112年度訴字第1996號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第1996號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳宥辰指定辯護人胡陞豪律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第42146 、42858 、48940 號），本院判決如下：主　　文陳宥辰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及接受執行機關所舉辦之法治教育肆場次；緩刑期間付保護管束。扣案白色Iphone8 手機壹支（IMEI：000000000000000 ）、白色IphoneX 手機壹支（IMEI：000000000000000 ）、第三級毒品愷他命拾包（總純質淨重拾壹點陸捌零參公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包參拾伍包（總純質淨重肆點貳參陸捌公克），均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟玖佰元，應與林煒恩共同沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元，應與林煒恩共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。犯罪事實一、陳宥辰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣，竟於民國112 年8 月中旬與林煒恩（因涉及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官向本院聲請羈押獲准，現由該署檢察官偵辦中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由林煒恩在通訊軟體微信以暱稱「巴博斯車業- (營)」張貼內容為「一圈1500、二圈2000…（略）…（飲料圖案）全台唯一獨家…特調機油、買5 送1 」、以暱稱「三媽」張貼內容為「新進口大陸妹、1 星1500、麻辣鍋底、（菸）（飲料圖案）皆為新款」等訊息，而發送關於第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之廣告，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之訊息以招攬買主，已著手販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，迨購毒者瀏覽該廣告而與林煒恩聯繫，並達成毒品交易之約定後，林煒恩再將毒品交給陳宥辰及指示陳宥辰前往約定之地點進行毒品交易。又警方因偵辦翁英哲之案件，而自該案中所查扣之手機內瀏覽到該廣告，認有販賣毒品之嫌疑，遂依廣告傳送之QR Code與林煒恩所用微信暱稱「巴博斯車業- (營)」聯繫，並喬裝為買家於112 年8 月28日晚間7 時27分許傳送「（骰子數字1 、5 之圖案）」後，林煒恩反問「老闆要什麼服務」，待警員進一步表示「5 個機油」、「再多1 圈」時，林煒恩即回覆「地址～」、「沒問題」、「那這樣1 （菸圖案）5+1 （飲料圖案）《按此訊息意指購買第三級毒品愷他命1 公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5 包，另送第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1 包》」、「$4000歐」，而表明以新臺幣（下同）4000元價格販售第三級毒品愷他命1公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6 包，警員因而假意應允，且相約於當日晚間稍後在臺中市○○區○○○街0 號前進行交易。迨陳宥辰依林煒恩之通知於1 12 年8 月28日晚間7 時50分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車駛抵上址，欲將第三級毒品愷他命1 公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6 包販賣並交付予喬裝為買家之警員，及收取購毒價金4000元時，旋即為在場埋伏之警員所逮捕，且當場扣得第三級毒品愷他命10包（總純質淨重11.6803公克，其中1 公克係欲販賣予喬裝為買家之警員者，其餘部分係已著手對外行銷而未及出售者）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包35包（總純質淨重4.2368公克，其中6 包係欲販賣予喬裝為買家之警員者，其餘29包係已著手對外行銷而未及出售者）、陳宥辰所有用以聯絡上開毒品交易之白色Iphone8 手機1 支（IMEI：000000000000000 ）、白色IphoneX 手機1 支（IMEI：000000000000000 ）、陳宥辰與林煒恩其餘販毒交易所獲價款1 萬1900元現金，致陳宥辰前開販賣第三級毒品之行為未能遂行。陳宥辰復於偵查及本院審理期間自白前揭販賣上開第三級毒品之犯罪事實，及坦承其餘販毒交易所獲價款應為2 萬元現金，僅係於其遭警查獲前先從中抽出100 元消費購物。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理　　由壹、程序事項一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳宥辰及其辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本院訴卷第59至70、109 至124 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體認定之依據一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時皆坦承不諱（偵42146 卷第19至21、23至36、197 至202 、239 至243 頁，本院聲羈卷第11至13頁，本院訴卷第21至24、59至70、109 至124 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、案發現場照片、扣押物品照片、警方與「巴博斯車業- (營)」之微信對話紀錄截圖、「巴博斯車業-(營)」及ck之微信主頁、「三媽」之微信對話內容、「三媽」及24h多元化乘車之微信主頁、手機通話資訊截圖、iMessage對話紀錄截圖、備忘錄畫面截圖、監視器畫面截圖、車牌號碼000-0000號自用小客貨車之車輛詳細資料報表、扣押物品清單等在卷可參（偵42146 卷第37至41、43至46、47、49、57至61、63至71、73至78、79、80、81、83至153 、155 、157 至159 、161 、163 至168 、179 、219 、221、233 、235 頁）；復有晶體10包、毒品咖啡包35包、被告所有用以聯絡上開毒品交易之白色Iphone8 手機1 支（IMEI：000000000000000 ）、白色IphoneX 手機1 支（IMEI ：000000000000000 ）、被告與另案被告林煒恩其餘販毒交易所獲價款1 萬1900元現金扣案可佐；而經警方將扣案之晶體10包、毒品咖啡包35包送驗，其結果分別檢出第三級毒品愷他命（總純質淨重11.6803公克）、4-甲基甲基卡西酮成分（總純質淨重4.2368公克）一節，亦有衛生福利部草屯療養院112 年8 月29日草療鑑字第1120800660、0000000000號鑑驗書等存卷可查（偵42146 卷第55、229 至231 頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。二、按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言( 最高法院110 年度台上字第440 號判決意旨參照)。準此以言，被告既已推由另案被告林煒恩透過社群軟體著手發送前述廣告內容，而對不特定人或特定多數人宣傳、散布其販賣毒品之訊息以招攬買主，參諸前揭說明，即已達於著手販賣之行為階段。三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係警員喬裝為購毒者，而透過通訊軟體假意洽購，然因購毒者自始即無買受毒品之真意，純係出於查緝販毒案件之目的，而佯與洽談購毒事宜，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買賣，則被告既係基於販賣第三級毒品愷他命、含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件，對於被告業已成立之販賣第三級毒品未遂罪自不生任何影響。且觀微信對話紀錄截圖可知，係另案被告林煒恩先在微信張貼前述暗示可購買毒品之廣告內容，警方因偵辦另案被告翁英哲之案件，而自該案中所查扣之手機內瀏覽到該廣告，才喬裝為買家透過微信與另案被告林煒恩聯繫，且於警員以「（骰子數字1 、5 之圖案）」等訊息探詢後，另案被告林煒恩即反問「老闆要什麼服務」（偵42146卷第73頁），足知被告在喬裝為買家之警員尚未表明佯與購毒之意願前，即已推由另案被告林煒恩透過社群軟體發送販毒之廣告訊息，顯見被告原本即有與另案被告林煒恩共同販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其萌生犯意。四、另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與喬裝為買家之警員並無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包無償、平價轉讓或特意提供予喬裝為買家之警員之理，故被告有從中賺取價差之營利意圖，殆無疑義；況依被告於警詢時自承：我販賣毒品的酬勞是毒品咖啡包1 包抽100 元、愷他命1 公克抽100 元，這是林煒恩分配的，有時候我會把每日販毒所得繳給他，之後他再從裡面拿我的酬勞給我，有時候是我直接抽取我的酬勞後再把販毒所得交給林煒恩等語（偵42146 卷第33頁），於偵訊時亦坦言：1 公克愷他命，我可以抽100 元、1 包咖啡包，我可以抽100 元等語（偵42146 卷第199 頁），復於本院審理時為相同供述（本院訴卷第121 頁），堪認被告確有販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包以從中獲利之意圖甚明。五、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販賣之目的而持有第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。三、又按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106 年度台上字第137 號判決意旨參照）。另案被告林煒恩在微信發送販毒廣告，藉以促發他人與其聯繫購毒事宜，且於佯裝購毒之警員與另案被告林煒恩接觸，而議定交易毒品之時地、數量及價金後，另案被告林煒恩即指示被告與喬裝為買家之警員進行交易，足認被告、另案被告林煒恩係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就其等參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故被告與另案被告林煒恩就前述販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、刑之減輕：㈠被告已著手於販賣第三級毒品之犯罪，僅因交易對象欠缺買受真意之障礙事由（即警員實施誘捕偵查），致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。㈡另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其所涉販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理期間均坦承不諱，已如上述，故被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈢第按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品給被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減免其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163 條第2 項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院109 年度台上字第5395號判決意旨參照）。被告於偵查期間除明白供述本案為警扣案欲用來販賣之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係另案被告林煒恩所交付外，並進行指認、提供其餘線索予警方偵辦（詳參被告之警詢、偵訊筆錄）；且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆稱「本件依被告之供述，於112 年10月25日查獲共犯林煒恩，並經本署於同年月26日向貴院聲請羈押獲准」等語，有臺灣臺中地方檢察署112 年11月1 日函附卷可稽（本院訴卷第51頁），堪認被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，既已供出毒品來源並因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。㈣且按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7 0條定有明文。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第1 項亦有明定。依上開說明，被告就其所涉販賣第三級毒品未遂犯行在分別適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項等規定減輕其刑後，遞減之。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第三級毒品，尤其近年第三級毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該；參以，被告為貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，亦應非難；並考量被告坦承犯行之犯後態度，及其此前無不法犯行經法院論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（本院訴卷第99、100 頁）；兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度、之前從事服務業、與父母同住、未婚、無子、經濟勉持之生活狀況（本院訴卷第122 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、預計販賣及扣案毒品數量、預計獲取之販毒價款等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、再者，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院訴卷第99、100 頁），是本院認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，並慮及被告所處刑期及後續履行緩刑條件所需之時間，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑4 年，以啟自新。又本院為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，並使其培養自我負責之精神，及藉由身體勞動回饋社會、修復被告對法秩序之破壞，爰諭知於緩刑期間，被告應依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務；並應依刑法第74條第2 項第8 款規定，接受執行機關舉辦之法治教育4 場次，且依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑。肆、沒收一、復按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明定。扣案白色Iphone8 手機1 支（IMEI：000000000000000 ）、白色IphoneX 手機1支（IMEI：000000000000000 ），均係被告所有並供其聯絡前述毒品交易時使用等情，業據被告於本案偵審期間供承在卷（偵42146 卷第25、27、31、198 頁，本院訴卷第22頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均諭知沒收。二、再按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。扣案第三級毒品愷他命10包（總純質淨重11.6803公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包35包（總純質淨重4.2368公克），依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含有前述第三級毒品成分，均屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收。依上開說明，公訴意旨請求依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬該等扣案毒品，其所持法律見解，容有違誤，併予敘明。三、末按毒品危害防制條例第19條第3 項規定，犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。且按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106 年度台上字第3111號判決意旨參照）。參諸被告於警詢時供稱：我昨天（按即112 年8 月28日）的販毒所得共1 萬2000元，警方只扣到1 萬1900元，是我有先拿100 元去吃飯等語（偵42146 卷第28頁）；於偵訊時陳稱：扣案現金1 萬1900元是我昨天（按即112 年8 月28日）的販毒所得，其中100 元是我拿去吃飯等語（偵42146 卷第199 頁），可認扣案之1 萬1900元、未扣案之100 元均係被告與另案被告林煒恩從事其他販毒行為所獲取之不法利得。然該等財物之分配情形並不明確，且無從證明已完成分派，僅能認為被告與另案被告林煒恩有共同之處分權限，揆諸前揭說明，被告與另案被告林煒恩就該等犯罪利得，應負共同沒收之責。從而，扣案之1 萬1900元，爰依毒品危害防制條例第19條第3 項規定宣告共同沒收；未扣案之100 元，爰依毒品危害防制條例第19條第3 項規定宣告共同沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項、第3 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第38條之1 第3 項，判決如主文。本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 112　　年　　11　　月　 30 　日刑事第十三庭　審判長法　官楊欣怡法　官許翔甯法　官劉依伶以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官盧弈捷中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院112年度訴字第1996號

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