臺灣臺中地方法院109年度訴字第798號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 109 年 08 月 21 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第798號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　陳驛馴

選任辯護人　陳俐均律師（法律扶助）
被　　　告　廖啓盛

選任辯護人　李佩珊律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5891號），暨移送併辦（109 年度偵字第19601 號），本院判決如下：
主 文
陳驛馴共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案甲基安非他命捌包（總毛重拾肆點貳玖公克）沒收銷燬。扣案惡魔咖啡包伍拾伍包、磅秤陸台、分裝袋壹批及iphone黑色行動電話壹支，均沒收。
廖啓盛共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點肆貳陸捌公克）沒收銷燬。扣案惡魔咖啡包拾包及iphone玫瑰金色行動電話壹支，均沒收。
事 實
一、陳驛馴及廖啓盛均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，而3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，仍共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，由陳驛馴提供毒品供廖啓盛出面販賣，廖啓盛再扣除利潤後回帳與陳驛馴之方式，由廖啓盛於民國109 年2 月8 日、2 月10日以其所有之iphone玫瑰金色行動電話上之通訊軟體「BAND」以暱稱「AJ」公開刊登「中部飲料，有需要的朋友私密」、「有要執著咕嚕的嗎，需要的朋友私密我」之兜售毒品訊息，嗣警方於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現前揭由廖啓盛張貼之販毒訊息後，即與廖啓盛聯繫，以暱稱「Honey 」加入廖啓盛申設之通訊軟體「LINE」帳號（暱稱陸續更改為「飲料、香菸執著特派員」、「小辣辣」、「Eason 」）與之對談，告知廖啓盛其友人（喬裝買家之警察）欲購買毒品咖啡包（外包裝有惡魔圖案，下稱惡魔咖啡包）及甲基安非他命，復約定以新臺幣（下同）15,000元購買甲基安非他命1 錢及含有3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之惡魔咖啡包10包後，介紹喬裝買家之警方（暱稱為「金愛$ 」）與廖啓盛聯繫。喬裝買家之警方即與廖啓盛約定於109 年2
月16日晚間7 時許，在臺中市西屯區至善路之咖哩傳奇餐廳進行交易。復由廖啓盛以iphone玫瑰金色行動電話與陳驛馴所有之iphone黑色行動電話聯繫後，由廖啓盛於同日晚間6
時許前往陳驛馴位於臺中市西屯區西屯路2 段之居所，由陳驛馴將甲基安非他命1 錢及毒品咖啡包10包交給廖啓盛以供交易。廖啓盛至前揭約定地點交付毒品與喬裝買家之警員後，警方即表明身分並當場逮捕而販賣未遂，並在廖啓盛身上，扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之惡魔咖啡包10包、甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.4268公克）及iphone玫瑰金色行動電話等物。嗣經廖啓盛供出其所販賣之毒品係陳驛馴所提供後，經臺灣臺中地方檢察署檢察官核發拘票，於109 年2 月16日晚間9 時30分許拘提陳驛馴到案，並經陳驛馴同意至其址設臺中市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓之居所執行搜索，扣得甲基安非他命8 包（總毛重14.29 公克）、含第三級毒品成分之惡魔咖啡包55包、磅秤6 台、分裝袋1 批及iphone黑色行動電話等物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、辯護人及被告於本院審理程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、上開犯罪事實，業據被告2 人於偵查中及本院審理中坦承不諱（108 年度偵字第5891號卷【下稱偵卷】第380 至381 、391 頁、本院卷第283 至284 頁），並有警方職務報告（偵卷第61頁）、被告廖啓盛發布販賣毒品訊息之翻拍照片（偵卷第153 頁）、警方與被告廖啓盛之對話紀錄翻拍照片（偵卷第155 至282 頁）、被告廖啓盛與被告陳驛馴之對話紀錄翻拍照片（偵卷第283 至292 頁）、刑事現場蒐證照片（偵卷第305 至313 頁）、衛生福利部草屯療養院鑑定書3 份（偵卷第437 至445 頁）附卷可憑，並有被告廖啓盛遭扣案之甲基安非他命1 包、惡魔毒咖啡包10包、iphone玫瑰金色行動電話1 支，被告陳驛馴經扣案之甲基安非他命8 包、惡魔毒咖啡包55包、磅秤6 台、分裝袋1 批及iphone黑色行動電話1 支等物扣案可稽，另有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各二份（偵卷第109 至113 、119 至127 頁）可參，上開事實堪以認定。
二、警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決參照）。本案被告廖啓盛與喬裝買家之員警聯繫，並談妥交易毒品內容及價金，而著手為販賣構成要件行為之實行，嗣被告廖啓盛抵達約定交易地點，而遭員警逮捕，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告2 人已著手於販賣行為而未遂。
三、被告廖啓盛供稱販賣15,000元的本案毒品，可以賺2,000 至3,000 元，被告陳驛馴供稱從被告廖啓盛處回帳13,000元後，可以賺取2,500 元（本院卷第57、59頁），可見被告2 人均有從販賣毒品之犯行中營利之意圖。
四、綜上所述，被告2 人上開販賣第二、三級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3
項規定，業於108 年12月27日修正，並於109 年1 月15日公布後，於109 年7 月15日生效施行，修正後之法定刑由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定較為不利，是依刑法第2 條第1 項規定，本案應適用被告2 人行為時之規定，即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項規定，合先敘明。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，而3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣（無證據證明遭扣案之第三級毒品純質淨重為5 公克以上）。核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪。
㈢被告2 人就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告2 人持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人係以一販賣行為同時犯同條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈤臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第19601 號移送併辦部分，與本案犯罪事實完全相同（本院卷第263 至266 頁），為同一犯罪事實，屬事實上一罪，本院自應併予審理。
㈥刑之加重減輕：
⒈被告陳驛馴前因施用毒品案件，經本院105 年度沙簡字第262 號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於105 年7 月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依釋字第775 號解釋，衡量本案情節，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，縱加重最低本刑，對被告無過度侵害之虞，故依刑法第47條第1 項加重其刑。
⒉被告廖啓盛前因竊盜等案件，經本院106 年度訴字第1170號判決判處應執行有期徒刑9 月確定，入監執行後，甫於106
年8 月30日縮短刑期假釋出監，於108 年1 月4 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依釋字第775 號解釋，衡量本案情節，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，縱加重最低本刑，對被告無過度侵害之虞，故依刑法第47條第1 項加重其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
被告2 人就上開犯行，於偵查及本院均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
①被告陳驛馴供稱其毒品來源為「叮噹」，經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第五分局，是否因被告陳驛馴之供述而查獲毒品來源，經該署及該局均函覆稱目前尚未查獲「叮噹」之人，此有該署及該局函文可憑（本院卷第189 、191 頁），故目前尚未因被告陳驛馴之供述而查獲毒品來源，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑。
②被告廖啓盛經警方查獲後，向警方供出其毒品來源為被告陳驛馴，並帶同警方前往被告陳驛馴住處，嗣經警方拘提被告陳驛馴到案，並扣得甲基安非他命8 包及惡魔咖啡包55包等物，此有警方職務報告可憑（偵卷第61頁），被告陳驛馴亦坦承有販賣毒品給廖啓盛之犯行，顯見被告廖啓盛供出毒品來源被告陳驛馴後，使檢警機關查獲並起訴，故應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
⒌被告2 人因警方並無買受之真意，故無法實際完成交易，故為未遂犯，應依刑法第25條第2 項減輕其刑。
⒍被告 2 人有前述加重、減輕其刑事由，依法先加重後遞減
輕之（無期徒刑部分不得加重）。
㈦審酌被告2 人不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益，所為嚴重戕害購毒者之健康與社會治安，考量被告2 人之販賣行為共1 次，且未得手，金額亦非鉅大，而被告2 人犯後坦承犯行，態度尚可，另審酌被告廖啓盛自陳學歷為高中畢業，之前從事餐飲設備白鐵工的工作，家庭經濟狀況勉持，被告陳驛馴自陳學歷為大學肄業，之前從事餐飲業的工作，家庭經濟狀況普通（本院卷第284 頁）等一切情狀，故分別量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：
㈠被告陳驛馴遭扣案之透明結晶及白色粉末共8 包，經抽驗4
包，鑑定均含有甲基安非他命成分（總毛重14.29 公克），堪認未經鑑定之4 包亦含有甲基安非他命成分；被告廖啓盛遭扣案之透明結晶1 包，經鑑定亦含有甲基安非他命成分（驗餘淨重3.4268公克），此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書3 份可憑（偵卷第437 、441 至445 頁）。上開毒品為被告2 人販賣所用，故依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告2 人各自之罪行項下宣告沒收銷燬。
㈡被告廖啓盛遭扣案之惡魔咖啡包10包，經拆封1 包送鑑，鑑定含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，推估10包中的3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮的總純質淨重為1.2374公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2 份可憑（偵卷第437
、439 頁）。被告陳驛馴遭扣案之惡魔咖啡包55包之外包裝與被告廖啓盛遭扣案之惡魔咖啡包相同，被告陳驛馴亦供稱該55包係和販賣與被告廖啓盛的10包惡魔咖啡包是同一批買來的（本院卷第277 頁），此部分雖未經鑑定，仍可以認定亦含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分。上開毒品均為違禁物，故依刑法第38條第1 項規定，在被告2 人各自之罪行項下宣告沒收。
㈢被告陳驛馴遭扣案之磅秤6 台、分裝袋1 批及iphone黑色行動電話1 支，被告陳驛馴供稱係均為其所有作為本案販賣所用之物（本院卷第277 頁）；被告廖啓盛遭扣案之iphone玫瑰金色行動電話，被告廖啓盛供稱係為其所有作為本案販賣毒品聯絡所用（本院卷第276 頁），故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告2 人各自之罪行項下宣告沒收。㈣被告陳驛馴遭扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮的白色塊狀結晶、含有第三級毒品2-（4-溴-2,5- 二甲氧基苯基）-N- （2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl ）-N-[（2-methoxyphenyl ）methyl] ethanamine、25B-NBOMe ）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮的深綠色碎錠1 顆、含有第三級毒品氟硝西泮的白色碎錠1 顆，均無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。起訴書聲請本院依刑法第38條第1 項宣告沒收，尚屬無據。至於被告陳驛馴遭扣案之海洛因1 包，起訴書記載其持有犯行將另行偵辦，且與本案無關，故亦不予宣告沒收。被告陳驛馴遭扣押之其他物品，與本案無關，故不予宣告沒收。
㈤被告廖啓盛遭扣案之Redmi 手機，被告廖啓盛供稱並非作為本案販賣毒品聯絡所用（本院卷第276 頁），因與本案無關，故不予宣告沒收。
㈥被告2 人之犯行，並未實際取得價金，故無犯罪所得可供沒收，故不予宣告沒收犯罪所得。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴暨移送併辦，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒
法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林奕珍
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。