111年度訴字第132號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 04 月 22 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度訴字第132號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊翔恩選任辯護人王志平律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26846號），本院判決如下：主文楊翔恩販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。扣案之毒品咖啡包貳拾包（驗餘總淨重壹佰陸拾壹點肆柒公克，含包裝袋貳拾只）及iPhone 7 Plus行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。犯罪事實一、楊翔恩明知硝西泮為毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第四級毒品以營利之犯意，以其持用之iPhone 7 Plus行動電話（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路後，以通訊軟體微信（WeChat）暱稱「翔恩」、「李記紅茶冰營業」，對不特定人傳送「李記紅茶冰高級洋酒 surfrider1：500 獨家趙無忌紅包袋1：700 蘋果咬一口（蘋果圖示）1：700」此一暗示販賣毒品之廣告訊息。嗣新北市政府警察局新莊分局員警於民國110年8月23日17時許執行網路巡邏勤務時，發現楊翔恩刊登之上開廣告訊息後，即喬裝為買家與楊翔恩聯繫，嗣雙方達成以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格向楊翔恩購買20包毒品咖啡包之合意，並相約於同日17時35分許，在臺中市○○區○里路000號前進行毒品交易，之後楊翔恩於同日17時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載其不知情之女友李佳萱（所涉販賣毒品罪嫌部分，由檢察官另為不起訴處分）抵達交易現場，楊翔恩便將含第四級毒品硝西泮之20包毒品咖啡包交予喬裝為買家之員警，並向員警收取1萬2,000元之毒品價金後，為警當場表明身分而查獲逮捕，並扣得上開毒品咖啡包20包及上開iPhone 7 Plus行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告楊翔恩以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院111年度訴字第132號卷【下稱本院卷】第46、47、99至101頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26846號卷【下稱偵卷】第33至38、119至123頁及本院卷第46、102、103頁），核與證人李佳萱於警詢及偵查中之證述情節（見偵卷第41至45、119至123頁）相符，並有警員之職務報告（見偵卷第47、48頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第57至61頁）、通訊軟體微信對話紀錄擷圖（見偵卷第83至87頁）、查獲現場暨扣案物照片（見偵卷第88至94頁）、內政部警政署刑事警察局110年10月21日刑鑑字第1108004938號鑑定書（見偵卷第183頁）等件在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本案被告販賣毒品犯行有從中獲取價差之利益一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第46頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告以通訊軟體微信暱稱「翔恩」、「李記紅茶冰營業」，對不特定人傳送暗示販賣毒品之廣告訊息，並與喬裝為買家之員警達成買賣毒品之約定，自已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警本無實際買受該毒品之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第四級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告已著手於販賣第四級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第四級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為警逮捕後，主動配合警方於110年8月25日16時42分許，在臺中市大甲區順天路與新政路口將其毒品來源即蘇俊維查緝到案一節，有員警之職務報告暨檢附臺中市政府警察局大甲分局刑事案件報告書（見本院卷第65至73頁）、本院公務電話紀錄表（見本院卷第91頁）附卷足憑，足認實施偵查犯罪之公務員有因被告之供述，因而查獲其毒品來源即蘇俊維，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，惟綜觀被告之犯罪情節、犯罪所生危害及指述來源所能防止杜絕毒品泛濫之程度等情，本院認尚不足以免除其刑，僅得減輕其刑；然因上開規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2，附此敘明。㈤被告本案販毒犯行有上開數種刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減之，並先依較少之數減輕之。㈥爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，恣意販賣第四級毒品，以牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，且前無任何犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第15頁）在卷足佐；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害及其自陳高中肄業之智識程度、從事烤漆工作、月收入3萬5,000元至4萬元、未婚、無子女（見本院卷第105頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，考量被告為本案犯行時年僅18歲，實屬年輕識淺，因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本案罪刑；且被告犯後始終坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序及刑之宣告後，當益知戒慎而無再犯之虞；況刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益手段之公法制裁，惟其積極目的在預防犯人再犯，對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰目的，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新，並為使被告確實知所警惕、導正其行為及法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，併諭知被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受法治教育課程5場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。若被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包20包（總淨重163.06公克，驗餘總淨重161.47公克），經送請內政部警政署刑事警察局抽驗其中1包鑑驗結果，檢出硝西泮成分，屬第四級毒品，有前揭內政部警政署刑事警察局110年10月21日刑鑑字第1108004938號鑑定書附卷足憑，佐以被告於警詢中供稱其毒品來源均係通訊軟體微信暱稱「西方鑰匙行」（即蘇俊維）等語（見偵卷第36頁），且該20包毒品咖啡包之外觀包裝均屬相同，堪認上開扣案物均含第四級毒品硝西泮，而屬違禁物無訛，又該20包毒品咖啡包係被告本案犯行之販毒標的，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。另包裝上開第四級毒品硝西泮之包裝袋20只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之iPhone 7 Plus行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有並供其為本案販毒犯行使用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第46、101、103頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢至其餘扣案物，被告堅詞否認與本案販毒犯行有關（見本院卷第46、101頁），卷內亦無積極證據足證與被告本案販毒犯行有關，自均無從宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳隆翔到庭執行職務。中華民國 111 年 4 月 22 日刑事第十六庭審判長法官江彥儀法官吳金玫法官呂超群得上訴。以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許丞儀中華民國 111 年 4 月 22 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院111年度訴字第132號

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