112年度簡上字第120號｜刑事：賭博｜裁判日期：112 年 08 月 14 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度簡上字第120號上訴人即被告孫琰森（原名孫建志）選任辯護人陳昭仁律師上訴人即被告孫建鵬選任辯護人劉彥君律師上訴人即被告朱華香選任辯護人李承陶律師上列被告等因賭博案件，不服本院臺中簡易庭民國112年1月31日111年度中簡字第2721號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44200號、111年度少連偵字第446號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。子○○（原名壬○○）、癸○○、乙○○均無罪。理由壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告子○○（原名壬○○）、癸○○ 、乙○○（以下合稱被告3人）分別係臺中市○○區○○路000○0號 2樓、3樓「逢甲桌遊店」之負責人及員工，渠等共同基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國111 年5月2日起，提供上址「逢甲桌遊店」之公眾得出入場所作為24小時賭博場所，並提供麻將、撲克牌等賭具，賭博財物，待每桌不特定之賭客聚集4名後，每人支付新臺幣（下同）60元人頭費及4人每小時100元之電動麻將桌使用費，以此方式牟得不法利益。賭客4人同桌，其賭法為臺灣麻將（16 張），而由店家提供撲克牌1副（52張）充當籌碼，再以每底30點、1台10點，或每底5點、1台2點，使用撲克牌計算，A至10分別代表1點到10點，J、Q、K分別代表15點，進行麻將賭博，由自摸或胡牌者贏點，可向放槍者收取一底及臺數，同桌間計算以1點對10元之比例計算輸贏，由輸家以點數所核算之現金直接給付贏家之方式賭博財物。嗣於111年9月7日晚上9時0分許，為警持搜索票前往上址搜索，當場查獲賭客己○○、未○○、辰○○、卯○○、丙○○、丁○○、亥○○、甲○○、巳○○、寅○○、丑○○、庚○○、酉○○【以上13人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經檢察官為職權不起訴處分】、少年林○鈺、孫○華【以上2人年籍均詳卷，此2人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經本院少年法庭以111年度少調字第1523號裁定認非行嫌疑不足而予不付審理】、午○○、辛○○、戌○○、申○○【以上4人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，業經檢察官以犯罪嫌疑不足而予不起訴處分】，並扣得麻將5副、撲克牌16副、排尺20支、帳冊1本、監視器鏡頭10台、電腦螢幕1台、電腦主機1台、現金抵用券40張、手機2支（攬客及計時用）、賭資（營業所得）8500元等物而悉上情。因認被告3人均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博等罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。參、聲請簡易判決處刑意旨認被告3人涉犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等罪嫌，無非係以：①被告3人於警詢或偵訊之供述證述；②證人己○○、未○○、辰○○、卯○○、丙○○、丁○○、亥○○、甲○○、巳○○、寅○○、丑○○、庚○○、酉○○、少年林○鈺、少年孫○華、徐○○、羅○○於警詢時及偵訊之證述；③搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、現場照片、現場平面圖；④扣案之麻將、撲克牌、排尺、帳冊、監視器鏡頭、電腦螢幕、電腦主機、現金抵用券、手機、現金（營業所得）等物，為其主要論據。肆、訊據被告子○○（原名壬○○）、癸○○、乙○○固坦承分別係上址「逢甲桌遊店」之負責人及員工等情，惟均堅決否認涉有圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯嫌，並請求諭知無罪，其等辯解及辯護意旨稱分敘如下：一、被告子○○（原名壬○○）辯解及辯護意旨稱：①「逢甲桌遊店」之場地消費是每小時25元，是非常便宜的，且除了場地費，另有提供餐飲、低銷飲料費，有人事成本、電費、瓦斯費、租金等開銷，並無獲取暴利的情形；②依到庭證人所述，他們都說是因為家裡沒有場地、桌子，為了尋求一個有場地、有桌子的地方，所以到「逢甲桌遊社」消費，這表示市場上本來就有這種娛樂的需求，不能因「逢甲桌遊店」提供客人娛樂需求的場地，就認為是經營賭博；③到庭證人有些是被誤導認為玩麻將就等於賭博，其實不是，麻將要有賭錢才是賭博，若單純玩麻將不是賭博，部分證人誤以為麻將就是賭博之證詞不可採；④雖少數證人（如證人亥○○、甲○○）係誤認或臆測店內公告內容而認為店內還是可以賭博，但大部分證人都可以理解這個公告就是不希望賭博的意思，且因為很多客人都是經過IG廣告前來，「逢甲桌遊店」之IG的廣告也有明確表示店內禁止賭博、僅供娛樂場所使用，就是不希望客人賭博，店員也有跟來店的客人說不能賭博，只是有些客人可能忘了、沒有注意聽或因沒有跟櫃台人員接洽而沒聽到店員說不能賭博；⑤被告3人沒有去阻止客人賭博，是因為不知道客人有賭博，所以無從阻止，因為客人不會跟店家說他們有在賭博、桌上也不會拿出錢、也不會說今天輸贏多少，加上店員這麼忙，要準備飲料、掃地、接待客人、打電話等工作，不會時時刻刻站在旁邊看客人到底在做什麼，客人也不是在店內算錢，不會讓店家知道他們在賭博；⑥店內雖然有裝設監視器，但監視器的作用僅是在避免消費糾紛，以防萬一有客人沒有結帳就跑掉或剛好看到有人在桌上拿出現金時，店家可以及時制止；⑦店內雖有提供撲克牌給客人使用，但不能因此認為客人拿撲克牌就是要賭博的意思，多位沒有賭博的證人證述得很清楚，因為麻將本質就是要計分，要玩很多回合、玩很久，若不用撲克牌就很難算分數，無法決定輸贏，至於為何要決定輸贏，是因為這就是娛樂的本質，如打球、下棋等就是要有輸贏才好玩，撲克牌與是否賭博無關，至於證人亥○○、甲○○證述他認為店家知道有賭博情事，這是他們的臆測，實際上並無證據，證人亥○○、甲○○主觀認為來店內玩麻將大多數有賭博，但依到庭證人之證述，很多到店裡的客人根本沒有要賭博；⑧「逢甲桌遊店」於本案之後，有另案被檢察官偵辦涉嫌賭博（臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第6777號）業經檢察官認犯罪嫌疑不足而不起訴處分，主要理由也是無法認定被告有主觀犯意，而同案少年林○鈺、孫○華經少年法庭不付審理（本院少年法庭111年度少調字第1523號裁定），認定該2名少年沒有賭博非行嫌疑，主要理由也是店內沒有查獲現金、沒有辦法跟桌遊社兌換現金等語。二、被告癸○○辯解及辯護意旨稱：①被告癸○○於偵查中認罪，是因為當時警方是告知他店內有營利且有查獲賭博，這樣就是營利賭博，他才會認罪，但那些營利都是正常的商業營收，店內開桌的台費是每小時100元，4人分攤這100元，並不是一個人要付100元，一張桌子的使用消費是每小時100元、每人低消飲料60元，這是一般商業經營合理的消費對價，並非直接從賭博中獲得的營利，此與一般賭場經營有別；②檢方認為被告3人有容任賭博，但一般的賭場是因為他們的營利來源是直接從賭博當中獲取對價（做莊或抽頭），但被告3 人只是提供一個合法消費、合法營利活動，雖然部分證人認為店家知道有賭博情事，但他們是自己把「玩麻將」與「賭博」畫上等號，玩麻將本身並非法律禁止的事物，包含麻將、天九其實都是合法的桌遊，被用來賭博只是個人行為，不能因此就直接認為店家有容任或因此獲利，被告3人沒有意圖營利而提供賭博場所或聚眾賭博等語。三、被告乙○○辯解及辯護意旨稱：①「逢甲桌遊店」沒有獲取暴利，檢方沒有提出證據佐證暴利何在，帳冊上的收入須扣除進貨成本、場地費、電費、水費、人事成本，檢方計算之獲利金額並不正確，且「逢甲桌遊店」的IG上清楚寫明禁止賭博，證人蔡承佑於審理時亦明確證述店家有對其等說禁止賭博，本案店家是有在跟客人溝通，也許不是每個客人去消費時都有跟櫃台接觸，但店家是有跟客人說不要賭博，特別是店內有張貼公告，證人寅○○、酉○○、己○○、林○ 鈺、未○○、卯○○均證述，店內公告的文字內容就是告訴現場的人不要在裡面賭博；②證人亥○○、甲○○雖然說因為店家有提供撲克牌所以知道他們有在用金錢來結算，但這是證人個人意見及推測之詞，依其他證人都說店內公告是指不可以在這邊賭博，證人亥○○、甲○○之個人經驗有無符合客觀事證尚有疑問，應認證人亥○○、甲○○之證詞只是其等個人意見，不可以做為證據；③現場查獲的東西，都是合法經營麻將遊戲社給客人舒服的場地、良好的空間來做使用，向客人收取相關費用的行為，不能僅因為有些客人私底下在店內做一些違法的事情，就把這樣的責任賴給店家或者說店家故意容任這樣的事情，把一個合法行業，僅因偶然有一些人以金錢結算輸贏，就說店家容忍這樣的行為，而忽略了店家其實是有禁止、有明確的跟客人說不可以在這裡進行賭博等語。伍、經查: 一、被告子○○（原名壬○○）、癸○○、乙○○分別係上址「逢甲桌遊店」之負責人及員工；警方於111年9月7日晚上9時許，持搜索票至上址「逢甲桌遊店」執行搜索，當場查獲己○○、未○○ 、辰○○、卯○○、丙○○、丁○○、亥○○、甲○○、巳○○、寅○○、丑 ○○、庚○○、酉○○等13人涉嫌在該店內賭博財物，並扣得麻將 5副、撲克牌16副、排尺20支、帳冊1本、監視器鏡頭10台、電腦螢幕1台、電腦主機1台、現金抵用券40張、手機2支（攬客及計時用）、現金（營業所得）8500元等物；嗣己○○等 13人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，均經檢察官另為職權不起訴處分；警方搜索時在場之少年林○鈺、孫○華2人所涉在該店內公眾得出入之場所賭博非行，均經本院少年法庭以證據不足以證明，認其等非行嫌疑不足，裁定不付審理；警方搜索時在場之午○○、辛○○、戌○○、申○○4人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，均經檢察官以犯罪嫌疑不足而予不起訴處分等情，為被告3人所承認且互核相符，復與①在現場 4號桌消費之客人即證人己○○（見簡上卷第399至404頁）、證人未○○（見簡上卷第404至409頁）、證人辰○○（見簡上卷第409至412頁）、證人卯○○（簡上卷第413至417頁）；②在現場5號桌消費之客人即證人丙○○（見簡上卷第265至277頁）、證人丁○○（見簡上卷第277至284頁）、證人亥○○（見簡上卷第285至296頁）、證人甲○○（見簡上卷第297至305頁）；③在現場7號桌消費之客人即證人巳○○（見簡上卷第305至3 13頁）、證人寅○○（見簡上卷第313至319頁）、證人丑○○（見簡上卷第373至381頁）、證人庚○○（見簡上卷第381至388 頁）；④在現場6號桌之客人即證人午○○（見簡上卷第446至4 50頁）、證人辛○○（見簡上卷第451至454頁）、證人戌○○（見簡上卷第455至458頁）、證人申○○（見簡上卷第459至463 頁）；⑤在現場15號桌之客人即證人酉○○（見簡上卷第388至 391頁）、證人即少年林○鈺（見簡上卷第395至398頁）、證人即少年孫○華（見簡上卷第392至395頁）等人於本院審理時之證述均大致相符，並有員警職務報告（見少連偵卷一第111至115頁；偵卷第21至25頁）、搜索票影本（見少連偵卷一第303頁；偵卷第219頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見少連偵卷一第305至311、317至323、325至331、333至339、343至349、351至357頁；偵卷第221至227、229至235、237至243、247至253、255至261、263至269頁）、現場平面圖（見少連偵卷一第531至541頁；偵卷第29至39頁）、查獲現場照片（見少連偵卷一第543至562頁；偵卷第271至290頁）、店內公告截圖（見少連偵卷二第15頁；偵卷第291頁）、點餐單影本（見少連偵卷二第17至19頁；偵卷第293至295頁）、帳冊內頁明細影本（見少連偵卷二第21至29 頁；偵卷第297至305頁）、扣押物品清單（見少連偵卷二第335至336、351至359、361頁）、本院少年法庭111年度少調字第1523號裁定（第171至172頁）、「逢甲桌遊店」的IG網站截圖（見簡上卷第523至526、533至535）在卷可憑，及現場查扣之前揭麻將、撲克牌、排尺、帳冊、監視器鏡頭、電腦螢幕、電腦主機、現金抵用券、手機及用）及現金扣案可佐，此部分之事實固堪認定。二、惟查：㈠被告3人均否認知悉上開客人在該該店內賭博財物，且警方搜索時，就在場客人均未查獲有何賭博資金，警方在店內所查扣現金8500元乃被告癸○○所持有之店內營收零用現金，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見少連偵卷一第305至311、317至323、325至331、333至339、343至349、351 至357頁；偵卷第221至227、229至235、237至243、247至253、255至261、263至269頁）、查獲現場照片（見少連偵卷一第543至562頁；偵卷第271至290頁）在卷可稽。又由起訴書犯罪事實之記載（見中簡卷第28頁）及卷附本院少年法庭111年度少調字第1523號裁定（第171至172頁）可知，警方搜索時，在店內消費玩麻將之客人，僅部分客人【4號桌之己○○、未○○、辰○○、卯○○；5號桌之丙○○、丁○○、亥○○、甲○ ○；7號桌之巳○○、寅○○、丑○○、庚○○等人】涉嫌賭博財物並經檢察官職權不起訴處分，其餘客人並無證據證明涉嫌賭博財物。是被告3人主觀上是否具有提供該店作為他人賭博財物之場所或聚集眾人在該店內賭博財物之犯意，尚難遽認。㈡觀之卷附「逢甲桌遊店」店內公告截圖（見少連偵卷二第15頁；偵卷第291頁）及查獲現場照片（見少連偵卷一第554頁；偵卷第282頁），可知「逢甲桌遊店」店內有張貼公告，提醒來店客人「這裡只有提供娛樂，桌上不能有錢，要算台費結帳請出來到沙發區結算」等語。又觀之卷附「逢甲桌遊店」之IG網頁截圖（見簡上卷第523至526、533至535），可知「逢甲桌遊店」於IG網站宣傳貼文中，亦有以「×提供娛樂消遣場地，禁止一切賭博行為」、「綠色經營，嚴禁賭博，本場所僅供朋友娛樂使用，桌上禁止出現現金，違者送客」、「綠色經營，嚴禁一切賭博行為，需四人同行，無湊桌服務，僅提供娛樂，桌上禁止出現現金」等語，提醒消費者該店禁止賭博行為。由上開店內公告內容及IG網站貼文內容，已難逕予認定被告3人主觀上具有提供該店作為他人賭博財物之場所或聚集眾人在該店內賭博財物之犯意。㈢又依證人午○○（見簡上卷第446至450頁）、辛○○（見簡上卷第451至454頁）、戌○○（見簡上卷第455至458頁）、申○○（見簡上卷第459至463頁）、酉○○（見簡上卷第388至391頁）、少年林○鈺（見簡上卷第395至398頁）、少年孫○華（見簡上卷第392至395頁）、未○○（見簡上卷第404至409頁）、辰 ○○（見簡上卷第409至412頁）、卯○○（簡上卷第413至417頁）於本院審理時之證述，其等係因為住處太吵或沒有麻將、麻將桌等設備，故自行約同友人四人同行一起前往「逢甲桌遊店」玩麻將，並無在店內與他人湊桌玩麻將，且其等玩麻將的規則是自行決定，店家不知道，也沒有規定玩法，其等使用店家提供的撲克牌，是為了方便計算點數、輸贏，計分方式是其等自行決定，店家並不知道其等如何計分，其等與朋友間麻將輸贏結果沒有互換金錢，也不能跟店家兌換金錢，純粹是好玩、為了娛樂，店內公告應該是不允許賭博等情。由上開證人之證述情節，尚難認被告3人有將「逢甲桌遊店」提供不特定來店消費之客人湊桌打麻將聚賭之行為，亦難遽認被告3人有何提供該店作為他人賭博財物之場所或聚集眾人在該店內賭博財物之主觀犯意。㈣又①依證人己○○於本院審理時之證述（見簡上卷第399至404頁），其雖曾與友人在「逢甲桌遊店」內賭博財物，但輸贏兌換錢是在店外，因為店內有貼公告，不要在桌上拿現金，意思就是不能賭博。②依證人丙○○（見簡上卷第265至277頁）、丁○○（見簡上卷第277至284頁）於本院審理時之證述，丙 ○○、何欣怡於警方查獲當天至「逢甲桌遊店」玩麻將，是因為其等住處沒有麻將桌，故自行約同友人四人同行一起前往該店玩麻將，麻將玩法是其等大家講好的，店家不知道其等的玩法，輸贏結果不能跟店家兌換金錢，店家有告知不能賭博，其等與友人是在去「逢甲桌遊店」前私下約定輸贏可以換錢，並沒有跟店家講此事，其等與友人原本打算打完之後再私下換錢，但還沒有兌換就被抓到，店家不知道其等要賭博，店家除了收取場地費每小時100元及飲料費外，沒有從其等輸贏結果收取費用。③依證人巳○○（見簡上卷第305至31 3頁）、寅○○（見簡上卷第313至319頁）、丑○○（見簡上卷第373至381頁）、庚○○（見簡上卷第381至388頁）於本院審理時之證述，警方查獲當天，其等與友人原本打算離開店家後互換金錢，但還沒有打完，所以沒有互換金錢，其等不知道店家是否知悉其等私下約定按輸贏互相換錢之事。由前揭證人之證述，亦無法證明被告3人知悉前揭證人有以麻將賭博財物之事，尚難遽認被告3人具有提供賭博場所或聚眾賭博之主觀犯意。㈤證人亥○○、甲○○雖證稱店家應該知道其等私下會互相換錢賭博云云（見簡上卷第290、300頁）。然依證人亥○○所述，其並沒有告知店家其等有私下互相換錢之事，係因為店家有提供撲克牌供計點，故認為店家應該知道其等有在算錢（見簡上卷第285至296頁）；依證人甲○○所述，店家有公告在麻將桌上不能有金錢往來，其等當天在店內沒有拿出現金，其係因為麻將這種遊戲賭博機率比較大，故認為店家應該知道其等有在賭博（見簡上卷第297至305頁）。是由證人亥○○、甲 ○○之證述可知，其等證稱店家應該知道其等私下會互相換錢賭博云云，乃其等臆測之詞，無從據此認定被告3人知悉證人亥○○、甲○○等人有私下相約以麻將輸贏賭博財物之事，自無從遽認被告3人具有提供賭博場所或聚眾賭博之主觀犯意。㈥另本件搜索時，除扣得上開物品外，並未查獲被告壬○○、乙○ ○及癸○○提供現場顧客兌換現金紀錄之相關資料。雖至「逢甲桌遊店」消費之上述證人把玩麻將具射倖性，然其等僅在逢甲桌遊社與同桌之人以撲克牌作為計算輸贏依據，又無法向「逢甲桌遊店」兌換現金，復無證據證明「逢甲桌遊店」有收取抽頭金之情，是被告3人所辯「逢甲桌遊店」僅單純提供場地並收取場地費及飲食費用，其等不知道客人私下賭博乙節，尚非顯不採。㈦至於被告癸○○雖於於偵查中為認罪之答辯（見少連偵卷二第2 52頁），然被告癸○○於本院之供述及辯護意旨則稱：被告癸 ○○係因為遭警查獲時，警方告知店內有營利且有查獲賭博情事就是營利賭博，才會在偵查中認罪，但店內營利都是正常的商業營收，店內開桌的台費是每小時100元，由同桌4人分攤，每人低消飲料60元，符合一般商業經營合理的消費對價，「逢甲桌遊店」並無直接從賭博中獲得營利，此與一般賭場經營有別等語。是依被告癸○○所述，其係因為誤解法律構成要件而於偵訊時表示認罪，自無難憑其於偵訊時表示認罪之自白，即逕為被告3人不利之認定。而本案尚乏積極證據足證被告3人有將「逢甲桌遊店」提供不特定來店消費之客人湊桌打麻將聚賭之行為，亦無積極證據足證被告3人知悉到店裡消費的客人有以麻將賭博財物之事，有如前述，是本案尚難遽認被告3人有圖利供給賭博場所或圖利聚眾賭博之犯行。陸、綜上所述，本案依檢察官所舉之證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法證明被告3人確有聲請簡易判決處刑意旨所指圖利供給賭博場所或圖利聚眾賭博之犯行，自無從為其等有罪之判斷，依前揭規定與說明，應為被告3人均無罪之諭知，以昭審慎。原審未察及此，誤認被告3人涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪而予論罪科刑，尚有未洽，被告3人以此為由提起上訴，請求撤銷原判決，其等上訴均為有理由，應由本院予以撤銷改判，並改依通常程序審理，自為第一審判決，諭知被告3人均無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳信郎聲請簡易判決處刑，檢察官戊○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　14　　日刑事第五庭審判長法官　黃玉琪法　官　陳僑舫法　官　魏威至以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。書記官張雅慧中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　15　　日

臺灣臺中地方法院112年度簡上字第120號

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