113年度簡上字第63號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：113 年 05 月 29 日

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度簡上字第63號上訴人即被告蔡佳圻林柏宇上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院沙鹿簡易庭民國113年1月3日113年度沙簡字第1號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第18751號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，自為第一審判決如下︰主文原判決關於蔡佳圻、林柏宇部分撤銷。蔡佳圻、林柏宇均無罪。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡佳圻、林柏宇均明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關領有電子遊戲場業營業級別證登記，不得經營電子遊戲場業，竟各基於經營電子遊戲場業之犯意，自附表所示之時間起，在臺中市○○區 ○○路0段000號之「爽爽夾」選物販賣機店內，擺放所承租並經其加裝彈跳台、彈跳網等影響取物可能性裝置之「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」電子遊戲機，再插電營業，供不特定人投幣把玩，以此方式經營電子遊戲場業。另被告林柏宇並在機臺內擺放塑膠球之商品替代物，供不特定人投幣把玩而賭博財物，其等賭法為顧客每投入新臺幣(下同)10元2枚共20元之硬幣，即可操作設在機台外部面板上搖桿及按鈕，吸取置放在機台櫥窗中之塑膠球，如上開商品替代物以彈跳方式掉入洞口，顧客即獲得抽取戳戳樂1次，再以抽得之內容換取相對應之各式公仔，如未夾中，則所投入硬幣即歸被告林柏宇所有，被告林柏宇即以此非法經營電子遊戲場業之方式賭博財物。嗣警於111年9月29日16時40分許，至上址查察，始查悉上情，並扣得附表所示機台之IC板各1片及被告林柏宇擺設在該處之公仔盒裝1個等物。因認被告2人均違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而涉犯同條例第22條規定之非法營業罪嫌，被告林柏宇並另涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪等語(另同案被告廖建松部分未經提起上訴，故同案被告廖建松部分未在本案上訴審理範圍，附此敘明)。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告2人涉犯上開非法營業等罪嫌，無非係以被告2人之供述、員警職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單、經濟部112年10 月12日經商字第11102305760號函文及臺中市政府警察局清水分局大秀派出所照片黏貼紀錄表等為其主要論據。四、訊據被告2人均堅決否認有何非法營業等犯行，被告蔡佳圻辯稱：上開選物販賣機有設定保證取物金額，並未因改裝而影響保證取物功能，參照臺灣高等法院108年度上易字第222號、臺灣高雄地方法院110年度簡上字第55號等判決意旨，應改判無罪等語;被告林柏宇則辯稱:上開選物販賣機有設定保證取物金額，並未因改裝而影響保證取物功能，且機台內係放置恐龍蛋造型隨身碟，並非放置代夾物，而戳戳樂是額外獎勵，獎項放在機台上，顧客可以看的到，不構成賭博，參照臺灣高等法院108年度上易字第222號判決意旨，應改判無罪等語。經查：㈠被告2人均未領有電子遊戲場業營業級別證登記，被告蔡佳圻將附表編號1所示選物販賣機改裝彈跳台及加裝攔線後，於附表編號1所示時間，在上開地點擺放該機台，以上開方式供不特定消費者把玩，被告林柏宇則於附表編號2所示時間，在上開地點，擺放附表編號2所示選物販賣機，並於附表編號2所示時間，以設置吸取式取物爪、彈跳台及加裝木框格網之方式，改裝該機台後，於該機台內放置恐龍蛋造型之隨身碟商品，且另於機台上方設置戳戳樂，以上開方式供不特定消費者把玩，嗣於上開時、地，為警查獲，並陸續自被告2人分別扣得上開物品等情，為被告2人所供認，並有112 年2月10日職務報告、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄（111年11月17日20時15分起；臺中市○○區○○路0段000號；蔡佳圻）暨扣押物品目錄表、責付保管單（蔡佳圻出具）、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄（112年01月15日14時08分起；臺中市○○區○○路0段000號；林柏宇）暨扣押物品目錄表、責付保管單（林柏宇出具）、現場照片等附卷為證( 見偵卷第39至40頁、第73至77頁、第81頁、第103至107頁、第111頁、第201至212頁)，堪認為真。是依被告2人上開所辯，渠2人是否成立非法營業等犯行，其爭點應在於被告2人以上開方式改裝機台，是否因此使機台性質變更為電子遊戲機，以及被告林柏宇另設置戳戳樂之行為，是否因此使其機台性質變更為電子遊戲機，並因此使其涉犯賭博犯行。㈡被告2人以上開方式改裝機台，並未因此使機台性質變更為電子遊戲機。 ⒈依電子遊戲場業管理條例第22條規定，係就違反第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，處以刑事處罰，而該條例所稱電子遊戲場業，依該條例第 3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。是該條例第22條規定，係處罰未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺放性質上屬電子遊戲機之機臺供不特定人益智娛樂以營利之行為，倘所擺放非屬電子遊戲機之機臺，本無前揭規範之適用。至於擺放未經評鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為是否有電子遊戲場業管理條例第22條規定之適用，仍應視該機具之性質個案論定，自難以未領有電子遊戲場業營業級別證，一有擺放未經評鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為，即認已違反該條例第15條規定而應依同條例第22條逕處以刑事處罰。 ⒉依經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函文所載「⒈ 選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第 4 條第 1 項規定【本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。】準此，所詢選物販賣機涉及上開電子遊戲機定義，惟得經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機。又【選物販賣機】之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。 . . . 。 ⒊ 實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則： ⑴ 設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部 8 9 年 4 月 1 8 日函釋即屬電子遊戲機。 ⑵ 物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機台內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格 1 , 9 9 0 元，但擺放之商品為卡通絨布小玩具、手機架、 L E D 資料傳輸線、電射筆等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。 ⑶ 不可影響取物可能性，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。 ⑷ 選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可」，及依經濟部 1 0 7 年 1 0 月 3 1 日經商字第 1 0 7 0 2 0 5 7 6 6 0 號函釋所載「【電子遊戲機】與【選物販賣機】之區別。一、依電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第 4 條第 1 項規定：【本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。】所詢【選物販賣機】涉及上開電子遊戲機定義，依本條例第 6 條第 1 項規定，應經評鑑分類，依具體個案分別認定，本條例另無【選物販賣機】定義之規定。二、承上，【選物販賣機】（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個案分別認定，查市面上最常見「選物販賣機」之玩法為【投入 1 0 元硬幣可夾取 1 次，累積投至物品售價後保證取物】，依之前評鑑認其具有【保證取物】原則而將其評鑑結果為【非屬電子遊戲機】，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生【以小博大】之投機心態，故自 9 7 年起上開玩法之【選物販賣機】皆被評鑑為【益智類電子遊戲機】，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。三、本部為解決上開現象，爰於 1 0 7 年 5 月 1 5 日邀集各界共同研商訂定【夾娃娃機】得評鑑為【非屬電子遊戲機】之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，日前已實施在案。上開評鑑參考標準請參見本部 1 0 7 年 6 月 1 3 日經商字第 1 0 7 0 2 4 1 2 6 7 0 號函（如附件），其要求項目包括【具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣 7 9 0 元】，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。是以，【夾娃娃機】是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。四、另按本部商業司 1 0 3 年 7 月 2 4 日經商三字第 1 0 3 0 2 0 7 2 6 9 0 號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性；故前開評鑑參考標準之要求項目亦包括【提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之 7 0 % 】。」等選物販賣機之相關認定標準，可見選物販賣機與電子遊戲機尚屬有別，而其核心性質則為對價取物，並藉由是否具保證取物功能、物品價值是否與售價相當、取物可能性等要件，評估決定選物販賣機是否具對價取物性質且不具射悻性，非屬電子遊戲機。 ⒊依上開說明，被告2人以上開方式改裝機台，是否因此使機台性質變更為電子遊戲機，茲分述如下: ⑴附表所示機台均設有保證取物功能，保證取物價格分別為1,2 80元(被告蔡佳圻)、480元(被告林柏宇)乙情，為被告2人於警詢時所陳明(見偵卷第43頁、第63頁)，復無其他事證可資佐認該等機台並無保證取物功能，是難認被告2人所陳上情為屬虛偽。 ⑵附表所示機台保證取物價格1,280元(被告蔡佳圻)、480元(被告林柏宇)元，雖與被告2人自承之擺放商品即海賊王正版公仔價值(應係進貨價格)600至700元(被告蔡佳析)或恐龍蛋造型隨身碟價值(應係進貨價格)200至300元(被告林柏宇)( 見偵卷第44頁、第64頁)，有所差距。然商品市場價值(市場定價)為何，因素甚多，如供給需求情形即是，況商品定價除進貨價價格外，尚須考量機具價款、維修費用、店租、電費、消費者以低於成本之代價即夾得商品之折價支出等成本，並須加計合理利潤(被告相關勞力、時間支出之估價)，是商品價值與商品進貨價格尚屬有別，且考量商品價值之上開因素，難認附表所示機台之商品價值與售價(即保證取物價格)有顯不相當情形，而不符對價取物性質。另被告林柏宇所辯於附表編號2機台內係擺放恐龍蛋造型隨身碟價值乙情，則與現場照片(見偵卷第201頁)顯示該機台係擺放彩色蛋造型商品之客觀事實，尚屬相符，亦難認其有何聲請簡易判決處刑書所載擺放商品替代物，而使商品具不確定性之射悻性質情形。 ⑶依現場照片(見偵卷第207至208頁、第201至202頁)品顯示附表編號1所示機台有設置彈跳台，並於商品掉落口前，加裝3條攔線，附表編號2所示機台亦有設置吸取式取物爪及彈跳台，並於商品掉落口前加裝木框格網等改裝情形，然吸取式取物爪僅係改變抓物方式而已，且本案並無事證顯示該吸取式取物爪於達保證取物價格時，未具強吸模式設定而影響保證取物功能，自不得僅因附表編號2機台設置吸取式取物爪，即認該機台已不具對價取物性質;又設置彈跳台僅係使商品抓取失敗落下時造成彈跳效果，難認對取物可能性有何確切影響;而附表編號1所示機台於商品掉落口前加裝3條攔線後，攔線上方仍有充足空間供抓取商品至商品掉落口，又附表編號2所示機台於商品掉落口前加裝木框格網後，以商品體積(即恐龍蛋造型隨身碟)與格網尺寸相較，該商品則仍有成功穿越格網落至商品掉落口之可能，是附表所示機台並未因於商品掉落口前加裝3條攔線或加裝木框格網，致使商品無法成功抓取至商品掉落口，亦難認該等機台已因此不具對價取物核心性質而為屬電子遊戲機。 ⑶此外，經濟部111年10月12日經商字第11102305760號函(見偵卷第123至124頁)僅係敘明「參照前開說明，此機具(包括附表所示機台)之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別。至是否具有射倖性，允屬司法機關審認權責。」等語，表明附表所示機台與經濟部先前評鑑通過之非屬電子遊戲機有別而已，非謂附表所示機台確與該函所稱「選物販賣機之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則且無涉射倖性」要件不符，是尚難依上開函文，即認附表所示機台已因被告2人之改裝行為未具對價取物性質而屬電子遊戲機。㈢被告林柏宇設置戳戳樂之行為，並未因此使其機台性質變更為電子遊戲機或使其涉犯賭博犯行。消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機台內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂，附表編號2所示機台之對價取物性質實未因此變更。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將20元投入該機具之投幣口如成功夾得商品，進而得參加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，難認被告林柏宇設置戳戳樂之行為，已因此使其機台性質變更為電子遊戲機或使其涉犯賭博犯行。㈣綜上，檢察官所舉證據不足證明被告2人所為已成立非法營業等犯行，依首揭說明要旨，基於無罪推定之原則，自應為被告2人無罪之諭知。原審疏未審酌上情，遽為被告2人有罪之諭知，尚有未洽，被告2人提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決就被告2人部分予以撤銷改判，並為被告2人無罪之諭知。五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明定。本件檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經本院審理後，認應為被告2人無罪之諭知，已如前述，原審就被告2人部分逕以簡易判決處刑，自有未洽，應由本院就被告2人部分予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452 條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳錦龍聲請簡易判決處刑，檢察官陳隆翔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　 29 　　日刑事第二庭審判長法官劉麗瑛法官徐煥淵法官王振佑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王淑燕中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　 29 　　日附表: 編號被告機台編號擺設機台起始時間改裝機台起始時間 1 蔡佳圻 9 111年年初某日 111年年初某日 2 林柏宇 3 111年8月初某日 111年9月15日

臺灣臺中地方法院113年度簡上字第63號

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