拾參點伍貳公克），均沒收之。犯罪事實一、白順益明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，硝西泮為同項第4 款所定之第四級毒品，依法均不得販賣。竟與真實姓名年籍均不詳綽號「阿慶」之成年人、真實姓名年籍均不詳之人共同意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，透過微信通訊軟體，以暱稱「九龍冰室（營）」與購毒者聯繫，再由白順益交付毒品之方式，共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包。嗣無購毒真意之江○然因配合員警調查，於民國109 年7 月28日下午5 時許，透過微信軟體與「九龍冰室（營）」聯絡，約定以新臺幣（下同）3,000 元之價格，購買含上開第三級、第四級毒品成分之咖啡包6 包及交易時間、地點，白順益經「阿慶」通知，知悉前揭交易內容後，先向真實姓名年籍均不詳之成年人取得含第三級、第四級毒品之咖啡包6 包，再於同日晚間7 時55分許，搭乘UBER計程車至臺中市○○區○○○○街00號前，經員警喬裝買家與其確認交易品項及金額無誤，隨即表明身分當場查獲而未遂，並扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之咖啡包6 包（含包裝袋6 只，合計毛重43.52 公克）、愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重1.5973公克）、磁卡1 張、現金36,200元及蘋果廠牌手機1 支（含SIM 卡1 張）。二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本判決所引用被告白順益以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。貳、實體部分一、認定事實所憑證據及理由（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人江○然於警詢中之證述相符，並有職務報告、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片及譯文、現場及扣案物照片附卷可稽（見偵卷第27頁、第43-47 頁、第57 -61頁），亦有咖啡包6 包（含包裝袋6 只，合計毛重43.52 公克）扣案可憑。又扣案之咖啡包6 包經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，結果略以：送驗標示「加多寶」金色包裝6 包（內含橙色粉末）經指定鑑驗1 包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N , N- 二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮等語，有該院109 年7 月29日草療鑑字第1090700551號、109 年8 月5 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵卷第129-130 頁），足認被告所為任意性自白與事實相符，應堪採信。（二）刑法學理上所謂「陷害教唆」，或稱「創造犯意型之誘捕偵查」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。查員警係接獲檢舉而悉「九龍冰室（營）」似有販賣毒品嫌疑，進而與之聯繫使其暴露犯罪事證，且觀卷附微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵卷第57-60 頁）中，證人江○然問：「有了嗎？」，「九龍冰室（營）」回稱：「嗯」、證人江○然問：「5 那個有再多那個嘛？以前是5 送幾阿？現在有哪些？」、「九龍冰室（營）」回稱：「5+1 」，「王老吉」，「馬力歐」，「彩二橘子」，即提供多樣銷售毒品種類，本有販賣行為甚明，而被告接獲「阿慶」通知即攜帶扣案之咖啡包赴約，欲交付毒品時為警當場查獲，顯見被告原已具有與「阿慶」、真實姓名年籍均不詳之人共同販賣毒品之犯意，並已實行販賣之行為，應與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆始萌生犯意之情形有別。又證人江○然本無購毒真意，基於配合調查之目的，佯與「九龍冰室（營）」約定本案毒品交易數量、金額、時間及地點，並經員警當場查獲，事實上不能完成犯行，為未遂。（三）按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。查被告於本案毒品交易完成後可取得不詳金額之車馬費等情，業據被告自承在卷（見本院卷第93-94 頁），顯見被告係基於獲取個人利益之目的為本案犯行，其主觀上有營利意圖，應堪認定。（四）綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第三級、第四級毒品未遂犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與「阿慶」、真實姓名年籍均不詳之人就本案犯罪之實行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。（二）本案固無積極事證足認定被告販賣前持有第三級、第四級毒品之數量已達毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項所定之標準，即無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，惟被告持有本案含第三級、第四級毒品之咖啡包時即有販賣意圖，核屬意圖販賣而持有第三級毒品與第四級毒品行為，則其意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以同時交付含第三級、第四級毒品成分之咖啡包之一行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。（三）刑之加重、減輕 1.被告前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以108 年度易字第176 號判決判處有期徒刑3 月確定，於109 年6 月30日易科罰金而執行完畢（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第21-23 頁），其受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然按刑法第47條第1 項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此為司法院大法官釋字第775 號解釋文所明示。本院斟酌被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪旨在維護國民身心健康、公共秩序之社會法益，與前案竊盜罪主要目的係保護個人財產法益之完整、不受侵害間，犯罪類型、罪質、行為目的、手段與法益侵害結果迥異，關聯性並非密切，尚難遽認被告對刑罰感應力薄弱，認被告本案犯行雖構成累犯，仍不予加重其刑。 2.被告於偵查及本院審理時就本案販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告本案已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。二者依法遞減之。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以合法、正當途徑賺取所需，圖一己利益，無視政府杜絕毒品禁令，與真實姓名年籍均不詳之人共同販賣兼含第三級、第四級毒品之咖啡包，助長毒品泛濫，影響社會治安，誠值非議，兼衡被告本案販賣數量、金額與大、中盤毒梟之行為不法程度雖屬有別，販賣之毒品數量仍非微少，又其於本案所參與部分，係交付毒品之下游角色，尚非主謀或主要獲利者，本案幸無毒品實際流通，法益侵害程度較低，且被告無與毒品相關之前案紀錄，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，犯後始終坦承犯行，暨其自陳國中肄業、先前從事水電工、經濟狀況勉持，需照顧奶奶（見本院卷第136 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收（一）扣案之咖啡包6 包（含包裝袋6 只，合計毛重43.52 公克）含有第三級、第四級毒品，詳如前述，且均係被告原欲販賣之物等情，業據被告供述明確（見本院卷第131 頁），則被告本案行為既構成犯罪，上開毒品應屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。分別直接用以盛裝第三級、第四級毒品之包裝袋6 只，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，故併依前揭規定沒收；至因鑑驗而耗用部分已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。（二）扣案之白色結晶1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重1.5973公克），雖經鑑驗後檢出含第三級毒品愷他命成分，惟依被告於本院審理時供稱：愷他命是供個人施用等語（見本院卷第131 頁），亦無證據證明扣案之愷他命與其本案犯行有涉，則單純持有第三級毒品行為既未構成犯罪，上開查獲之第三級毒品應僅屬依毒品危害防制條例第18條第1 項中段規定沒入銷燬之問題，尚非應沒收之違禁物，是不予沒收銷燬或沒收。（三）扣案之磁卡係「阿慶」委由被告於本案毒品交易後交付與他人；扣案之手機為被告所有，然供其個人所用，其將供本案毒品交易聯繫所用之工作機遺留在計程車上等情，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第94頁、第131 頁），均難認為被告供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，卷內復無證據足證上開物品與本案有關，故均不予宣告沒收。（四）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3 項定有明文，其立法理由謂：此規定之擴大沒收係指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。關於有事實足以證明被告財產違法來源，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎。是毒品危害防制條例雖就販賣毒品罪增定擴大沒收之規定，仍應有事實足認該財產來源為違法具備蓋然性為前提。查「阿慶」委由被告於本案毒品交易後交付扣案之現金36,200元與他人，被告於本案查獲時尚不知交付對象，且其尚未取得本案報酬等情，業據被告供述在卷（見偵卷第147 頁，本院卷第93-94 頁、第131 頁），佐參本案毒品交易之整體過程與交易未及完成即遭查獲之情，扣案之現金是否被告購毒款項或其他違法行為所得？是否與本案毒品交易有關？均屬不明；況被告僅係中間經手者，難認其對扣案之現金有支配權可言，故本案並無具體事實足認扣案之現金36,200元來源違法，不得依毒品危害防制條例第19條第3 項規定予以宣告沒收。復無證據證明扣案之現金為其本案犯罪所得，自無從依刑法第38條之1 第1 項規定沒收。參、不另為無罪諭知一、公訴意旨略以：被告白順益自109 年4 月中旬起，受真實姓名年籍均不詳、綽號「芭樂」之成年男子之吸收，參與以真實姓名年籍均不詳、綽號「阿慶」所發起、主持，以透由通訊軟體販賣毒品為手段，而組成具有持續性及牟利性之有結構性販毒組織，並受「阿慶」之指示，而擔任派送毒品之售貨員工作（俗稱「小蜜蜂」），並按月領取毒品派送之報酬（下稱本案販毒組織）等語，因認被告涉有違反組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項及同法第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此亦為同法第161 條第1 項所明定。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第482 號、第816 號判例、76年台上字第4986號判例可資參照）。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴人認被告涉有違反組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人江○然於警詢時之證述、職務報告、微信通訊軟體對話譯文與擷圖照片、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、衛生福利部草屯療養院109 年7 月29日草療鑑字第1090100551號、109 年8 月5 日草療鑑字第1090700552號鑑驗書為其論據。四、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。故證人江○然於警詢時之證述，於被告涉犯參與犯罪組織罪嫌部分，自不得作為證據。五、訊據被告固坦承參與犯罪組織犯行，惟查：（一）按組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。（第1 項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。（第2 項）」是本條例所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成之3 人以上組織，且該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。（二）被告於本院準備程序時供稱：組織內有「阿慶」、「芭樂」，伊不清楚渠等真實姓名年籍，亦不清楚有無其他人、內部分工方式等語（見本院卷第93頁）；於本院審理時供稱：「芭樂」找伊加入，伊加入後都跟「阿慶」聯繫，不清楚「芭樂」有無在集團內等語（見本院卷第133 頁），前後供述不一，復無證據足以證明「芭樂」同屬集團成員或有參與販毒之分工，此部分是否屬實即陷於不明。又被告始終僅與「阿慶」聯繫，關於組織成員、內部分工方式等均不知悉，而本案除被告自白犯罪以外，並無證據證明「九龍冰室（營）」已存在相當之期間或由具結構性組織所經營，亦無證據足資判斷被告與「阿慶」、供貨之真實姓名年籍不詳之成年人間有無組成販毒集團，是否存在上下從屬之成員管理關係、集團內部層級分工結構及具體工作內容、報酬分配比例及金錢支用方式等足徵屬結構性之組織等事實，實無從僅憑被告單一自白，遽認被告確有參與一具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織。（三）綜上，本院認被告與「阿慶」、真實姓名年籍不詳之人間，僅係個案相約為販賣毒品犯行之分工，尚無上下從屬之內部管理結構或階級領導關係，不能逕以犯罪組織論之。公訴人所提出之證據方法，既無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，基於無罪推定原則，不應以參與犯罪組織罪相繩。惟此部分倘成立犯罪，與上開有罪部分具有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪諭知。又本案不成立參與犯罪組織罪，自無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項諭知強制工作規定之餘地，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中華民國 109 年 11 月 5 日刑事第十九庭審判長法官簡佩珺法官湯有朋法官鄭咏欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官余怜儀中華民國 109 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院109年度訴字第2115號

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