112年度簡上字第290號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：112 年 10 月 12 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度簡上字第290號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林宸睿上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院112年度中簡字第640號中華民國112年6月6日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：111年度偵字第53746號），提起上訴，本院合議庭認為應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案之方盒代夾物壹個、塑膠片貳個、圓鐵盒代夾物壹個，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國111年9月間起至111年10月30日為警查獲時止，擺放所承租已變更遊戲歷程後之編號15、25號『選物販賣機II代』之電子遊戲機（下稱夾娃娃機）2臺，在臺中市○○區○○路000號夾樂屋內，將該原經評鑑為非屬電子遊戲機之前揭夾娃娃機，改裝為以加裝彈跳臺、在洞口加裝排尺等組件改裝，並將前開機臺改裝成夾取代夾物，由客人每次投幣新臺幣(下同)20元，操作機臺爪子抓取代夾物落入洞口，如成功抓取，即可獲得把玩戳戳樂之機會1次，戳戳樂之獎項為飲料或其他商品。如未夾中代夾物，則所投入之硬幣即由遊戲機沒入之方式，客人可持續投至480元保證成功抓代夾物。乙○○裝置上開改裝後之遊戲機，未再重新向經濟部申請評鑑，且未領有電子遊戲場業營業級別證，即利用上開遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客在上開公眾得出入之場所賭博財物，並以此方式經營電子遊戲場業。嗣警接獲檢舉，於111年10月26日，至上址查緝，並於同年月30日晚間11時26分許，扣得上揭機臺2 臺、IC板2片、方盒代夾物1個、塑膠片2個、圓鐵盒代夾物1個等物，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告乙○ ○以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序時陳明同意作為證據使用（見本院112年度簡上字第290號卷〈下稱本院卷〉第37頁至第39頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序時均坦承不諱（見本院卷第37頁、第53頁、第56頁至第57頁），核與證人即出租人林智平、陳宏昇於警詢及偵查中之證述（見臺中地檢署111年度偵字第53746號偵查卷〈下稱偵卷〉第55頁至第 65頁、第67頁至第79頁、第205頁至第208頁）之情節相符，並有臺中市政府警察局豐原分局合作派出所111年11月1日員警職務報告（見偵卷第33頁至第37頁）、經濟部111年4月13日經商字第11102010610號函（見偵卷第155頁至第159頁）、被告之臺中市政府警察局豐原分局111年10月30日扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據（見偵卷第81頁至第89頁、第93頁）、證人林智平之臺中市政府警察局豐原分局111年10月30日扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據（見偵卷第95頁至第103頁、第107頁）、經濟部111年3月25日經商字第11102009890號函（見偵卷第151頁至第153頁）、臺中市○○區○○路000號夾樂屋選物販賣機店現場配置圖及編號（見偵卷第161頁）、臺中市政府警察局豐原分局合作派出所111年10月30日臨檢紀錄表（見偵卷第163頁）各1份、警方與被告（LINE暱稱「穗穗」）及證人林智平（LINE暱稱「野獸」）之對話紀錄截圖共8張（見偵卷第145頁至第149 頁）、現場照片及代夾物照片共27張（見偵卷第115頁至第141頁）可資佐證，復有扣案之上開機臺2臺、IC板2片、方盒代夾物1個、塑膠片2個、圓鐵盒代夾物1個等物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。㈡被告所放置之夾娃娃機為電子遊戲機，應僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業： ⒈按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互相牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。...」等語。經濟部108年4月9日復以經商字第10802406360號函再次說明：「...又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。...地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具...」等語，是以，認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是應具體綜合考量該電子機臺之結構、軟體或內部之改裝或加裝之設施是否有影響消費者取物之可能，影響選物販賣機之核心即取物功能時，應認該機臺屬於電子遊戲機。再按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應向經濟部申請評鑑，依具體個案分別認定；倘經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，依電子遊戲場業管理條例第5條規定僅得於領有「電子遊戲場業級別證」之電子遊戲場內營業，惟倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則其擺放營業場所不受電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第17條之場所規範；又「選物販賣機」之一般概念係為對價取物之方式，應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性等情，此業據經濟部111年3月25日經商字第11102009890號函敘明在卷（見偵卷第151至153頁）。 ⒉本案夾娃娃機之保證取物金額設定雖未高於790元，然被告係於前開機臺內放置代夾物，並夾取1個代夾物丟入洞口，即可自選戳戳樂任一編號戳洞，以拿取兌獎單兌獎，此不確定性操作結果之遊戲方式，致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則。且據現場照片所示（見偵卷第123頁、第133頁之編號9、19現場照片），被告所設置之遊戲機臺內放置之物品均為代夾物，該機臺均經被告裝設彈跳台、在洞口加裝排尺，亦即消費者如操作爪子夾取代夾物至出洞口時，並非直接取得物品，而是會因排尺等所設定之方式阻礙而影響取物，與原廠出廠設計之洞口已然不同，使選物販賣機失去其原非電子遊戲機之特性。其所為已構成電子遊戲場業管理條例第7條之擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之機具結構，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，而不符合上開經濟部函示⒉⒊⒍ 非屬電子遊戲機之評鑑標準之規定，已堪認定。㈢被告所放置之夾娃娃機之操作結果具射倖性及投機性：而被告於本案機臺之透明櫥窗內，既係放置圓鐵盒或方盒供不特定人夾取，且於消費者成功夾取後，尚須視其戳戳樂之記載而取得相應之獎項，至此始能知悉所實際獲取之商品內容，此即造成消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取代夾物，亦受限於戳戳樂後取得之塑膠片號碼，憑以決定消費者可取得之物品為何，已然取決於機率及不確定結果而具射倖性及投機性，自屬賭博行為無訛。至本案機臺雖具有累積投入金額達480元之保證取物功能，惟因此一保證取物功能，並無礙於前揭不特定人遊玩本案機臺取得商品具有射倖性之認定，縱使不特定人累計投入本案機臺之現金已達保證取物金額480元，仍因無法確定透過該次保證取物功能最終究能實際獲得何種商品而具射倖性，故本案機臺之保證取物功能，尚不影響被告擺放本案機臺供不特定人消費、操控係屬賭博行為之認定，附此敘明。㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠經查，本件查扣之選物販賣機經改裝後，並未送經濟部評鑑為非電子遊戲機，而其玩法又已合於電子遊戲場業管理條例第4條第1項之規定，自有同條例15條規定之適用，即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得擺設本案電子遊戲機，經營電子遊戲場業。故核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰。㈡又被告係自111年9月間起至111年10月30日為警查獲止，租用前揭改裝之選物販賣機Ⅱ代2臺用以經營業電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。再被告以分別一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪及在公眾得出入之場所賭博罪，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違法經營電子遊戲場業罪處斷。㈢本院審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，且以扣案之電子遊戲機臺與不特定人賭博財物，助長民眾之僥倖心理，影響社會善良風氣及國家對於電子遊戲場業之管理，所為實屬不該，惟考量被告經營電子遊戲場業時間非長、所擺放之電子遊戲機臺僅2臺與獲利非多，被告自陳為大學肄業之智識程度，擔任過公車司機，月薪40,000元之經濟狀況，已婚，與配偶育有2名未成年子女，需要扶養小孩及父母親之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後終能坦承犯行，信經此偵審及刑之宣告後，當能知所警惕，不致再犯，是認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年，期使被告日後能謹慎行事，並勵其自新。惟本院為使被告能深知警惕，避免將來再度犯罪，認仍應以命其履行一定負擔為宜，爰復依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之翌日起6月內，向公庫支付10,000元。倘被告於緩刑期間違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。四、撤銷原判決自為第一審判決之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。次按簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。另裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15 號判決意旨參照）。㈡被告行為仍構成刑法第266條第1項前段賭博罪，業如前述，原判決認係非具射倖性之賭博行為，尚有違誤。又依前開說明，原審如認被告前開行為不另構成賭博罪，即該當刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之事由，不適於簡易判決處刑，而應適用通常程序審判，原審就全案逕以簡易判決處刑，容有未洽。㈢是檢察官上訴指摘原審就另犯刑法第266條賭博罪，不另為無罪之諭知有所違誤，為有理由。原審簡易判決既有上揭違法之處，已屬無可維持，為保障當事人之審級利益，自應由本院將原審判決撤銷，依第一審通常程序審理，並自為第一審判決。檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。五、沒收之諭知：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段及第3項，分別定有明文。經查，被告於警詢中供稱：編號25之機臺僅獲利620元，編號15之機臺僅獲利480 元等語（見偵卷第51頁），是被告本件犯罪所得為1,100元，此未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之」，刑法第38條第2項前段、第3項前段定有明文。查扣案之方盒代夾物1個、塑膠片2個、圓鐵盒代夾物1個均為被告所有，並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理中供認明確(見本院卷第55頁至第56頁)，是該等扣案物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案之上開選物販賣機2臺(含IC板)，係被告向第三人即證人林智平所租用，並非其所有乙節，業據被告於警詢中供述明確(見偵卷第43頁至第45頁)，而該等機臺則係警方於執行臨檢勤務，自行把玩測試取得前開扣案之方盒代夾物1個、塑膠片2個、圓鐵盒代夾物1個後，發現涉及賭博，循線查獲被告，再經被告帶同返回現場並指認涉及賭博機臺，方為警加以查扣等情，有111年11月1日員警職務報告1份在卷可參(見偵卷第33頁至第37頁)，又警方係為測試，方把玩機臺，實際上並無對賭意思，本案亦無事證顯示查扣該等機臺當時，有顧客把玩該等機臺而與被告進行對賭行為，是難認該等扣案機臺為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，則該等扣案機臺並非被告所有，亦無證據證明為其他第三人無正當理由提供者，亦非刑法第266條第4項規定之「當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物」，自無從依上開規定或刑法266條第4項規定，宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第55條、第266 條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　12　　日刑事第十五庭審判長法官戰諭威法官陳怡秀法官陳韋仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張晏齊中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院112年度簡上字第290號

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