112年度易字第285號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：112 年 09 月 26 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度易字第285號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告邱柏倫上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第36408號），本院判決如下：主文邱柏倫犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、邱柏倫(所涉賭博罪嫌部分，由本院不另為無罪之諭知，詳後述)明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於民國111年5月20日，將其向曾煥儒所承租之位在臺中市○○區○○街00號「爽爽夾選物販賣機」店內TOY STORY二代選物販賣機1臺(編號B10，下稱本案機臺)，改裝內部結構，加裝彈跳墊，並在機臺內擺設代夾物鐵盒，玩家將新臺幣（下同）10元投入本案機臺後，即可操作本案機臺內之鋼爪抓取代夾物鐵盒，使至高處掉落在彈跳墊上彈跳，若彈跳入洞即算出貨，每出貨1次即可抽取一番賞1次獲取兌獎單，可兌換不確定內容與價值之實體物品，而使本案機臺與評鑑通過時之非屬電子遊戲機有別，屬未經評鑑通過之電子遊戲機，邱柏倫即以此方式經營電子遊戲場業。嗣於同年5月24日下午11時許，警方在上址查獲正插電營業中之本案機臺，當場查扣本案機臺(含IC板，責付邱柏倫保管），而查悉上情。理由壹、程序方面本判決下述所引用被告邱柏倫以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議（本院卷第49頁、第50頁、第59頁、第60頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，應認均具有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何非法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：本案機臺的鐵盒裡面裝的是耳機，我抽抽樂是額外贈送的，有夾出東西可以再贈送抽抽樂云云(偵卷第78頁、本院卷第47頁)。經查：㈠被告於111年5月20日，將其向曾煥儒所承租之位在臺中市○○ 區○○街00號「爽爽夾選物販賣機」店內本案機臺，改裝內部結構，加裝彈跳墊，並在機臺內擺設代夾物鐵盒。玩家將10元投入本案機臺後，即可操作本案機臺內之鋼爪抓取代夾物鐵盒，使至高處掉落在彈跳墊上彈跳，若彈跳入洞即算出貨，另可抽取一番賞1次獲取兌獎單，兌換不確定內容與價值之實體物品等情，經證人曾煥儒證述在案(偵卷第35頁至第39頁)，且有臺中市政府警察局豐原分局(下稱豐原分局)頂街派出所臨檢紀錄表、豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據、現場照片、本案機臺擺設位置圖在卷可稽( 偵卷第41頁至第61頁)，且為被告所不爭執(本院卷第48頁、第49頁)，此部分事實，首堪認定。㈡查電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑，依具體個案分別認定。倘經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，依本條例第5條規定僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業，惟倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則其擺放營業場所不受本條例第8條、第9條、第17條之場所規案。次查，「選物販賣機」之一般概念係為對價取物之方式，應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射倖性。繫案機具內放置代夾物，並夾取1個代夾物丟入洞口，即可自選戳戳樂任一編號戳洞，以拿取兌獎單兌獎，此不確定性操作結果之遊戲方式，致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則，與本部歷次評鑑通過之非屬電子遊戲機有別等情，經經濟部以111年3月25日函解釋在案(偵卷第101頁、第102頁)。㈢查被告雖辯稱本案機臺放置之鐵盒內有耳機，抽抽樂是額外贈送云云。惟被告於警詢時供稱：投入10元後可操控本案機臺內的磁鐵，去吸取本案機臺內所擺放之鐵盒，將鐵盒吸取至高處後掉落在彈跳墊上，以彈跳之方式彈跳進入洞中即算出貨，出貨1次可以使用選物販賣機上方抽取一番賞1次，每個一番賞內皆有實體物品可以得獎，物品價值不等。(問：本案機臺是否可以讓消費者於消費一定金額下保證取物並選取消費者欲選購之商品？)無法讓消費者自由選購，達到保證取物金額之後只能進行一番賞1次，摸中對應的獎品即得到該獎品等語明確(偵卷第29頁、第31頁)。是其於警詢時從未稱鐵盒內有耳機，且於偵查中經函詢承辦員警於查獲當時，代夾物內有無放置耳機，經函復以：未發現選物販賣機內有放置耳機，且未查扣耳機等供顧客兌換之商品等語，有豐原分局111年12月8日函在卷可參(偵卷第93頁)；另被告於警詢時稱鐵盒出貨後始能抽取一番賞1次，再換取物品，此與查獲時本案機臺內確有張貼大幅「抽選魂」之海報，上面記載有A至I賞等情相符。是被告嗣後始改稱鐵盒內有耳機、抽抽樂是額外贈送，所述前後不一，且無所憑，自不足採。從而，本案機臺並未標示保證取物之狀況，無法使前來把玩之消費者認定機臺功能係在「以對價販售商品」，且成功夾取鐵盒後，抽取之一番賞所得實體物品價值不一，僅有G、H、I賞標明商品為洗衣球、衛生紙、飲料，A至F賞則未標明為何物品，已顯然違背前揭非屬電子遊戲機之選物販賣機需保證取物功能，及已喪失原應具備的對價取物特性，消費者每次投幣把玩結果，係憑靠技術、或然率，可能贏取較本金高價值之商品，自應認屬具有射僥性、投機性之電子遊戲機，而受電子遊戲場業管理條例之規範。㈣綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，洵無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由㈠電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。查被告未領有電子遊戲場業營業級別證，經其自陳確實，其擺設經變更玩法之電子遊戲機以營業，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪。㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告於改裝完成至為警察查獲期間，擺放本案機臺，非法經營電子遊戲場業，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。㈢爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自以上開方式擺設本案機臺非法營業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為不該。另衡及被告犯後未能面對己過，參以其犯罪動機、目的、犯罪期間、案發後已將本案機臺還原，有警詢筆錄在卷可查等情節，與其無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認素行尚可，及自陳國中畢業，在六輕工作，月薪3萬元，育有2名子女等一切情狀(本院卷第63頁)，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收被告稱本案並無獲利等語(本院卷第62頁)，卷內亦無證據證明被告因本案犯行獲有犯罪所得，應無庸諭知沒收、追徵。另本案機臺為其所承租，並非被告所有，尚無從依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，再被告被訴刑法第266條第1項賭博罪嫌經本院不另為無罪之諭知(詳後述)，即無適用刑法第266條第4項宣告沒收之問題，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告基於賭博之犯意，在上址擺放本案機臺，以上開方式與不特定玩家賭博財物，另涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌。㈡「賭博」乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。查卷內並無證據足證明有玩家把玩過本案機臺，尚不能證明有何人與被告對賭，是此部分本應諭知無罪，惟此部分犯行若成立犯罪，與上開有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9　　月　　26　　日刑事第十一庭法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李政鋼中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院112年度易字第285號

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