112年度訴字第1995號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 05 月 15 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第1995號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張溢紘選任辯護人周復興律師林聰豪律師（業已解除委任）陳柏涵律師（業已解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第47306號），及移送併辦（112年度偵字第50941號），本院判決如下：主文張溢紘犯如附表六編號1至5所示各罪，各處附表六編號1至5所示之刑及沒收。其中就附表六編號1⑴⑵部分，應執行有期徒刑陸年；就附表六編號2至5部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收、追徵部分均併執行之。其餘被訴部分公訴不受理。犯罪事實一、張溢紘（通訊軟體LINE暱稱「眼睛眼睛眼睛【表情符號】」）知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表一編號1 至2所示之交易時間、地點，販賣並交付甲基安非他命予附表一編號1至2所示之購毒者顏郁展，顏郁展則將附表一編號1至2所示之價金匯至張溢紘指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（戶名：魏文志）（各次販賣之對象、交易時間、方式、所販賣毒品之種類、數量及販賣毒品所得均詳如附表一編號1至2所示），從中賺取價差而藉此營利。二、張溢紘知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，為供己施用，於民國112年年初某日，向蝦皮網路商城不詳賣家購入如附表二編號1所示含有甲基安非他命成分之瓶裝液體，而非法持有第二級毒品。三、張溢紘知悉大麻及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，為供己施用，於000年0月間某日，加入一通訊軟體Telegram群組，並向該群組內真實姓名年籍均不詳、自稱綽號為「廷凱」或「林凱」之成年人購入如附表二編號2至5所示大麻及含有第二級毒品甲基安非他命成分之錠劑（其中如附表二編號3、4所示錠劑為「廷凱」或「林凱」於販賣如附表二編號2、5所示大麻及錠劑時所附贈），而非法持有第二級毒品。四、張溢紘知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，為供己施用，於112年9月中旬某日，向真實姓名年籍均不詳、自稱綽號「無名」之成年人購入如附表二編號6至7所示海洛因及愷他命（其中就附表二編號6部分，依照所犯重於所知原則，僅得認張溢紘所為構成持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪），而非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上。五、張溢紘知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，為供己施用，於112年9月底某日，向真實姓名年籍均不詳、自稱綽號「陰陽」之成年人購入如附表二編號8 至11所示毒品咖啡包，而非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上。六、嗣員警於000年00月0日下午5時34分許持臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之拘票，在址設臺中市○○區○○○路000號之水雲端旗艦概念旅館前拘提張溢紘，並執行附帶搜索，當場扣得如附表三編號1所示甲基安非他命（被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，詳後述公訴不受理部分）；員警復於同（2）日下午5時50分許，經張溢紘同意後搜索上址旅館2115號房，並扣得如附表二編號1至11、附表三編號2至3、附表四編號1至2及附表五編號1至6所示物品（被告持有如附表三編號2所示之第二級毒品甲基安非他命部分，詳後述公訴不受理部分；被告持有如附表三編號3所示盛裝液體之褐色玻璃瓶部分，詳後述不另為無罪之諭知部分），始查悉上情。理由壹、有罪部分：一、審判範圍之說明：㈠按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄內所記載者為準，如已經載明犯罪事實，縱未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。起訴書記載之犯罪事實既為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須足以表明其起訴範圍，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（最高法院109年度台上字第4839號判決意旨同此見解）。㈡經查： ⒈本件起訴書犯罪事實欄二、係記載被告張溢紘係意圖販賣而持有毒品之犯意，而持有下列毒品（於後述「嗣警方於112 年10月2日持本署…」之記載前，起訴書均未具體記載下列⒈⑴ 至⑹之毒品數量）： ⑴混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分黑色、銀色、標示「KAWS」黃色及標示「SPIDERMAN」黑色包裝之毒咖啡包； ⑵第二級毒品甲基安非他命； ⑶第三級毒品愷他命； ⑷混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之磚紅色錠劑； ⑸混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之綠色錠劑； ⑹混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[(甲氧基苯基）甲基]乙胺、愷他命、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之紫色錠劑等毒品。 ⒉嗣起訴書在犯罪事實欄二、另詳載被告「嗣警方於112年10月2日持本署檢察官核發拘票前往臺中市○○區○○○路000號前執行拘提，於張溢紘身上扣獲第二級毒品甲基安非他命1包（【即前述㈡⒈⑵】毛重0.94公克）、新臺幣（下同）5萬6,800元、手機2支等物，復徵得張溢紘同意搜索後，在其所承租之臺中市○○區○○○路000號水雲端旅館2115號房內查獲含有上開毒品成分之銀色包裝之毒咖啡包85包（【即前述㈡⒈⑴】含袋總毛重238.9公克）、黑色包裝之毒咖啡包157包【即前述㈡⒈⑴】含袋總毛重586.3公克）、標示『KAWS』黃色包裝之毒咖啡包7包（【即前述㈡⒈⑴】含袋總毛重20.2公克）、已開封之標示「SPIDERMAN」黑色包裝之毒咖啡包1包（【即前述㈡⒈⑴】含袋毛重4公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（【即前述㈡⒈⑵】含袋總毛重5.34公克）、第三級毒品愷他命24包及3罐（【即前述㈡⒈⑶】合計總毛重117.49公克）、含上開毒品成分之磚紅色錠劑2顆（【即前述㈡⒈⑷】毛重3.51公克）、含上開毒品成分之綠色錠劑2顆（【即前述㈡⒈⑸】毛重2.26公克）、含上開毒品成分之紫色錠劑2顆（【即前述㈡⒈⑹】毛重2.54公克）、大麻1包（【按：即本判決如附表二編號2所示物品】毛重2.42公克）、吸食器1組、K盤1組、記載毒品買賣交易之記帳簿1本、電子磅秤4臺及盛裝含有第二級毒品甲基安非他命成分透明液體之塑膠瓶罐9瓶(按：即本判決如附表二編號1及附表三編號3所示物品）等物，始查悉上情。」等語，應認被告持有上述㈡⒈⑴至⑹及附表二編號1、2及附表三編號3所示物品部分均在本件起訴範圍內，本院並當庭告知被告所為就其持有附表二編號1及附表三編號3所示藥水部分，及其持有如附表二編號2所示大麻部分，均係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌（本院卷二第166頁），使其可就此部分罪名為防禦之準備，從而本院得就此等部分審理，先予敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠針對犯罪事實欄一（販賣如附表一編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命）部分： ⒈上揭犯罪事實欄一所示事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即附表一編號1、2所示購毒者顏郁展於警詢、偵訊時之證述（警卷第49至59頁；他卷第257 至263頁）相符，並有顏郁展指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第61至65頁）、顏郁展持用手機之LINE畫面翻拍照片（含LINE名稱「重新發展」「眼睛眼睛眼睛（表情符號）」之個人檔案頁面、對話訊息截圖、相互傳送之寄貨單照片、網路銀行交易結果截圖（警卷第67至85頁）、空軍一號臺中中南站之寄貨單、監視器影像畫面截圖及說明、與被告之口卡比對說明（警卷第85至88、89至91頁）、顏郁展之中國信託商業銀行帳戶之存款交易明細表（查詢期間112年6月25日至30日；警卷第93至95頁）、魏文志之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之基本資料、存款交易明細表（警卷第121至123頁）、被告使用之車牌號碼000-0000號車之車輛詳細資料報表（警卷第213頁）、被告行經路線、駕駛車牌號碼000-0000號車輛行經路口之監視器影像截圖、路線圖（他卷第87至95頁）、車牌號碼000-0000號車之車輛詳細資料報表（他卷第101頁）、扣案之iPhone XR手機之LINE個人檔案、好友「重新發展」個人檔案頁面照片（警卷第235頁）、員警112年8月19日偵查報告（他卷第5至11頁）、員警112年8月22日偵查報告（他卷第149頁）及本院贓證物復片、本院113年度院保字第23號扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷一第447、451、457頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，此部分之事實，堪可認定。 ⒉針對被告如附表一編號1、2所示本案販賣第二級毒品行為之營利意圖部分，補充如下： ⑴按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 ⑵經查，本案被告販賣甲基安非他命予附表一編號1、2所示購毒者顏郁展，雖依現存事證無法確知其販售毒品所獲利潤之通常價額，然衡以卷內事證，被告與顏郁展間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以販入價格轉販賣與顏郁展之理。復考量被告已自白犯罪，與前開證人顏郁展所為之證述大致相合，被告亦於偵訊時坦言其乃因其有積欠他人債務，原本工作所得無法償還債務、錢不夠用，始販賣毒品予顏郁展等語（他卷第284頁），堪認被告實行如附表一編號1、2 所示行為時，主觀上確均有從中獲利之營利意圖甚明。㈡針對犯罪事實欄二（持有如附表二編號1所示含有第二級毒品甲基安非他命之藥水）部分： ⒈上揭犯罪事實欄二所示事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問程序、準備程序、審理時坦認在卷，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點：水雲端旗艦概念旅館2115號房；警卷第189至205頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度安保字第1326號扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷一第127至129、156頁）、查獲現場、扣案物照片、員警執行搜索現場照片及密錄器影像截圖（警卷第215至221頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告（警卷第223至229頁）、本院112年度院安保字第589號扣押物品清單（本院卷一第290頁）及衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書（偵字第50941號卷第297頁）存卷可考，此部分之事實，亦堪認定。 ⒉另被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：附表二編號1所示含有第二級毒品甲基安非他命之藥水均是於112年年初在蝦皮網路商城所購買等語（警卷第48頁；他卷第282頁；本院卷一第500頁；本院卷二第175頁），復於本院審理時陳稱：會上網買購買塑膠瓶裝的透明液體，是為了拿來用，有實際施用過，加在飲料裡面施用，但因為效果不符預期，故一直放著等語（本院卷二第179頁）。因此部分的毒品種類、包裝形式均與本案其他扣案毒品不同，與其他毒品的通常施用方式亦屬有別，堪信被告所述取得毒品時間、方式應均屬實。㈢針對犯罪事實欄三（持有如附表二編號2至5所示大麻及含有第二級毒品甲基安非他命成分之錠劑）部分： ⒈上揭犯罪事實欄三所示事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問程序、準備程序、審理時坦認在卷，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點：水雲端旗艦概念旅館2115號房；警卷第189至205頁）、查獲現場、扣案物照片、員警執行搜索現場照片及密錄器影像截圖（警卷第215至221頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度安保字第1326號扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷一第127、156頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告（警卷第223至229頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度毒保字第505號扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷第183、197頁）、本院112年度院安保字第589號扣押物品清單（本院卷一第289頁）及衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書（偵字第50941號卷第293、295至296、333至335頁）附卷足憑，此部分之事實，洵堪認定。 ⒉又被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：如附表二編號2所示大麻約是於000年0月間、被查獲前至少1個月，向某一Telegram群組其中暱稱「廷凱」或「林凱」所購入；如附表二編號5所示的紫色錠劑和大麻是同一個上手，我是一起買的，如附表二編號3至4所示磚紅色錠劑及綠色錠劑是該群組上手一起送給我的，是隨同大麻及紫色錠劑一起給我的等語（警卷第47頁；他卷第282頁；本院一卷第500頁；本院卷二第180至181頁）。雖卷內並無前開Telegram群組對話之截圖，然因此部分的毒品種類、包裝形式均與本案其他扣案毒品不同，數量相較於被告本案所持有的其他毒品為少，種類及包裝形式亦不同，通常施用方式更均屬有異，足信被告此部分所述取得毒品時間、方式應均屬實。 ⒊至被告雖於另案即其施用第二級毒品案件（案號：113年度毒偵字第268、269號）檢察事務官詢問時供稱本判決附表二編號2所示大麻係丟在汽車旅館外面的草叢內，其去撿拾的；如附表三編號2之甲基安非他命、附表二編號3至5所示錠劑及附表二編號1、附表三編號3所示瓶裝物並非同時、地向同一對象取得等語（本院卷二第156頁），但其於該次受詢問時，並未如本案偵審過程所述般明確表示如附表二編號2所示大麻及附表二編號3至5所示錠劑係同時、向相同來源取得，應為被告有利之認定，而認如附表二編號2所示大麻及附表二編號3至5所示錠劑係被告同時向同一人取得，附此敘明。㈣針對犯罪事實欄四（持有如附表二編號6至7所示含有第一級毒品海洛因及數量達純質淨重五公克以上之第三級毒品愷他命）部分： ⒈按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年台上字第265號刑事判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴被告於112年9月中旬某日，藉由介紹人「廖健勛（音譯；綽號『牛牛』）」在臺中市益民商圈向「無名」購入並持有如附表二編號6、7所示物品（但被告主觀上認知該等物品均為第三級毒品愷他命，詳後述）等情，亦據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時坦承不諱，並有被告指認其陳稱向上手「無名」購買愷他命之街景圖（警卷第45頁）、本院贓證物復片、113年度院安保字第20號扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷一第459、463、469頁）、自願受搜索同意書、查獲現場、扣案物照片、員警執行搜索現場照片及密錄器影像截圖（警卷第215至221頁）、本院贓證物復片、113年度院安保字第21號扣押物品清單（本院卷一第471至473、475頁）在卷可證，此部分之事實，固堪認定。 ⑵起訴書意旨原係認被告所持有如附表二編號6所示物品係第三級毒品愷他命，此無非係以臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告（警卷第225頁）及被告於警詢、偵訊時之供述為其論據。詎本案起訴並繫屬本院後，員警另行將如附表二編號6、7所示物品送請鑑定，如附表二編號6所示物品竟檢驗出含有第一級毒品海洛因成分，且未檢出第三級毒品愷他命成分；如附表二編號7所示物品則均檢出含有第三級毒品愷他命成分，且如附表二編號7所示物品數量已達純質淨重5公克以上（詳附表二編號7所示）等節，有內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書（本院卷一第313至315頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年2月6日調科壹字第11323902410號鑑定書（本院卷一第521頁）附卷可徵。對此，公訴檢察官於本院審理時主張被告對於如附表二編號6所示物品為第一級毒品海洛因一事具有未必故意，而成立毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪等語（本院卷一第492頁），被告則於本院審理時否認其主觀上知悉該物品為第一級毒品海洛因，其以為是愷他命等語（本院卷一第506至507頁）。 ⑶被告於本院審理時供稱：我從未施用第一級毒品，均是施用第二、三級毒品，我購買如附表二編號6所示物品時以為是第三級毒品愷他命；我於112年10月2日遭扣押之毒品都是我當日要帶到現場去開趴使用，我並未施用海洛因，當日我也有從扣得的毒品中取出部分來施用，其中包含員警在現場扣得疑似第三級毒品愷他命的物品，但我真的不知道其中1包可能是海洛因；我沒有因為施用第一級毒品海洛因經檢察官或員警進行偵查或調查，我於本案查獲時的採尿結果也是驗得第二、三級毒品陽性反應，是我去勒戒時得知的等語（本院卷一第492、504至505頁）。被告於112年10月2日經員警查獲本案後，於同（2）日晚間10時20分許同意員警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及4-甲基麻黃鹼陽性反應等情，有自願受採尿同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司112年10月23日報告編號3A030102號濫用藥物尿液檢驗報告（本院卷二第152至154頁）在卷可佐；又被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以112年度毒聲字第271號裁定送觀察勒戒確定等情，有該裁定附卷足考（偵字第47306號卷第65至67 頁）。此外，別無其他證據可證被告曾經施用第一級毒品海洛因，可見被告辯稱其未施用第一級毒品海洛因等語，所言非虛，其是否可清楚辨明所購入的毒品為海洛因或愷他命，並非無疑。 ⑷另被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱如附表二編號6、7所示物品係同時向「無名」購入，此雖無任何客觀事證足供釋明，但因此等毒品種類顯然與他種毒品不同，詳端警卷第225頁之照片觀察後，亦可知包裝方式多係以小罐罐裝或夾鏈袋裝載，並無明顯互為特出之情，應認被告自述此部分之毒品來源為同一，且係同時取得等語，可資採信。又附表二編號6、7所示物品均為「白色粉末」，外觀上並無明顯區別，此觀檢警於偵查過程中亦均未發覺如附表二編號6所示物品為第一級毒品海洛因一事即可知悉，偵查檢察官甚認此毒品為第三級毒品愷他命，並據以起訴，業如前述。是未曾施用過第一級毒品海洛因之被告，於購入如附表二編號6、7所示物品時，是否係誤信「無名」所提供之毒品均為第三級毒品愷他命，於此更添疑義。 ⑸考量卷內欠缺被告對於所持有如附表二編號6所示物品為第一級海洛因部分有直接認識或已預見之佐證，尚無從以被告客觀上持有如附表二編號6所示第一級毒品海洛因，遽認被告具有持有第一級毒品海洛因之犯意。從而，本案被告雖客觀上持有第一級毒品海洛因，但被告所預見之範圍，基於「罪存有疑，利於被告」原則，與前開「所犯重於所知，從其所知」原則，應僅及於其同時向「無名」所取得如附表二編號7所示第三級毒品愷他命，故應認定被告所犯僅為其主觀上認知之持有第三級毒品罪，公訴檢察官前開認定，難認有理由。㈤針對犯罪事實欄五（持有如附表二編號8至11所示含有數量達純質淨重五公克以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包）部分： ⒈上揭犯罪事實欄五所示事實，已據被告於警詢、偵訊及本院訊問程序、準備程序、審理時供承不諱，並有衛生福利部草屯療養院112年10月3日草療鑑字第1121000054號鑑驗書（偵字第47306號卷第59頁）、內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書（本院卷一第313至315 頁）、本院贓證物復片、113年度院安保字第20號扣押物品清單、扣押物品照片（本院卷一第459、463、469頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度安保字第1327號、扣押物品照片（本院卷一第157、181頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點：水雲端旗艦概念旅館2115號房；警卷第189至205頁）、本院112年度院安保字第588號扣押物品清單（本院卷一第285頁）、查獲現場、扣案物照片、員警執行搜索現場照片及密錄器影像截圖（警卷第215至221頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告（警卷第223至229頁）在卷可徵，此部分之事實，當可認定。 ⒉再被告於警詢、偵訊及本院審理時陳稱：如附表二編號8至11 所示毒品咖啡包均係於112年9月底向「陰陽」一次購入，是我自己要施用的，如果有剩下可能會拿去賣等語（警卷第46頁；他卷第282頁；本院卷一第500頁）。固卷內並無被告與「陰陽」間聯繫之任何對話訊息可供本院調查，但考量到此等咖啡包數量較其他毒品為多，且毒品種類、包裝形式均與本案其他扣案毒品不同，施用方式亦明顯有別；又雖分有4 種包裝袋，惟細閱附表二編號8至11所示鑑定結果，可知不同包裝內所裝毒品種類大致相同，堪信被告就其係於112年9月底向「陰陽」一次購入此等毒品咖啡包等語所述為真。㈥綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行應堪認定，均應予依法論科。三、論罪量刑之理由：㈠論罪： ⒈核被告如犯罪事實欄一關於附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄二、三所為，均係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如犯罪事實欄四、五所為，均係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。 ⒉至公訴意旨雖認被告如犯罪事實欄三至五（即附表二編號3至 11所示錠劑、愷他命及咖啡包部分）部分係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品（磚紅色、綠色及紫色錠劑部分）及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品（毒咖啡包部分）等罪嫌。惟查： ⑴按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪；另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。 ⑵按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而被告於本院審理時陳稱其於112 年10月2日經警查獲當日，原係欲在水雲端旗艦概念旅館內施用扣案如附表二編號3至11所示毒品，且有實際施用，若有剩餘始有意出售等語（本院卷一第500、504至505頁），而就起訴書所載意圖販賣而持有如附表二編號3至11所示二至四級毒品（其中附表二編號6部分，被告之主觀認知為第三級毒品愷他命，已如前述）表示認罪。 ⑶惟細閱卷存「路七七、04（糖果符號）」之社群軟體Twitter 推文截圖（偵字第50941號卷第61至67頁），可知被告有以「路七七、04（糖果符號）」之名義，於111年12月6日上午7時33分許起至111年12月11日凌晨3時8分許，在社群軟體Twitter發布「要肉的話，明天中午開始接單嗷，新的貨，新的感覺…＃冰毒＃糖果＃安非他命…」「送貨方式我強調一遍店到店空軍一號…」「麻煩……詢問，要嘛用價格問量，要嘛用量問價格，然後請用正確的計量單位！不要有那1個、1包、1盎司…我這沒有（葉子符號）…統一用g…算我拜託各位了！＃冰冰裝備商＃糖糖妙妙屋糖＃溜冰＃冰毒＃安＃糖果」「…04同區可丟包，其他地區一律店到店，空軍一號…」「咱是有實力的主，不是中間商，客戶實際下海當廣告牌了，還是不信我，就另尋高明吧＃糖糖妙妙屋＃冰冰裝備商＃ice＃糖果＃溜冰＃冰毒＃安」「出肉啦！！…快點下單吧…＃糖糖妙妙屋＃冰冰裝備商＃出肉＃溜冰＃冰毒＃ice＃安非他命」「半夜回來，抓緊處理各位的包裹，中午前發貨嗷。延後附贈的部分都另外裝袋，感謝各位的捧場有要加單的趕快喲！＃出肉＃裝備商＃糖果＃溜冰＃冰毒＃ice＃安非他命＃優惠＃誠信」等明示或暗示販賣毒品意味之推文，及以夾鍊裝之白色粉末、晶體狀物體照片。但被告於警詢時陳稱：我從111年底開始在社群軟體Twitter刊登販售毒品的訊息，但是於112年初有被警察查緝，之後就沒有再用社群軟體Twitter了等語（偵字第50491號卷第48頁），此與上開截圖大致吻合。而被告係①於000年0月間某日，加入一通訊軟體Telegram群組，並向該群組內真實姓名年籍均不詳、自稱綽號為「廷凱」或「林凱」之成年人購入如附表二編號2至5所示大麻及含有第二級毒品甲基安非他命成分之錠劑、②於112年9月中旬某日，向真實姓名年籍均不詳、自稱綽號「無名」之成年人購入如附表二編號6至7所示海洛因及愷他命、③於112年9月底某日，向真實姓名年籍均不詳、自稱綽號「陰陽」之成年人購入如附表二編號8至11所示毒品咖啡包，業如前述，其購入此等毒品之時間，均晚於上開推文時間，是上開推文能否證明被告有起意意圖販賣而持有如附表二編號3至11所示毒品，不無疑問。 ⑷被告於000年00月00日下午1時58分許，有使用通訊軟體Twitt er，以暱稱「路七七、04（糖果符號）」之刊登販賣毒品之推文，向不特定人要約販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣因員警執行網路巡邏時發覺後，由員警喬裝買家行誘捕偵查，假意與被告達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，被告遂於同年月15日凌晨0時9分許寄送裝有甲基安非他命1包之包裹，員警於領取該包裹後將之送驗，確認該包裹內裝有第二級毒品甲基安非他命後，隨即報請臺灣彰化地方檢察署檢察官核發拘票，並於000年0月0日下午2時40分許拘提被告到案，因而查獲被告此部分所涉販賣第二級毒品未遂犯行，且此部分已經臺灣彰化地方法院以112年度訴字第598號判決認定構成販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年7月確定（下稱甲案）；又被告有使用上開通訊軟體Twitter，以暱稱「路七七、04（糖果符號）」之刊登販賣毒品之推文，向不特定人要約販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣因員警執行網路巡邏時發覺後，由員警喬裝買家行誘捕偵查，假意與被告達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，並分別於111年12 月15日、111年12月22日、112年1月2日販賣第二級毒品甲基安非他命予員警，復於112年1月2日欲寄送包裹予員警時，為警當場查獲，且此等行為已經本院以112年度訴字第881號判處罪刑，並定應執行有期徒刑3年10月（案經上訴，現由臺灣高等法院臺中分院以113年度上訴字第528號審理中，下稱乙案）等情，有甲、乙案之判決書（本院卷一第405頁；本院卷二第35至40頁）足供參考，顯示被告前確有販賣毒品之實際作為。但按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院103年度台上字第889號判決參照），是被告於112年1月2日以前意圖販賣而持有毒品、販賣未遂等犯意，必也因前開員警查獲之舉措而中斷，則本案被告是否係意圖販賣而持有附表二編號3至11所示毒品，自應有其他積極事證始得認定。 ⑸又起訴書雖記載如附表五編號5所示記帳簿有「記載毒品買賣交易」（起訴書第3頁第1至2行），然經本院提示該記事本予被告閱覽，並將其中有記載文字部分列印附卷如本院卷一第513至514頁所示，被告陳稱：記事簿內所記載的是我個人和別人間的債務，和毒品沒有關係，於警、偵訊時說是毒品，是因為我有欠別人的，我和別人拿了毒品之後沒有給錢，基本上是我欠別人的錢，還有跟別人間的借貸關係；記帳本內關於「1g：1800」之記載，是我跟別人購買（毒品）的價金；記事簿內關於「紋龍17000」「女人+5000」「儒奇153200」「煙+5600」「煙」「哈密瓜」等文字之記載，其中「紋龍17000」是指刺青，我還沒刺完，我要跟刺青師結帳，「紋龍」是刺青師的名字，其他都是各個小蜜蜂要回收的，是欠費要歸還的，這些記載都是我要買來吃的，一定是我欠別人的，不會是別人欠我的；本案經查獲的毒品都只是當天帶出去玩放在身上，都是很久以前購買的，沒有實際與購毒者接洽等語（本院卷一第499、506頁），復無其他證據得證明此記帳簿與本案有關，無足憑此作為被告有基於營利意圖以持有本案扣案毒品之佐證。 ⑹末查員警於112年10日2日在上開旅館前拘提被告時，證人羅聖沂及翁志賢均在場，而證人羅聖沂為當日承租該旅館2115號房之人等情，業據證人羅聖沂、翁志賢於警詢時證述綦詳（警卷第144、161頁）。遍觀羅聖沂、翁志賢於該次警詢時所述（警卷第143至146、157至165頁），其等均未提及被告有意販賣扣案毒品予其等之事實，被告是否真如其所述，其除施用當日所攜帶之毒品外，尚有欲販賣該等毒品予他人之目的傾向，亦值懷疑。 ⑺此外，除被告單一自白外，卷內並無任何對話紀錄或其他證據可補強佐證被告已起意營利販賣而持有如附表二編號3至11所示毒品，應為被告有利之認定，而認被告僅係為供己施用始取得該等毒品。是公訴意旨認為被告持有如附表二編號3至11所示毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第5第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9條3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第9條3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均有所誤會，惟起訴基本社會事實同一，且本院已於審理時告知被告此等部分犯行可能涉犯之罪名（本院卷一第508頁；本院卷二第166頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，均變更起訴法條。㈡被告如犯罪事實欄一關於附表一編號1、2及犯罪事實欄二至五所犯各罪，其犯意各別，行為互殊。且被告如犯罪事實欄二至五所持有的毒品來源、取得時間均不同，當論以數罪，應予分論併罰。㈢被告所為如犯罪事實欄一關於附表編號1、2所示販賣第二級毒品行為，於偵查及本院均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈣本案並無因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情，已據臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊分別函覆在卷，有臺灣臺中地方檢察署112年11月3日中檢介溫112偵47306字第1129126135號函（本院卷一第67頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年11月27日中市警刑八字第1120044603號函暨檢附警員112年11月23日職務報告（本院卷一第345至348頁）在卷可佐，是本案被告所犯各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予說明。㈤臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第50941號移送併辦意旨部分，與本件起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審究。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌： ⒈被告明知甲基安非他命均具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及人之身心健康將造成重大危害至鉅，竟為牟私利，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，且恣意持有含有第二級毒品甲基安非他命之溶液、大麻、含有第二級毒品甲基安非他命之錠劑、第三級毒品愷他命，及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，助長毒品氾濫之風氣，嚴重影響社會治安，所為均有所不該。 ⒉惟念被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可。 ⒊兼衡酌： ⑴被告本案歷次行為之動機、目的、手段； ⑵販賣毒品甲基安非他命之對象同一、次數為2次，及所售甲基安非他命難謂低微之數量，且所獲得對價均頗豐。考量此等因子，應認被告如犯罪事實欄關於附表一編號1、2所為可非難性、不法惡性排列為編號1低於編號2； ⑶被告如犯罪事實欄二至五所為持有如附表二編號1至11所示毒品之毒品數量，其中如附表二編號1所示瓶裝溶液所含甲基安非他命純度均小於1％，可見毒品成分占比不高；如附表表二編號2至5所示大麻及錠劑之數量並不多；而附表二編號6 至11所示愷他命、咖啡包等毒品數量甚多，且愷他命之純質淨重已達法定處罰標準約15倍，咖啡包之純質淨重則已達法定處罰標準約6倍； ⒋再考諸被告自述高職肄業之智識程度，先前從事家具貨運司機助理，月收入約新臺幣6至10萬元，未婚，無子女，無需扶養之親屬等生活狀況（本院卷一第508頁），暨其素行等一切情狀，分別量處如附表六「主文」欄所示之刑，並就得易科罰金（即附表六編號2至5所示）部分各別諭知易科罰金之折算標準。㈦復衡酌被告所犯如上開各罪時間、空間之密接程度，及如犯罪事實欄一關於附表一編號1、2所示各罪均為販賣第二級毒品罪，而如犯罪事實欄二至五所為均為持有毒品罪，其等各別犯罪類型相同或相似，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應均隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度亦均將隨刑期而遞增之情形，再考量行為人復歸社會之可能性等因素，而為整體評價後，分別就不得易科罰金（如犯罪事實欄一關於附表一編號1、2所示）部分、得易科罰金（如犯罪事實欄二至五所為）部分各定其應執行刑如主文所示，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。四、沒收之說明：㈠被告所受領如附表一編號1、2「販賣毒品價格」欄所示毒品交易價金，均屬被告如犯罪事實欄一關於附表編號1、2所示販賣第二級毒品之犯罪所得，又本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，應不分成本或利潤，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯如犯罪事實欄一關於附表六編號1⑴⑵所示罪名項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案如附表四編號1所示手機1支，為被告所有，供以為犯罪事實欄一如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品聯絡顏郁展使用之物乙情，亦為被告於警詢、本院審理程序時所坦認（警卷第235頁、本院卷一第83頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表六編號1⑴⑵所示罪名項下宣告沒收。㈢扣案如附表二編號1至6所示物品，分別檢出含有第一、二級毒品成分，且均為被告本案所持有之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各於被告所犯如附表六編號2至4所示罪名項下宣告沒收銷燬。至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。㈣扣案如附表二編號7至11所示物品，分別檢出含有第三級毒品成分，且均為被告犯本案持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪所持有之毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，各於被告所犯附表六編號4至5所示罪名項下宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。㈤就扣案如附表四編號2及附表五編號6所示電子磅秤部分，被告固於警詢、偵訊時陳稱：電子磅秤4臺是用來秤毒品重量等語（警卷第21頁；偵卷第282頁），但於本院審理時供稱：磅秤是在我之前有一個藥頭被抓後留下來的，只是放在我這邊；除了1臺小臺的是我的以外，其他都是別人的，就是黑色、最小台、上面貼藍色貼紙的是我的，我有使用的也是那1臺，其他的都沒有使用等語（本院卷一第500頁），是孰者為被告所有、供本案使用之物，不無疑問，本於罪存有疑，利於被告原則，應認僅有附表四編號2所示電子磅秤為被告所有、供本案販賣毒品、持有毒品所用之物，而應於被告所犯如附表六編號1至5所示罪名項下宣告沒收。至於附表五編號6所示電子磅秤，則難認屬於被告所有，亦無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。㈥至如附表五編號1至5所示物品，咸無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告除上開經本院論罪科刑部分外，尚扣得持有如附表三編號3所示盛裝液體之褐色玻璃瓶，且該褐色玻璃瓶盛裝有「甲基安非他命成分透明液體」等語。此部分應在起訴範圍及本院審理範圍內，業如前述，被告若就此部分成立犯罪，可能成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。是刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定。故刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院112年度台上字第1841號判決意旨參照）。㈢經查，如附表三編號3所示盛裝液體之褐色玻璃瓶經送請鑑驗後，均未檢出含有毒品危害防制條例第2條所列管之毒品成分，此情有內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書（本院卷一第313至315頁）在卷為參，因認檢察官起訴被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，犯罪嫌疑不足，本應諭知無罪，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑即犯罪事實欄二部分，僅成立單純一罪，爰不另為無罪之諭知。貳、公訴不受理部分：㈠公訴意旨復以：被告除前開經論罪科刑部分外，尚意圖販賣而持有如附表三編號1、2所示甲基安非他命。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。㈡法律適用： ⒈按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。 ⒉第按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。且除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3、4項所定重量）之行為亦應為施用毒品行為所吸收。是施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。 ⒊再按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文，故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用第一級、第二級毒品之行為如經法院裁定送觀察、勒戒，持有第一級、第二級毒品之行為即不得另行起訴，若檢察官予以起訴，起訴之程序自屬違反規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。㈢經查： ⒈被告前因於000年0月0日下午3時許施用第二級毒品甲基安非他命1次，經本院以112年度毒聲字第271號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒確定，已如前述；被告於112年10月17日執行觀察勒戒處分，於112年11月24日因無繼續施用傾向出所，復由臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第398號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷一第526、529頁）存卷為參。被告另於000年00月0日下午4時許即本案查獲前，在上開旅館施用第二級毒品甲基安非他命1次，經警徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，亦如前述；因被告此次施用第二級毒品之時間，係於被告執行前揭觀察勒戒處分完畢釋放「前」，故檢察官便以此次施用第二級毒品之行為已為上述觀察勒戒程序效力所及為由，以113年度毒偵字第268、269號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書足供參照（本院卷二第15至16頁），復經本院調取該案卷宗核閱無誤，堪信被告於000年00月0日下午4時許施用第二級毒品之犯行已為上開觀察勒戒效力所及。 ⒉被告於000年00月0日下午4時許在上址旅館施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係在本案被告在相同地點遭拘提、執行搜索之地點為之，時空具有高程度之緊密關聯性，於本案查獲時即分別在該址前或其內房間扣得如附表三編號1、2所示甲基安非他命共4包。被告於本院審理時供稱：前揭扣案之甲基安非他命，均為我於000年00月0日下午4時許在上列旅館施用毒品所剩餘之物等語（本院卷二第180頁），而卷內並無其他證據可供彈劾被告此部分所述，自應為被告有利之認定，堪信此等毒品為其該次施用毒品後所剩餘。 ⒊又公訴意旨固認被告持有如附表三編號1、2所示甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。然被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：如附表三編號1、2所示甲基安非他命，是我於112年8月底、9 月（即112年10月3日偵訊之2週前）向「哞哞」引介之「老K」及「老K」之下線一次購入的，當時買來是我自己要吸食的，沒有要拿來販賣，如果用完還有剩可能會拿去販賣，且此等甲基安非他命與我賣給如附表一編號1、2所示購毒者顏郁展的毒品無關等語（警卷第41至42頁；他卷第282頁；本院卷一第500頁），且此等毒品種類與扣案其他毒品不同，數量非多，被告亦確實有於當日施用甲基安非他命，足信被告係於為供己施用而於112年8月底、9月一次性購入如附表三編號1、2所示甲基安非他命。此外，基於與上述壹、三、㈠⒉相同之理由，難認被告持有此等甲基安非他命後，已有起意營利之意圖，是公訴意旨認定被告此部分之行為構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦屬誤會。 ⒋既然本案被告持有如附表三編號1、2所示甲基安非他命僅得認定係其上述施用第二級毒品所剩餘，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，故認被告此部分持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，為上開觀察勒戒程序效力所及，檢察官本不得再行起訴。 ⒌再者，有鑑於被告取得如附表三編號1、2所示甲基安非他命之來源與其他扣案毒品不同，即便此部分成立犯罪，亦無由與被告其餘持有毒品行為構成法律上一罪關係，併予指明。⒍從而，檢察官就被告此部分持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應就此部分依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官張永政到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日刑事第八庭審判長法官　簡芳潔法　官　陳建宇法　官　姚佑軍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳佳蔚中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　16　　日附表一（犯罪事實欄一、有關事實）：編號購毒者販賣毒品價格（新臺幣）販賣毒品重量匯款時間（民國） /金額交付毒品方式 1 顏郁展 1萬1,800元約2錢（約7.5公克） 112年6月25日晚上11時53分許/7,000元張溢紘於112年6月25日晚上11時46分許，前往臺中市○○區○○○道0段000號空軍一號臺中中南站將左列重量第二級毒品甲基安非他命放入餅乾盒寄給左列購毒者。 112年6月26日晚上7時29分許/4,000元 2 2萬1,000元約半兩（約18.75公克） 000年0月00日下午1時4分/2萬1,800元(其中800元為前次所積欠) 張溢紘於000年0月00日下午2時26分許，前往臺中市○○區○○○道0段000號空軍一號臺中中南站將一部份第二級毒品甲基安非他命包裝成包裹寄給左列購毒者。另一部份數量之第二級毒品甲基安非他命，張溢紘係於112年6月28日中午12時10分許拿至彰化縣○○鎮○○路0段000號統一超商溪東門市交給左列購毒者。（以下空白）附表二（犯罪事實欄二至五、有關事實）：編號扣押物品目錄表編號扣押物品名稱數量（依扣押物品目錄表記載備註（淨重部分依鑑驗書記載）保管字編號 1 44 盛裝含有第二級毒品甲基安非他命成分透明液體之白色、藍色、粉紅色透明塑膠瓶罐 6瓶（總毛重91.9公克，白色塑膠瓶、藍色塑膠瓶、粉紅色塑膠瓶各2瓶） ⒈送驗液體6瓶： ⑴送驗人員指定鑑驗液體3瓶：　①白色塑膠瓶1瓶：送驗淨重9.4667公克，驗餘淨重5.8647公克；　②藍色塑膠瓶1瓶：送驗淨重10.6248公克，驗餘淨重7.0166公克；　③粉紅色塑膠瓶1瓶：送驗淨重10.3885公克，驗餘淨重6.8041公克 ⑵檢出結果：　均含第二級毒品甲基安非他命 ⑶純質淨重：　第二級毒品甲基安非他命檢出純度均<1% 　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書【見偵字第50941號卷第297至299、335至339頁】）本院112年度院安保字第589號編號8至9（扣押物品照片見本院卷一第156頁） 2 1 第二級毒品大麻 1包（毛重2.42公克） ⒈送驗煙草1包： ⑴送驗淨重：1.6374公克，驗餘淨重：1.5923公克 ⑵檢出結果：第二級毒品大麻　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書【見偵字第50941號卷第293頁】）臺灣臺中地方檢察署112年度毒保字第505號編號1（扣押物品照片見本院卷一第197頁） 3 34 磚紅色錠劑 2顆（毛重3.51公克，鑑定單位記載為1包） ⒈送驗錠劑1包： ⑴送驗淨重2.4115公克，驗餘淨重1.6589公克 ⑵檢出結果：　第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam） ⑶純質淨重：　第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）檢出純度均<1%，估算第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）純度均<1% 　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書【見偵字第50941號卷第295、299、333至335、339頁】）本院112年度院安保字第589號編號5（扣押物品照片見本院卷一第156頁） 4 35 綠色錠劑 2顆（毛重2.26公克，鑑定單位記載為1包） ⒈送驗錠劑1包 ⑴送驗淨重2.0268公克，驗餘淨重1.3185公克 ⑵檢出結果：　第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）　 ⑶純質淨重：　第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）檢出純度均<1%、估算第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）純度<1% 　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書【見偵字第50941號卷第295、299、335、339頁】）　本院112年度院安保字第589號編號6（扣押物品照片見本院卷一第156頁） 5 36 紫色錠劑 2顆（毛重2.54公克，鑑定單位記載為1包） ⒈送驗錠劑1包： ⑴送驗淨重2.0221公克，驗餘淨重1.3335公克） ⑵檢出結果：　第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxypheny1)-N-[(2-methoxypheny1)methy1]ethanamine、25B-NBOMe)、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[(甲氧基苯基）甲基]乙胺（2-（2,5-Dimethoxypheny1)-N-[(methoxypheny1)methy1]ethanamine)、愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam） ⑶純質淨重：　第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）檢出純度<1%；估算第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-（4-bromo-2,5-dimethoxypheny1)-N-[(2-methoxypheny1)methy1]ethanamine、25B-NBOMe)、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-[(甲氧基苯基）甲基]乙胺（2-（2,5-Dimethoxypheny1)-N-[(methoxypheny1)methy1]ethanamine)、愷他命、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）純度均<1% 　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書【見偵字第50941號卷第295至299、335、339頁】）　本院112年度院安保字第589號編號7（扣押物品照片見本院卷一第156頁） 6 9至33、37、38 第一級毒品海洛因 1包 ⒈送驗白色粉末1包（鑑定單位編號A1）： ⑴送驗淨重1.69公克，驗餘淨重餘1.63公克 ⑵檢出結果：第一級毒品海洛因　（詳參內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書【本院卷一第313至315頁】）　本院113年度院安保字第20、21號（扣押物品照片見本院卷一第469頁） 7 第三級毒品愷他命 26包 ⒈送驗白色粉末1包（鑑定單位編號A2）： ⑴送驗淨重0.52公克，驗餘淨重0.47公克。 ⑵檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑶純質淨重：純度約84%，驗前純質淨重約0.43公克 ⒉白色晶體25包（鑑定單位編號A3至A27） ⑴驗前總淨重約89.24公克 ⑵以拉曼光譜分析法之檢出結果：均呈第三級毒品愷他命陽性反應 ⑶純質淨重：　隨機抽取編號A8鑑定，驗前淨重1.57公克，驗餘淨重1.51公克，純度約84%，推估編號A3至A27均含愷他命之驗前總純質淨重約74.96公克　（詳參內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書【本院卷一第313至315頁】） 8 2 銀色包裝之咖啡包（內含橙色粉末） 85包（總毛重238.9公克） ⒈送驗咖啡包85包 ⑴衛生福利部草屯療養院鑑驗結果：　　①送驗單位指定鑑驗未開封1包，送驗淨重：1.4184公克，驗餘淨重：0.9645公克　②檢出結果：　　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）　　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月3日草療鑑字第1121000054號鑑驗書【偵字第47306號卷第59頁】） ⑵內政部警政署刑事警察局鑑定結果（鑑定單位編號編號C1至C85）：　①驗前總淨重約157.09公克，隨機抽取編號C5鑑定，驗前淨重1.50公克，驗餘淨重0.92公克　②檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）　③純質淨重：純度約6%，依據抽測純度值，推估編號C1至C85均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之驗前總純質淨重約9.42公克　（詳參內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書【本院卷一第313至315頁】）　　本院113年度院安保字第20號（扣押物品照片見本院卷一第469頁） 9 3 消光黑色包裝之咖啡包（內含橙色粉末） 157包（總毛重586.3公克） ⒈送驗咖啡包157包 ⑴衛生福利部草屯療養院鑑驗結果：　①送驗單位指定鑑驗未開封1包，送驗淨重：2.0008公克，驗餘淨重：1.5002公克　②檢出結果：　　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）　　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月3日草療鑑字第1121000054號鑑驗書【偵字第47306號卷第59頁】） ⑵內政部警政署刑事警察局鑑定結果（鑑定單位編號B1至B157）：　①驗前總淨重約386.03公克，隨機抽取編號B63鑑定：驗前淨重2.51公克，驗餘淨重1.91公克。　②檢出結果：　　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）　③純質淨重：純度約5%，推估編號B1至B157均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之驗前總純質淨重約19.30公克　（詳參內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書【本院卷一第313至315頁】）本院113年度院安保字第20號（扣押物品照片見本院卷一第469頁） 10 4 標示「KAWS」黃色包裝之咖啡包（内含淡紫色粉末） 7包（總毛重20.2公克） ⒈送驗咖啡包7包： ⑴送驗人員指定鑑驗1包，送驗淨重：2.6527公克，驗餘淨重：1.2036公克 ⑵檢出結果：　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone） ⑶純質淨重：　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）檢出純度4.3%；估算甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）純度<1%；推估檢品7包，檢驗前淨重10.9664公克，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）純質淨重0.4716公克　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書【見偵字第50941號卷第293、299、333、339頁】） 112年度院安保字第588號編號1（扣押物品照片見本院卷一第181頁） 11 5 標示「SPIDERMAN」黑色包裝之咖啡包（内含綠色粉末） 1包（毛重4公克） ⒈送驗咖啡包1包（已開封）： ⑴送驗淨重：2.3086公克，驗餘淨重：0.7681公克 ⑵檢出結果：　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）　 ⑶純質淨重：　第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）檢出純度7.0%，純質淨重0.1616公克、估算甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）純度<1% 　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號、同年月23日草療鑑字第1121000056號鑑驗書【見偵字第50941號卷第293、299、333、339頁】） 112年度院安保字第588號編號2（扣押物品照片見本院卷一第181頁）（以下空白）附表三（不另為無罪之諭知或公訴不受理部分）：編號扣押物品目錄表編號扣押物品名稱數量（依扣押物品目錄表記載備註（淨重部分依鑑驗書記載）保管字編號張溢紘於000年00月0日下午5時34分許，在臺中市○○區○○○路000號水雲端旗艦概念旅館前，為警執行附帶搜索查扣： 1 1 第二級毒品甲基安非他命 1包（毛重0.94公克） ⒈送驗晶體1包： ⑴送驗淨重0.6229公克，驗餘淨重0.6163公克 ⑵檢出結果：第二級毒品甲基安非他命（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月23日草療鑑字第1121000218號鑑驗書【見偵字第50941號卷第341頁】）本院112年度院安保字第589號編號1（扣押物品照片見本院卷一第155頁）張溢紘於000年00月0日下午5時50分，在同上址水雲端旗艦概念旅館2115號房內，為警經其同意搜索後查扣： 2 6至8 第二級毒品甲基安非他命 3包（總毛重5.34公克） ⒈送驗晶體3包： ⑴①送驗淨重：3.1677公克，驗餘淨重：3.1449公克；　②送驗淨重：0.1643公克，驗餘淨重：0.1507公克；　③送驗淨重：0.2037公克，驗餘淨重：0.1869公克） ⑵檢出結果：　均為第二級毒品甲基安非他命　（詳參衛生福利部草屯療養院112年10月16日草療鑑字第1121000055號鑑驗書【偵字第50941號卷第293至295】）本院112年度院安保字第589號編號2至4（扣押物品照片見本院卷一第155頁） 3 43 盛裝液體之褐色玻璃瓶 3瓶（總毛重612公克） ⒈送驗液體3瓶（編號D1至D3）　未檢出毒品成分　（詳參內政部警政署刑事警察局112年11月3日刑理字第1126047101號鑑定書【本院卷一第313至315頁】）　本院113年度院保字第23號（扣押物品照片見本院卷一第458頁）（以下空白）附表四（除毒品外與本案有關之扣案物）：編號扣押物品目錄表編號扣押物品名稱數量（依扣押物品目錄表記載備註保管字編號 1 4 iPhone型號XR手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支為供犯罪所用之物，見警卷第235頁、本院卷一第83頁本院113年度院保字第23號（扣押物品照片見本院卷一第458頁） 2 42 電子磅秤 1臺黑色、相較於附表五編號6所示其他電子磅秤而言最小台、上面貼藍色貼紙的（【（即本院卷一第126頁所示照片中為最小臺者）】本院卷一第500頁）本院112年度院保字第2031號（扣押物品照片見本院卷一第125至126頁）（以下空白）附表五（與本案無關的扣案物）：編號扣押物品目錄表編號扣押物品名稱數量備註保管字編號 1 2 現金即新臺幣 5萬6,800元均與本案無關（電子磅秤為本院卷一第126頁所示照片中為較大臺的3臺）臺中地方檢察署112年度保管字第4799號、贓證物款收據 2 3 三星廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支本院113年度院保字第23號（扣押物品照片見本院卷一第457頁） 3 39 吸食器 1組本院112年度院保字第2031號（扣押物品照片見本院卷一第125至126頁） 4 40 K盤 1組 5 41 記帳簿 1本 6 42 電子磅秤 3臺（以下空白）附表六（主文）：編號對應犯罪事實欄主文 1 ⑴ 一附表一編號1 張溢紘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表四編號1、2所示物品均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵ 附表一編號2 張溢紘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表四編號1、2所示物品均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 二張溢紘犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示物品均沒收銷燬；如附表四編號2所示物品沒收。 3 三張溢紘犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2至5所示物品均沒收銷燬；如附表四編號2所示物品沒收。 4 四張溢紘犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號6所示物品沒收銷燬；如附表二編號7、附表四編號2所示物品均沒收。 5 五張溢紘犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號8至11、附表四編號2所示物品均沒收。 (以下空白) 附錄論罪科刑法條：【毒品危害防制條例第4條第2項】製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。【毒品危害防制條例第11條第2項、第5項】（第2項）持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。（第5項）持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院112年度訴字第1995號

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