111年度簡上字第300號｜刑事：業務侵占等｜裁判日期：111 年 10 月 25 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度簡上字第300號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李宗益上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服本院民國111年6月7日111年度簡字第552號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第263號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決之刑（含應執行刑）部分撤銷。李宗益犯如附表「論罪科刑」欄所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。犯罪事實及理由一、本案上訴範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，而簡易判決之上訴，亦準用此一規定，同法第455條之1第3項可資參照。經查，觀諸本件上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官提出之上訴書、補充上訴理由書，乃係分別指摘原審判決存有「誤認檢察官未就本案被告構成累犯之事實指出證明之方法、漏未就本案被告構成累犯之事實進行合法調查程序」、「原審量刑過輕」等違誤，此有上訴書、補充上訴理由書存卷可稽（本院簡上卷第11至19、59至60頁），且公訴檢察官於本院第二審審理程序中，亦陳明本件上訴理由如前揭上訴書、補充上訴理由書所載，僅就原審判決之量刑部分提起上訴（本院簡上卷第147頁），足認本件上訴人已明示僅就原審判決之「刑」部分提起上訴，是依首揭規定，原審判決認定之犯罪事實以及沒收部分，即不在本件上訴範圍內，本院第二審合議庭乃逕以原審判決認定之犯罪事實作為判斷原審判決之「刑」部分有無不當或違法之基礎。二、本案犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯法條、諭知沒收之理由，均引用原審判決書（如附件）之記載。三、被告於本案行為前，①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第2631號判處有期徒刑10月確定，②因竊盜、偽造文書案件，經本院以97年度訴字第2196號分別判處有期徒刑8月（共二罪）、4月（共十罪）、2月（共十罪）、3月，應執行有期徒刑4年9月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1860號判決上訴駁回，其中有期徒刑8月（共二罪）、4月（共十罪）、2月（共十罪）部分先行確定，而有期徒刑3月部分（即偽造文書部分），提起上訴後，經最高法院以97年度台上字第6248號判決上訴駁回確定，嗣上開①、②案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度聲字第105號裁定應執行有期徒刑5年5月確定（下稱前案），送監與另案接續執行後，於106年5月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年9月29日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，業經檢察官於上訴時、本院第二審準備程序中提出上開裁定、全國刑案資料查註表、完整矯正簡表為據，而具體指出本案被告構成累犯之證明方法，堪可採憑，是被告於前案執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯；參以檢察官復於本院第二審審理程序中主張本案應依法累犯規定加重被告之刑，故本院依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係因入監及假釋期滿未經撤銷而執行完畢、本案均係在前案執行完畢五年以內之中前期所為、以及前案與本案之罪質雖不同，但均為故意犯罪，且多屬侵害財產法益之犯罪，可徵被告不知記取教訓，對刑罰之反應力不足等情，認本案均無未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱就有期徒刑、罰金部分加重最低法定本刑，亦無過苛，爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。四、原審依卷附之卷證資料認定本案被告所為分別係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共二罪）、同法第336條第2項之業務侵占罪，且上開三罪應予分論併罰後，就科刑部分，認「檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依累犯規定加重其刑，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』之量刑審酌事由」，並審酌「被告不思以正途賺取所需，貪圖不法財物，而為上開犯行，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念；被告前有竊盜、施用毒品、偽造文書、侵占等案件經法院論罪科刑、定應執行刑及執行完畢紀錄；被告犯後坦承犯行，態度尚可；被告與告訴人何光榮、林明賢調解不成立、各次詐欺所得款項、業務侵占之堆高機業經警發還；犯罪動機、目的、手段與所生危害；被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況」等一切情狀，對被告分別判處如附表「原審論罪科刑」欄所示之刑，固非無見。惟查： (一)最高法院前因審理110年度台上字第5660號案件，就認屬該案件裁判基礎之法律見解爭議提案予該院刑事大法庭裁判後，雖經該院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定宣示主文：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，並於理由內論及「法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨」等內容；然而，檢察官就本案被告犯行以111年度偵緝字第263號起訴書向本院提起公訴，於111年3月11日繫屬本院，嗣第一審於111年4月27日行準備程序（被告未到庭），並於111 年5月13日被告經拘提到案而在訊問程序中自白犯罪後，依刑事訴訟法第449條第2項之規定，於111年5月30日裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，以及上開起訴書之犯罪事實欄載有「被告前因竊盜等案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於108年9月29日縮刑期滿，執行完畢」，而證據並所犯法條欄亦載有「被告前受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註記錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年内故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑」之內容等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審準備程序筆錄、上開起訴書、本院裁定存卷可稽（本院易卷第93至95、121頁），是於最高法院刑事大法庭在111年4月27日作成110年度台上大字第5660號裁定前，檢察官業已就本案被告犯行向本院提起公訴，且經原審進行準備程序。 (二)基此，檢察官就本案被告犯行，既係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定作成之前，即向本院提起公訴（非聲請簡易判決處刑），且經原審進行準備程序，參以檢察官於起訴書中並非完全未記載本案被告構成累犯、應依累犯規定加重被告之刑等事項，自難認檢察官（包含起訴檢察官或原可藉由準備或審理期日參與本案訴訟程序之公訴檢察官）係明知其就本案被告構成累犯、應依累犯規定加重被告之刑等事項負有主張、具體指出證明方法等責任而有意不為說明、舉證，則原審因被告於拘提到案之訊問程序中自白犯罪而依法裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑後，縱認依上開起訴書之記載內容，尚不足認檢察官已就本案被告構成累犯、應依累犯規定加重被告之刑等事項為主張或具體指出證明方法，亦當賦予檢察官就該等累犯相關事項補充說明、舉證之機會，方屬妥適，但原審判決卻逕認檢察官並未就本案被告構成累犯、應依累犯規定加重被告之刑等事項具體指出證明之方法，進而不依累犯規定加重本案被告之刑，自有未洽，是上訴人認原審判決就累犯相關事項部分存有違誤而提起上訴，為有理由，應由本院第二審合議庭就刑之部分（含應執行刑）予以撤銷改判。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，明知其無出售堆高機之真意，竟分別向告訴人何光榮、林明賢佯稱其欲出售堆高機而詐得告訴人何光榮、林明賢分別交付之訂金新臺幣（下同）27萬元、19萬元，以及利用其擔任宗來堆高機行負責人而從事修繕堆高機等業務之機會，將其業務上持有、由告訴人何光榮委託修繕之堆高機1台侵占入己，所為均屬不該；又被告迄本院第二審合議庭判決前，尚未以與告訴人何光榮、林明賢成立和解、調解或其他方式填補本案各次犯行所生損害；另考量被告之素行、以及被告坦承本案全部犯行之犯後態度，且本案被告侵占入己之堆高機1台，已由告訴人何光榮取回乙情，業據告訴人何光榮陳稱明確（參偵卷第224頁、本院易卷第71頁），暨被告於本院第二審審理程序中自陳之智識程度、生活狀況（參本院簡上卷第156頁）等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑」欄所示之刑，並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。六、末以，本案被告所為各次犯行，既經本院第二審合議庭分別判處如附表「論罪科刑」欄所示之刑（有期徒刑8月、7月、7月），且未宣告緩刑，已不合於刑事訴訟法第449條第3項所規定得逕以簡易判決處刑之要件，故本院第二審合議庭除撤銷原審判決外，尚應依同法第452條之規定改行通常程序審理，自為第一審判決，被告、檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內上訴於管轄之第二審法院，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第373條、第364條，刑法第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官王宜璇提起上訴，檢察官羅秀蓮、林文亮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日刑事第二庭審判長法官劉麗瑛法官吳孟潔法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官梁文婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　25　　日附表：編號犯罪事實原審論罪科刑論罪科刑 1 原審判決附表編號1號「犯罪事實」欄李宗益犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李宗益犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 2 原審判決附表編號2號「犯罪事實」欄李宗益犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李宗益犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。 3 原審判決附表編號3號「犯罪事實」欄李宗益犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李宗益犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。附件：臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 111年度簡字第552號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　李宗益　男　(民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段00巷00弄00號2樓6室居臺中市○○區○○路0段00號上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第263號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：主文李宗益犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予補充更正外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。㈠犯罪事實欄一有關「基於侵占之犯意，未經何光榮同意，在1 10年5月13日上午10時許前之不詳時間，將該堆高機運送至臺中市○○區○○○路000巷000○0號欲出售，而將該推高機侵占入己」之文字，應予補充為「基於業務侵占之犯意，未經何光榮同意，於110年4月9日下午5時許起至110年5月13日上午10時許間之某時，擅自以所有人自居，將該堆高機運送至臺中市○○區○○○路000巷000○0號，交由不知情之某貨車司機對外出售，而以此方式將該推高機侵占入己，嗣何光榮於110 年5月13日上午10時許，在臺中市○○區○○○路000巷000○0號尋獲該堆高機，並經警發還」之文字。㈡補充被告李宗益於本院訊問時之自白、告訴人何光榮於本院準備程序時之陳述作為證據。二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年度台上字第1550號判例意旨參照）。次按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪。而所謂變異持有為所有之意思，係行為人表現排除權利人對於物之行使，而為自己或第三人不法所有意圖之客觀取得行為，此項變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時成立（最高法院88年度台上字第4885號、70年度台上字第2029號判決意旨參照）。復按侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要（最高法院104年度台上字第2547號、86年度台上字第5836號判決意旨參照）。查被告為宗來堆高機行之負責人，從事堆高機之買賣、出租、保養、維修等情，業據被告供述明確（偵緝卷第87頁），並有名片1 張可佐（偵卷第89頁），自係從事業務之人；而其持有告訴人何光榮所交付堆高機之初，係因維修關係而持有，本應於維修完畢後立即將之返還，詎被告未依約返還，復坦言因對外積欠債務，欲變賣還款，才要出售該堆高機等語（偵緝卷第87頁），則被告主觀上顯有以所有權人自居之意思，足認被告自斯時起，主觀上即有變易持有為所有之意思，排除所有人即告訴人何光榮對於該堆高機之管領權能，逕將之交予不知情之某貨車司機對外出售，而侵占入己，當已符合業務侵占罪之構成要件至明，縱該堆高機嗣後經警發還告訴人何光榮，亦無解於該罪名之成立。㈡核被告所為，就起訴書犯罪事實欄一前段對告訴人何光榮詐欺、後段對告訴人林明賢詐欺部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。就起訴書犯罪事實欄一中段業務侵占告訴人何光榮之堆高機部分，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈢被告所犯前開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣公訴意旨認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，固非無見。然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依累犯規定加重其刑，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由（詳後述）。㈤爰審酌被告不思以正途賺取所需，貪圖不法財物，而為上開犯行，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念；復衡酌被告前有竊盜、施用毒品、偽造文書、侵占等案件經法院論罪科刑、定應執行刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告與告訴人何光榮、林明賢調解不成立（本院易字卷第115頁）、各次詐欺所得款項、業務侵占之堆高機業經警發還，及其犯罪動機、目的、手段與所生危害，暨被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（偵緝卷第51頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；暨審酌其犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。㈡經查： ⒈起訴書犯罪事實欄一前段、後段部分，被告分別詐得之新臺幣（下同）27萬元、19萬元，均屬於犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定，於其所犯各罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉起訴書犯罪事實欄一中段部分，被告業務侵占之該堆高機，固為其此部分犯行之犯罪所得，惟已經警發還告訴人何光榮等情，業據告訴人何光榮陳述明確（偵卷第224頁；本院易字卷第71頁），則依前揭規定，不予宣告沒收或追徵。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。六、本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官王宜璇到庭執行職務。中　　華　　民　　國 111 年 6 月 7 日刑事第十二庭法官黃震岳以上正本證明與原本無異。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃俞婷中　　華　　民　　國 111 年 6 月 7 日附表：編號犯罪事實主文 1 起訴書犯罪事實欄一前段對告訴人何光榮詐欺部分李宗益犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣27萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 起訴書犯罪事實欄一中段業務侵占告訴人何光榮之堆高機部分李宗益犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 起訴書犯罪事實欄一後段對告訴人林明賢詐欺部分李宗益犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣19萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 111年度偵緝字第263號被　　　告　李宗益　男　36歲（民國00年0月0日生）住○○市○○區○○路0段00巷00弄0 0號2樓6室居臺中市○○區○○路0段00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、李宗益前因竊盜等案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國108年9月29日縮刑期滿，執行完畢，詎仍不知悔改。其為宗來堆高機行之負責人，從事堆高機之買賣、修繕，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於110年3月26日下午2時30分許，在臺中市○○區○○路000巷00 號，向何光榮佯稱：以新臺幣（下同）45萬元出售堆高機1 台，一週後可以交車云云，使何光榮陷於錯誤，與李宗益簽立買賣契約書，並支付27萬元之訂金予李宗益後，李宗益未依約交付堆高機予何光榮。又何光榮之堆高機故障，遂於110年4月9日下午5時許，在臺中市○○區○○路000巷00號將堆高機交予李宗益維修（TOYOTA牌、5FD25型），李宗益竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未經何光榮同意，在110年5月13日上午10時許前之不詳時間，將該堆高機運送至臺中市○○區○○○路000巷000○0號欲出售，而將該推高機侵占入己。李宗益意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於110年4月1日某時，在臺中市○○區○○路0段00號宗來堆高機行，向林明賢佯稱：要以19萬元出售堆高機1台云云，使林明賢陷於錯誤，支付19萬元之訂金予李宗益後，李宗益未依約交付堆高機予林明賢。二、案經何光榮、林明賢告訴暨臺中市政府警察局太平分局報告偵辦。證據並所犯法條一、上開犯罪事實，業據被告李宗益於偵查中坦承不諱，核與證人即告訴人何光榮、林明賢於警詢及偵查中具結證述之情節大致相符，並有買賣合約書、對話紀錄翻拍照片、轉帳交易明細表等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。二、核被告李宗益所為，係犯刑法第339條第1項詐欺、第336條第2項之業務侵占罪嫌。被告上開3次犯行，犯意各別，行為互異，請分論併罰。又被告前受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註記錄表1份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又本件犯罪所得之部分，請依刑法第38條之1第1項宣告沒收，如一部或全部不能或不宜執行沒收，請諭知追徵其價額。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此　致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 111　　年　 2　　月　　10　　日檢　察　官　楊順淑本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　111　　年 3　月　 3　日書記　官黃智彥

臺灣臺中地方法院111年度簡上字第300號

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