109年度金訴字第90號｜刑事：違反證券投資信託及顧問法｜裁判日期：110 年 05 月 13 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度金訴字第90號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　劉南邦葉千慧上　一　人選任辯護人　陳銘傑律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14710號），本院判決如下：主文劉南邦犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。葉千慧無罪。犯罪事實一、劉南邦係於美國登記設立之Future Opportunists LLC公司實際負責人，明知境外基金「Skandic Commodities Fund」（下稱Skandic基金）係未經我國主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准銷售或申報生效之境外基金，其亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售、投資顧問之服務，竟基於非法從事投資顧問、銷售境外基金之犯意，於民國101年10月間，對黃敦怡自稱擁有Skandic基金在臺灣之獨家代理權，而向黃敦怡介紹上開境外基金，並提供獲利情況之分析意見及推介投資建議，且為提高黃敦怡投資意願，於101年10月12日，由其不知情之配偶葉千慧代表Future Opportunists LCC公司，並由劉南邦擔任連帶保證人，與黃敦怡以其配偶唐煌之名義簽立「特別協議書」，向黃敦怡承諾保本，並提供Skandic基金於HSBC Bank of Bermuda Hamilton之帳號000000000000號帳戶（戶名：Skandic Options Strategies Fund Ltd.）予黃敦怡於101年10 月18日以唐煌名義匯款投資款美金50萬元，劉南邦除負責將黃敦怡之申購基金文件遞交境外基金公司以認購基金，亦負責寄送對帳單予黃敦怡，並持續提供投資建議、協助辦理基金贖回等事宜，以此方式從事境外基金之投資顧問及銷售。二、案經黃敦怡訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：一、證據能力：本案下列所引用被告劉南邦本人以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人及被告劉南邦於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表示異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。二、得心證之理由：上開犯罪事實業據被告劉南邦坦認在卷，核與被告葉千慧之供述、證人即告訴人黃敦怡、證人朱惟中之證述相符，並有Future Opportunists LLC公司與唐煌於101年10月12日簽立之Future Opportunists特別協議、APEX FUND SERVICES公司於101年11月28日寄發之投資Skandic基金績效表、於104 年2月26日寄發之贖回Skandic基金績效表、告訴人黃敦怡與被告劉南邦於105年8月26日簽立之Skandic基金案和解協議書、告訴代理人於108年2月20日庭呈之APEX FUND SERVICES公司於108年1月29日寄發之Skandic基金結算文件、臺灣土地銀行太平分行匯出匯款賣匯水單（見107年度他字第4229 號卷第9至17頁、第67至73頁、第113至114頁、第117至119 頁）；中央銀行外匯局108年8月21日台央外捌字第1080028986號函及附件、金管會108年11月19日金管證投字第1080337145號函、法務部調查局108年12月17日調錢貳字第10835567160號函及檢附之Skandic Options Strategies Fund Ltd. 公司之HSBC Bank of Bermuda Limited帳號000000000000號帳戶之開戶資料及主要交易明細（見108年度交查字第274號卷第13至33頁、第187頁、第211至214頁）等在卷可參，足認被告劉南邦之自白與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告劉南邦犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項分別定有明文；違反者，應處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款的「從事或代理募集、銷售」境外基金的規範範疇。本件被告劉南邦向告訴人介紹上開未經核准或申報生效之境外基金，除提供分析意見、推介建議之外，更協助下單申購該等境外基金，核其所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪。㈡爰審酌被告劉南邦為圖一己之私，未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售、投資顧問之服務，即向告訴人銷售未經金管會核准銷售或申報生效之境外基金，並提供投資顧問，影響投資人權益，亦危及國內金融交易秩序。並考量被告劉南邦推介銷售之投資金額及對象之犯罪所生危害程度，及其於本院審理中坦承犯行，並已實際賠償告訴人部分所受損失之犯後態度，兼衡其自述之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。四、沒收部分：㈠被告劉南邦行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段及第5項分別定有明文。㈡被告劉南邦於偵查及本院審理時均供稱：伊銷售Skandic基金，基金公司一年會退告訴人所投資之金額50萬美金的2%給伊等語（見107年度他字第4229號卷第58頁，本院卷第183頁）。參以告訴人證稱：伊於103年9月向被告劉南邦表示要贖回，一直到104年6月等語（見107年度他字第4229號卷第56 頁），及卷附APEX FUND SERVICES公司於104年2月26日寄發之贖回Skandic基金績效表影本（見同上卷第17頁），依刑法第38條之2第1項規定，估算被告劉南邦自告訴人於101年投資後獲取之退佣約為美金2萬元（計算式：50萬*2%*2年=2萬，未滿1年期間以最有利被告之計算方式不予列計）。考量被告已與告訴人達成和解，並已實際償還新臺幣330萬元，業據告訴人證述在卷（見同上卷第60頁），則被告劉南邦實際返還予告訴人之金額顯已逾其所獲得之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告葉千慧係被告劉南邦妻子，亦為FutureOpportunists LLC公司之登記負責人，其明知任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟與被告劉南邦共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於民國101年10月12日，以Future Opportunists LCC公司名義，向告訴人提供Skandic基金之投資訊息，招攬告訴人投資，致告訴人以其配偶唐煌名義與被告葉千慧、劉南邦簽立FutureOpportunists特別協議，因認被告葉千慧亦共同涉犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告葉千慧涉犯上開罪嫌，無非係以被告葉千慧及劉南邦之供述、證人即告訴人、朱惟中之證述、金管會108年11月19日金管證投字第1080337145號函、Future Oppor tunists LLC公司與唐煌於101年10月12日簽立之特別協議、臺灣土地銀行太平分行匯出匯款賣匯水單、APEX FUND SER VICES公司於101年11月28日寄發之投資Skandic基金績效表、告訴人與被告劉南邦於105年8月26日簽立之Skandic基金案和解協議書等，為其主要論據。訊據被告葉千慧固坦承為被告劉南邦之配偶，亦為Future Opportunists LCC公司之登記負責人，且有於該公司與唐煌於101年10月12日簽立之特別協議上，以該公司代表人之身分簽名等情，惟堅詞否認有何非法從事銷售、投資顧問境外基金罪嫌，辯稱：FutureOpportunists LCC公司的實際負責人是劉南邦，伊從來沒有參與過公司的經營，也不會過問劉南邦的業務內容，伊當時自己另外有工作，簽約當天是劉南邦臨時打電話給伊叫伊去簽名，就伊的認知是因為伊是Future Opportunists LCC公司的名義負責人，才會需要伊出面來簽這份文件，但是簽約當下伊並不知道簽約的內容為何，簽完後伊就離開了等語。經查：㈠被告葉千慧係被告劉南邦妻子，亦為Future Opportunists LLC公司之登記負責人，其並有於該公司與唐煌於101年10月12日簽立之特別協議上，以該公司代表人之身分簽名等情，為被告葉千慧所自承，核與被告劉南邦之供述及證人即告訴人、證人朱惟中之證述相符，並有上開特別協議在卷可佐（見107年度他字第4229號卷第9至13頁），此部分之事實固堪認定。㈡查告訴人於本院審理中結證稱：上開特別協議係伊以伊配偶唐煌之名義簽定的，在簽約前伊是透過朱惟中的介紹認識劉南邦，有先在朱惟中公司和劉南邦討論過特別協議的內容，細節在簽約前都已經先談好，劉南邦說用公司及個人的名義作擔保。伊只有在簽約時見過葉千慧，之前伊都是與劉南邦接洽，也一直以為公司是劉南邦的，是當天要簽約時在公證處，劉南邦才跟伊說公司的名義負責人是他的太太葉千慧，所以等下會是葉千慧來簽約，葉千慧來了之後都沒有說話，後來簽完約葉千慧就先走了，特別協議上手寫的附註條文部分不是在簽約當天寫的，是之後才在劉南邦公司加簽的，朱惟中夫婦也有在，簽附註條文時葉千慧沒有在場，伊不會跟葉千慧聯絡，伊認為負責人是劉南邦，葉千慧只是加重保障。所有基金銷售的內容都是劉南邦跟伊接洽的等語（見本院卷第133至144頁）。證人朱惟中亦於本院審理中證稱：簽特別協議前劉南邦已經跟黃敦怡談過好幾次，劉南邦說投資蠻穩健的，但黃敦怡因為要投資這麼大的金額覺得需要更大的保障，最後劉南邦同意以他本人還是公司做擔保，所以才會約在公證人那邊簽約，伊本來以為簽約人是劉南邦獲是劉南邦的公司，葉千慧是簽約當天才見到，劉南邦好像是說公司是葉千慧的，必須要葉千慧來簽，劉南邦也有提出一個文件證明伊跟葉千慧之間的關係，葉千慧只有在簽約當天出現短暫的時間，也沒有交談過，葉千慧簽完就離開了等語（見本院卷第119至124頁）。足證就有關提供Skandic境外基金獲利情況之分析意見及推介投資建議，及協助基金申購、贖回，自始至終均係由被告劉南邦與告訴人接洽，甚至就達成由被告劉南邦及Future Opportunists LCC公司提供保本承諾之特別協議內容，亦係在簽約前即由被告劉南邦與告訴人進行協商，未見被告葉千慧參與其中。又於案發當時被告葉千慧確另受僱於聯聚建設股份有限公司，有勞工保險被保險人投保資料表1份存卷可參（見本院卷第61至62頁），是被告葉千慧辯稱Future Opportunists LCC公司的實際負責人是配偶劉南邦，其從未參與過公司的經營，該份特別協議是因為其為Future Opportunists LCC公司的名義負責人，才會需要其出面簽署等節，尚非不能採信。㈢考量被告葉千慧與劉南邦係夫妻，彼此間具有一定程度之信賴關係，上開特別協議之內容又係被告劉南邦事前即與告訴人達成合意，簽約當天僅係加以簽名確認其法律效力，則被告葉千慧於簽名前，因信賴被告劉南邦而未詳究契約內容，亦非無可能，尚難僅因被告葉千慧係Future Opportunists LCC公司之名義負責人，且有於上開特別協議上簽名，即可推論被告葉千慧就被告劉南邦本件非法從事銷售、投資顧問境外基金，主觀上有所預見。至公訴人雖以：依證人朱惟中及告訴人所述，簽約當天有在公證人處討論約半小時至1小時，被告葉千慧均有在場，且係與公證人討論因為是國外基金沒辦法做公證等內容，顯然被告葉千慧知道對於協議是涉及國外基金投資等（見本院卷第181頁）。惟證人朱惟中於本院審理中證稱：當天公證人說因為該文件是外國公司，發生地還有產生這些法律關係是在國外，所以沒有辦法簽署等語（見本院卷第120頁）。證人即告訴人亦證稱：當天以為可以簽約，但是公證人說因為這個公司是國外的，他沒有辦法做，伊不記得公證人是說是因為是國外的公司還是因為是國外的基金等語（見本院卷第138頁、第143頁），是依上開證人所述，公證人表示無法進行公證之原因究係因為涉及境外公司抑或境外投資，尚屬不明，縱為境外投資，亦不當然等同於「境外基金投資」，考量Future Opportunists LCC 公司本身即為境外公司，被告葉千慧縱於與公證人討論能否進行公證乙節當時在場，亦非必然可知係涉及境外基金之投資，而有主觀上之故意。四、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告葉千慧確有公訴意旨所指之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪嫌，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告葉千慧有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告葉千慧之認定，本件不能證明被告葉千慧犯罪，依法自應諭知被告葉千慧無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11 條前段、第41條第1項前段、第42條第5項，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。中華民國 110 年 5 月 13 日刑事第十八庭審判長法官黃司熒法官黃凡瑄法官江健鋒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林雅慧中華民國 110 年 5 月 13 日附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

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