九十年度訴字第六九七號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：91 年 10 月 08 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第六九七號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丑○○ 選任辯護人　常照倫被　　　告　乙○○ 右　一　人選任辯護人　張績寶張繼準被　　　告　戊○○ 右　一　人選任辯護人　熊梓檳張柏山被　　　告　辛○○ 右　一　人選任辯護人　陳鴻謀被　　　告　癸○○ 右　一　人選任辯護人　洪塗生右列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二○五六三號、九十年度偵字第二一五九號），並經同署檢察官移請併案（九十年度他字第二五八○號（含台灣高等法院台中分院九十年度查字第二二五號））審理，本院判決如左：主文丑○○、乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，丑○○處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年；乙○ ○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。共同所得財物新台幣共貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。戊○○、辛○○、癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，戊○○處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年；辛○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年；癸○○處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年。共同所得財物新台幣共貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。事實一、戊○○素行極為不佳，前曾犯詐欺、公共危險、賭博、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例等罪（均未構成累犯），詎仍不知悔改。戊○○係原現任台中縣沙鹿鎮鎮長（目前未連任），依法負責該鎮公所發包公共工程底價之核定及督導綜理全鎮行政業務，辛○○係原台中縣沙鹿鎮鎮公所主任秘書（原係該沙鹿鎮公所秘書，民國八十九年元月升任主任秘書），負責輔佐鎮長綜理上揭鎮務，癸○○係原沙鹿鎮公所建設課課長（民國八十九年六月改制後任工務課課長），負責審核公共工程開標、發包等業務，皆係依據法令從事公務之人員。鎮長戊○○意圖在該鎮公所發包之公共公程中牟取不法利益，又恐遭人查覺，乃透過迂迴手段，以乙○ ○為人頭擔任負責人於民國（下同）八十七年十一月二十三日登記成立之「金順營造有限公司」（以下簡稱金順公司），以專事承包該鎮公所發包之公共工程，牟取不法利得。另鎮長戊○○以識字不多為藉口，授權主任秘書辛○○處理上揭沙鹿鎮公所所發包公共工程底價之核定，惟實際上係與辛○○勾結，以掩飾及規避其其利用發包公共工程不法牟利之犯行。二、緣戊○○自八十七年三月一日擔任台中縣沙鹿鎮鎮長後，利用掌握台中縣沙鹿鎮公所發包底價之核定權及新台幣（下同）二百萬元或一百萬元以下小型工程合法比價發包程序之機會（按依照八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二十七日始予施行之政府採購法之規定一百萬元以上（八十八年五月二十七日至八十八年十二月底止緩衝期定為二百萬元）之公共工程須公告並上網，一百萬元以下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊二家以上廠商進行公開議價或比價。），戊○○認有利可圖，即以與其有親密關係之乙○○為負責人，而於八十七年十一月二十三日登記成立之「金順公司」，專事承包該沙鹿鎮公所發包之各項小型公共工程。為使「金順公司」得以順利承包，戊○○上任鎮長不久後之八十七年十或十一月某日晚上，即指示當時承辦沙鹿鎮公所公共工程發包業務之鎮公所技士己○○立刻至乙○○及其夫丑○○所住位於台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號之宅內，當時子○○、六路里里長黃瑤桐亦在場，戊○○乃向己○○介紹丑○ ○、乙○○夫婦與己○○認識，並囑咐己○○，以後己○○經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與丑○○、乙○○夫婦全力配合，己○○為人屬下，憚於戊○○ 之權勢，只得答應全力配合。因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，乙○○、丑○○夫妻二人，遂在戊○○指示下謀議分頭尋找願意借牌之公司行號以從事圍標及承包各項工程。丑○○乃透過其友陳登滄（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）向三德營造有限公司（以下簡稱三德公司）之負責人羅建一、實際負責人黃俊銘（亦另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，乙○○、丑○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之五營業稅之借牌費百分之十。而乙○○則向其嫂何趙秀鳳（亦另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）之家憲營造有限公司（以下簡稱家憲公司）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，乙○○、丑○○ 則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之五之營業稅及千分之二之作帳費。丑○○、乙○○二人則以金順公司、三德公司、家憲公司名義，與銘記土木包工業、奇宏土木包工業、有志土木包工業有限公司、新南隆營造有限公司、致晟營造有限公司、慶穎營造有限公司等公司行號互相輪流作為參加沙鹿鎮小型公共工程之陪標廠商（違反政府採購法部份另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵辦）。三、戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○五人基於共同犯意之聯絡，且均基於概括犯意，戊○○並另外授意主任秘書辛○○依其旨意，洩漏底價與乙○○、丑 ○○二人，再交由知情之工務課長癸○○主持比價開標，讓特定之金順公司及其所借牌之三德公司、家憲公司，自行選定二家陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價，實則因乙○○已知悉底價，且陪標廠商未為實際競標，即均以底價百分之九十六．０至九十八．九之高價格順利得標（參見附表一），而沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程得標價與底價之平均比率則僅為百分之六十八．六（參見附表二）。計戊○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○等人利用上揭舞弊之方法，共同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月廿四日止，順利標得如附表一所示之五十件工程，金額共計柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整。惟事實上，上揭工程無論以金順公司、家憲公司或三德公司名義得標，因金順公司僅外請會計庚○○一人為員工，並無自行施作能力，因此，均由丑○○、乙○ ○二人轉包與他人施工，而未自行施工，均以此方法賺取暴利。依沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程與底價之平均比率為百分之六十八．六計算（參見附表二），上揭小型比價公共工程得標價與底價之平均比率則為百分之九十七．二（參見附表一），兩者相減，再乘以上揭小型比價工程底價之總額柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整，戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○等人至少因舞弊而獲得不法利益達貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元整。四、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局台中縣調查站、內政部警政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併案審理。理由一、本件訊之被告戊○○、辛○○、癸○○均矢口否認涉有右揭犯行，被告戊○○辯稱：伊識字不多，招標事宜均授權與沙鹿鎮公所主任秘書辛○○，伊未洩漏底標、未利用公共工程招標，未設立公司承包公共工程收取回扣舞弊之情事，伊雖曾於上任鎮長不久後之八十七年某月某日晚上，請己○○至被告丑○○、乙○○所住之台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號宅內，然係為請教己○○有關被告丑○○、乙○○前設立之鼎順營造有限公司工程牌照遭吊銷之後欲再另行申請金順公司之事情，伊未曾要己○○跟被告丑○○、乙○○二人以後好好配合云云。被告辛○ ○辯稱：鎮長雖授權伊決定底價，但伊從未對外洩漏，且比價招標事宜均委由工務課長癸○○主持，伊未為任何舞弊行為云云。被告癸○○辯稱：比價招標事宜雖由伊主持，但一切依合法程序，並無不法牟利舞弊情事云云。另訊之被告丑○ ○、乙○○二人雖均坦承上揭借牌陪標工程之事實，然均矢口否認與上揭公務員涉有右揭犯行，均辯稱：未事先得知底價，亦未利用與鎮長戊○○認識的機會，不法標得工程，並給公務員回扣云云。被告丑○○選任辯護人亦辯護稱：（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦分別有最高法院二十九年度上字第三一○五號及同院四十年度台上字第八六號判例意旨可資參照。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決參照）。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事，係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論，亦即所謂「舞弊」應指財務之弊端而言（新竹地院五十二年十二月份座談會決議），此亦可由貪污治罪條例第九條有對於犯同條例第四條至第六條之罪者，應追繳其所得財物及追徵其價額之規定，足徵本款之舞弊行為所得或圖得不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算數額，始與立法意旨相符（最高法院八十二年度台上字促五九一一號判決參照）。（二）、公訴人謂金順公司係被告丑○○及乙○○夫婦，為配合被告戊○○承包公共工程所成立之人頭公司云云，此無非係以證人庚○○供認金順公司只有會計一人為據。惟依一般營造業之經營常態可知，通常小型營造場本身並無一完整全程施工之能力，而係各個營造場、工程材料行間互相配合，始能完工。本件金順公司亦屬一小型營造場，故所須材料係向他人訂購，而施做工人則視實際需要鳩工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情。況依被告丑○○供稱員工或工人都在工地，有的是轉包，有的是請工人來做等語（八十九年十二月二十日偵訊筆錄）可知，金順公司有固定配合之公司提供各項材料及所須工人，並非一空殼公司，核與證人洪建清所供：「緣於八十九年間丑○○因『金順公司』承包之某工程需要板模代工人員，經人居間介紹向我本人探詢配合渠施作工程之板模組之相關業務，經雙方談妥後，丑○ ○若有工程須要板模工人時，即會通知我。」等語相符（九十年三月七日偵訊筆錄），另有證人即負責土方開挖及載運業務之信安工程行負責人紀順良（九十年三月七日筆錄）、銷售鑄件水溝蓋、鐵鍊等材料之全鋼工程五金材料行之負責人賴曉萍（九十年三月七日筆錄）、立泰水泥製品股份有限公司之徐建章（九十年三月七日筆錄）、施做鐵捲門、欄杆之李東錫之母李王盆（九十年三月七日筆錄）、販售預拌混凝土之環成企業有限公司負責人曾素玲（九十年三月七日筆錄）、販售預拌混凝土之佳益營造有限公司之業務員張照期（九十年三月七日筆錄）、鋼筋買賣之明選有限公司負責人蔡文斌（九十年三月七日筆錄）等人均證述，被告丑○○確實曾與該些公司交易工程所需之物品，且該些公司亦未曾承包過沙鹿鎮公所之工程；綜上可知，金順公司確實有自行施作沙鹿鎮公所之工程，且均由被告丑○○與渠等進行買賣之交易，故公訴人所述，顯與事實不符。（三）、另公訴人認被告乙○○與被告戊○○間有特殊之情誼，推論係由被告戊○○洩露底標予被告乙○○，故金順公司始能以如此接近底價之價格得標云云。惟：（１）、鎮公所工程設計每一項目都有一定單價依據，在縣府未訂定統一單價前，鎮公所即有單價標準，每件工程技士設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數量就可以計算出該工程之預算金額而廠商只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程之預算數再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難；況且，鎮公所發包之每件工程，其工程底價均係在開標當時，親由被告辛○ ○核定並當場密封後，隨即進行開標，而此時欲投標廠商之所有標單均已投遞完成，被告丑○○如何能由被告戊○○處得知底價？公訴人以金順公司得標價額與底價接近，而為被告丑○○不利之認定，實係因未了解營造業承包工程之計算方式所致。（２）、又被告丑○○供稱：「我以前有一家鼎順公司，我在那邊有相關工作經歷三、四年歷練下來的，鼎順公司是八十二、三年成立的。」、「（這些標單有無請別人幫你核算過？）起初我比較不了解時，我有去請教我大舅子。」等語，足見被告丑○○對工程款之計算已有相當之經驗，且會計庚○○亦證稱：「（問：何人決定標金？）老板會叫我去公所看有那些工程可標拿回來後，由老板丑○○告訴我標單金額或教我如何計算，之後，我亦可以自己算。」等語（八十九年十二月十九日台中縣調查站筆錄），益徵依施做項目計算工程款，實非難事。（３）、再者，公訴人以二種截然不同之招標情況（限制招標與公開招標二者），作相同之比較，亦不合於市場競爭之經驗法則。概因限制招標之情形，僅有少數二、三家廠商投標，得標機率較高，多會計算較高之利潤；反之在公開招標之情況下，因有多家廠商競爭，自然會降低利潤以求順利得標，二者招標情況不同，當然計算利潤亦有所差別。公訴人未慮及此，實有未洽。（四）、再查，公訴人一再認金順公司係為專事承包沙鹿鎮公所之工程，所成立之白手套公司，無非係其得標過四十餘件工程所致。惟：（１）、被告丑○○早年係經營「鼎順營造廠」，嗣於八十六年九月十五日辦理暫停營業，並於八十七年十月五日辦理復業，且經沙鹿稅捐稽征處准許，惟建設廳卻以停業超過一年為由予以駁回，被告丑○○為能繼續經營，乃再籌設金順公司。（２）、金順公司成立之後，除在沙鹿鎮公所參與招標工程外，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公司之建築工程竣工展期書可按外，並有金順公司所簽發之統一發票可按。（３）、綜上說明，足證金順公司並非專業承攬沙鹿鎮公所之工程而設立之白手套公司，更無獲取不法利益之情事，公訴人在無充足之證據下，遽認金順公司為一白手套公司，實有偏頗之處。（五）、又公訴人以被告乙○○、丑○○及金順公司之資金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑此係流入共同被告戊○ ○手中，並以此計算為工程款之四成回扣云云。惟查，被告丑○○就金順公司之資金，並無經手過問，而係全由被告乙○○負責，被告丑○○供稱：「我多在工地現場與沙鹿鎮公所人員接洽相關工程進度事宜為主，本公司之資金調度則由我太太乙○○籌措辦理。」（八十九年十二月二十六日偵訊筆錄）、「有關本公司查詢沙鹿鎮公所欲發包之工程名稱及有關決定參與比價廠商之業務，係由乙○○ 負責與沙鹿鎮公所洽辦，．．．．我主要係全負責工地鳩工施作及驗收事宜。」等語（九十年一月十五日偵訊筆錄）；核與被告乙○○供稱：「（問：為何你先生丑○○向你借錢，仍要付利息？）因為我在想是金順公司向我借錢，才會計息，才知公司有無盈餘，因丑○○也是領薪水。」等語相符（九十年一月九日偵訊筆錄），足見，被告丑○○並未實際操控金順公司之資金往來。（六）、另公訴人謂被告丑○○夫婦及金順公司之資金流向異常，惟此係先計算出被告乙○○、丑○○及金順公司之帳戶中，領出及存入之差額約為三千五百餘萬元，復由被告戊○○之子丁○○之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算出約三千餘萬元後，即推論此為工程款之四成回扣。經核，此些明細非但在時間上無一合致，且除由公訴人選擇性計算之總數相近之外，實無由推得二者有何關聯性。甚且，公訴人竟又推論此數目與金順公司得標之工程款，約占有四成之比例，而認此為承包工程之不法利得云云。惟公訴人得出「四成」之比例，無非係以該數目除以總工程款計算，則是否不論該數目為多少，只須二者相除所得成數，是否即為不法利得？若果如公訴人所言，則本工程回扣高達四成，則於扣除四成款項後，被告丑○○ 如何能有相當之成本將非本業部份再委由他人施做？此豈非已無利潤可言？於無利潤之工程中，又如何能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告丑○○已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算丁○○之款項，並謂此約為四成之不法利得云云，故公訴人所述，實有倒果為因之嫌，有失公正之處。（七）、復查，公訴人以沙鹿鎮公所技士己○○、壬○○之證述及己○○所提出之四十二張由乙○○指定包商之字條為據。惟由證人己○○之證述可知：就該四十二張名單，均係由被告乙○○交付，核與被告丑○○無涉；且證人壬○○亦謂係被告乙○○前去鎮公所詢問相關事宜等情，凡此均足證被告丑○○確實只負責工地鳩工事宜，對於鎮公所所發生之情事，均非其所知悉或掌控。（八）、再公訴人認被告丑○○等係違反貪污治罪條例第四條第三款之「其他舞弊情事」者，惟依前揭最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決、新竹地院五十二年十二月份座談會決議及最高法院八十二年度台上字第五九一一號判決之實務上見解可知，所謂「舞弊」自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論，被告乙○○、丑○○並無任何浮報價額或數量以獲取不正當利益之行為，渠等於計算合理利潤後，復以底價以下之價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，既無任何偷工減料以獲不法利益之行為，則縱有不當，亦不該當貪污治罪條例第四條第三款之罪。（九）、綜前所述，本件實無任何積極之證據，足證被告丑○○有何檢察官所訴之犯行，則尚難以推測之法遽認被告丑○○涉犯此案，爰懇請鈞院明察秋毫，儘速查明事實真相，並還被告丑○○清白之譽。被告乙○○選任辯護人亦辯護稱：（一）公訴人以被告乙○○與被告戊○○之間有特殊情誼，而認被告戊○○洩露底標予被告乙○○夫婦。惟：（１）、此種無稽之推論，除已對被告乙○○造成人格上嚴重之侮辱，並足以使被告乙○○圓滿之家庭破碎，甚且亦非屬本案之直接或間接證據，惟公訴人卻一再以此做為推論之基石，實令被告乙○○甚感激憤與莫名。被告乙○○夫婦與被告戊○○間，係十數年之好友，雙方情誼甚篤，縱將千萬名車置於家中又有何妨？且在友人家中，順便為友人接聽電話，又有何不當？如何能以此認定被告乙○○與被告戊○○係成立人頭公司以進行工程舞弊之情事？此種推論過程實嫌草率、武斷。復由起訴書所載，謂被告戊○○為被告乙○○背書，被告丑○○僅領月薪三萬六千元、金順公司向被告乙○○調錢仍照付利息云云，因認被告戊○○與被告乙○○有所勾結。然被告乙○○與被告戊○○已相識多年，被告乙○○並無任何不良之信用紀錄，且與被告戊○○之子丁○○間有借貸往來，故因一時急用委由被告戊○○向他人調用款項，被告戊○○本於多年情誼，欣然允諾並為其背書，核與常情無違，如何能謂此為曖昧行為？而被告乙○ ○亦供稱，三萬六千元並非被告丑○○之薪水，而係被告丑○○買飲料等物品給工地工人食用之開銷。另就支付利息部份，公司與個人財務分離處理，本係經營事業應有之道，實不足以此為被告乙○○不利之認定。（２）、另公訴人以被告乙○○與被告戊○○之情誼，推論係由被告戊○○洩露底標予被告乙○○，惟關於工程底標之核定，被告戊○○係授權予主任秘書即被告辛○○決定，核與被告辛○○所供「（問：底價何人核定？）我核定的」、「（問：核定後幾個人知道底標價？）只有我知道，連鎮○○○○道。」等語相符（見鈞院九十年三月十四日筆錄），足見公訴人之推論已有明顯之瑕疵，委無足採。（二）、公訴人以被告乙○○、丑○○及金順公司之資金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑此係流入共同被告戊○○手中，並以此計算為工程款之四成回扣云云。惟：（１）、被告乙○○自八十九年八月二十九日起至同年十二月四日止，共計買入匯僑公司之股票共三百一十萬六千六百八十六元，此有中農證券股份有限公司分戶歷史帳及客戶餘額資料查詢單可按（見九十年六月八日答辯狀證一）。（２）、被告乙○○於八十八年十一月二十九日，以四百八十九萬元之價格，向案外人蘇陳玉霜購買坐落台中縣沙鹿鎮○○○段埔子小段之土地，此有土地所有權狀及不動產買賣契約書可證（同前狀證二）。（３）、又於八十九年五月間，以金順公司之名義，購買LEXUS廠牌自用小客車一輛，價金為二百一十萬元，詳如汽車新領牌照登記書（同前狀證三）。（４）、又被告乙○○夫婦於八十六年間購買現住所之房地時，曾向大眾銀行借款六百萬元，此六百萬元則借予丁○○使用，而前揭貸款之利息，則由丁○○負責清償，至今仍有五百餘萬元未清償完畢，有大眾銀行函覆鈞院之綜合理則對帳單在卷可稽；丁○○亦不否認之（見鈞院九十一年四月二日筆錄），核與丁○○之妻陳惠萍所供：「我僅負責有關當舖會計財務處理，．．．．我從家中帳冊知道，丁○○有向乙○○調借款項，每個月並有支付利息之情形。」（九十年三月八日縣調站筆錄）相符。（５）、再者，被告乙○ ○因經營六合彩不利，而損失高達千萬餘元，此部份彩金均係以現金支付賭客，故無法提供明細資料。（６）、復就工程款支付方式，亦多有以現金方式支付，此亦經下游承包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明在卷（詳見九十年三月六日台中縣調查站筆錄、同年三月七日台中縣調查站筆錄），另有數百萬元工程款，則尚未領得。（７）、綜上，被告乙○○夫婦之開銷，總計超過二千八百餘萬元，公訴人未就被告乙○○夫婦之支出予以深究，遽認此款項異常，實嫌速斷。細究公訴人所指述之事實，係先計算出被告乙○○、丑○○及金順公司之帳戶中，領出及存入之差額約為三千五百餘萬元，復由丁○○之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算出約三千餘萬元後，即推論此為工程款之四成回扣。經核，此些明細非但在時間上無一合致，且除由公訴人選擇性計算之總數相近之外，實無由推得二者有何關聯性。甚且，公訴人竟又推論此數目與金順公司得標之工程款，約占有四成之比例，而認此為承包工程之不法利得云云。惟公訴人得出「四成」之比例，無非係以該數目除以總工程款計算，則是否不論該數目為多少，只須二者相除所得成數，是否即為不法利得？若果如公訴人所言，則本工程回扣高達四成，則於扣除四成款項後，被告乙○○等人再將非本業部份委請他人施做時，豈非已無利潤可言？則如何能保證品質，通過驗收？前揭計算過程，顯係主觀上先認被告乙 ○○夫婦等人已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算丁○○之款項，並謂此即為四成之不法利得云云，故公訴人所述，實有倒果為因之嫌，有失公正之處。（三）公訴人以證人即沙鹿鎮公所技士己○○、壬○○之證述及己○○所提出之四十二張由乙○○指定包商之字條為據。惟：（１）、證人己○○供稱係被告戊○○交待要配合云云，惟當日亦在場之證人子○○則證稱：「（問：證人己○ ○來了之後，情形如何？）說乙○○工程牌照之事。」，核與被告戊○○所供相符（鈞院九十一年六月二十五日筆錄），故證人己○○所述，已有可議之處；另證人己○○亦證稱：「（問：你上的簽呈，簽出來廠商，你有無跟戊○○或辛○ ○說這些名單都是乙○○拿來的並說是鎮長交待的？）沒有。」（鈞院九十一年六月二十五日筆錄）、「（問：五十件工程之前，就有配合過？）我從擔任這個工作就都這樣做。」等語（九十年六月七日筆錄），綜上可知，被告戊○○並未明確指示己○○配合被告乙○○辦理何事，而己○○亦未就工程發包請示上級如何處理，是其所供，實令人懷疑，亦有卸責之嫌。（２）、另證人己○○證述係由被告乙○○提供名單，且有被告乙○○交付指定包商之四十二張字條為證云云。證人己○○於偵審中均一再證稱：「反正都是乙○○拿來的。」、「四十二張都是乙○○拿給我的。」云云；惟於辯護人對其中筆跡、廠商提出質疑後，證人己○○隨即改稱：「（這四十二張裏面究竟是不是全部都是乙○○交給你的？）我不確定，可能其中有甲○○交給我的摻雜在裡面。」（鈞院九十一年四月二日筆錄）。核與證人甲○○證述編號三八、三九是其交給己○○等語相符（鈞院九十一年六月二十五日筆錄），足證證人己○○所供，已有可議。且再經核對前開四十二張字條後，僅有一張是被告乙○○交付（編號8－2），其餘均非被告乙○ ○之筆跡，且該四十二張字條上之公司，或有營造場，或有水電工程行，均為與被告乙○○無關之人，被告乙○○亦不認識該些人員，由此可見，證人己○○之證述，顯與事實不符，不足採信。（３）、綜上，證人己○○之證述，前後矛盾，顯有瑕疪，且其亦證稱鎮長並沒有直接指示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼做（見九十一年四月二日筆錄），復參諸其所提供之四十二張字條，由被告乙○ ○所提供者，亦僅僅只有一張，餘者之廠商名單與施作工程名目，均與本案所訴有異，實難據此有嚴重瑕疵之證據，為被告乙○○不利之認定。（４）、又證人壬○○所供，均係其個人臆測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」，故證人壬○○一再對無親身見聞之事為臆測，此種意見證據，依法不得做為證據資料甚明。是綜前所述，本件實無任何積極之證據，足證被告乙○○有何檢察官所起訴之犯行，則尚難以推測之詞遽認被告乙○○涉犯此案。被告戊○○選任辯護人亦辯護稱：（一）、公訴人就本案所有不利於被告戊○○之指述，均係出於個人臆測之詞，並無實據，自不應為被告戊○○有罪認定之依據，茲分述如下：（１）、被告戊○○與被告丑○○、乙○○夫婦係認識十多年朋友，平常時有往來，故被告戊○○到其家中聊天、泡茶時，偶而夫婦二人無暇接電話，被告戊○○幫忙代接電話，此乃人之常情，又被告戊○○家中有數部汽車，無處停放，因恐失竊，將車子寄放朋友家中，亦為尋常之事，甚難以此認定被告戊○○與被告乙○○間有何特殊關係，並作為認定雙方有共謀工程舞弊情事之依據。（２）、公訴人又以證人己○○證稱被告戊○ ○上任鎮長後某日晚上，指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士己 ○○至被告丑○○夫婦住所，當時里幹事子○○、沙鹿鎮六路里里長黃瑤桐亦在場，被告戊○○仍向己○○介紹被告丑○○夫婦與己○○認識，並囑咐己○○以後就經辦之小型公共工程需與被告丑○○夫婦全力配合等情，因認被告戊○○與被告丑○○間有舞弊情事。惟證人己○○於鈞院審理時曾證稱：「當時鎮長介紹乙○○夫婦給我們互相認識，就說以後工作好好配合。」、「（事後鎮長有無再跟你提到此事？）沒有。事後沒有再提，但是事後按照乙○○提供的三家廠商簽報出去，都沒有被退回來。」、「（鎮長有無具體指示哪三家來做？）鎮長沒有當面具體指示過，那次聚會鎮長叫我工作上好好配合，之後乙○○拿三家廠商名單過來，我就照上面的名單去做。」等語（鈞院九十年六月八日審理筆錄），由證人己○○前開證詞來看，被告戊○○根本沒「指示」過己○○任何事，己○○ 顯然將被告戊○○單純介紹認識，並囑咐工作上應全力配合等「官場應酬之語」，擅自揣測被告戊○○有「指示」其配合辦理工程招標事宜，此為個人主觀意見或推測，所為不利被告戊○○之供述，是其所為證詞自無證據能力。再者，小型公共工程選定廠商是承辦人員之職權，如果其所選定之廠商沒有資格不符或不良紀錄等情事，上級自然會尊重承辦人員之選擇，當然不會擅加退回。是己○○以其所簽報之三家廠商都沒有被退回來，擅自揣測被告戊○○與被告丑○○夫婦間有舞弊情事，顯係個人推測之詞，其所為證詞自無證據能力。又被告戊○○如果要「指示」己○○配合被告丑○○夫婦辦理工程招標事宜，怎會選在里幹事子○ ○、沙鹿鎮六路里里長黃瑤桐亦在場之場合？更何況己○○也證稱當天被告戊○ ○只介紹被告丑○○夫婦與其認識，並說以後工作好好配合，除此之外並未多說什麼。事後也從未再提及此事。是公訴人逕以援證人己○○單憑其個人主觀誤以為被告戊○○有囑託其全力配合之推測，即為被告戊○○確涉有工程舞弊情事之認定，其認定事實顯然違背證據法則。（二）、「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百六十條定有明文。又「次按證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，而由法院判斷被告犯罪事實之存否，因之證人所為與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，所謂之意見證據，不得作為證據資料，此觀刑事訴訟法第一百六十條之規定亦可瞭然。」、「毫無根據之傳聞事實，無證據能力，不能據以認定犯罪，審理事實之法院，不予採取，自非違法。」，最高法院八十一年度台上字第三一六七號判決、二十二年度上字第二八四二號判例亦分別揭示甚明。公訴人以證人壬○○證稱：「每件工程底價，我會在開標前簽給主任秘書，．．．．底價應該是戊○○授意辛○○寫的，而底價是辛○○洩漏給廠商，因為曾有廠商來問我工程底價，我不告訴他們，他們就去找主秘，等開標一出來，看到金額我就能理解。」之證詞，即認被告戊○○確有涉犯工程舞弊情事。惟按證人壬○○證稱「．．．．看到金額我就能理解」等語，均基於個人主觀意見或推測，而顯無證據能力之傳聞證據，所為不利被告戊 ○○之供述，證人壬○○既非以自己親身體驗之客觀事實為證據資料，提供法院作為判斷，而僅係單憑其個人主觀推測及毫無根據之傳聞事實，率爾即為不利被告戊○○之供述，是其所為證詞自無證據能力，不得作為認定事實之依據。（三）、公訴人指摘被告乙○○以金順公司及所借牌之三德公司、家憲公司等為競標，而均以底價百分之九十六至九十八點九之高價格順利得標，足認被告戊○○確有洩漏底價與被告丑○○、乙○○之串謀舞弊情事。然就現今各政府公共工程之招標，不論採公開招標或限制性招標方式予以競標結果，其得標價格高達底價百分之九十六以上之情形非僅至屬常見，甚至有底價金額與得標金額相同，是以，縱被告乙○○所經營之金順公司及借牌之三德公司及家憲公司等三公司均以高價格順利得標工程，亦事屬平常，則公訴人逕以該三公司均以底價百分之九十六至九十八點九之高價格順利得標，即認為被告戊○○確有洩漏底價與被告丑○○、乙○○，而使其以高價格順利得標，顯係串謀工程舞弊之認定，實嫌速斷。（四）、況且被告戊○○因其識字不多，所有招標事宜均授權沙鹿鎮公所主任秘書即被告辛○○處理，其並未參與工程底價之決定等事宜，此據同案被告辛○○陳稱：「．．．．因戊○○不識字，公所有關工程、採購等事項均由我全權處理。」（偵卷第一六四頁）、「他有說他不識字，讓我全權處理鎮務。」（鈞院九十年三月十四日審理筆錄）等語可資為證，被告戊○○既未參與有關工程底價之決定事宜，所有有關工程發包、採購等事項，又均授權被告辛○○處理，是被告戊○ ○實不可能為洩漏底價舞弊牟利之情事。（五）、再者公訴人以其函查被告乙○ ○、丑○○、金順公司及被告戊○○之子丁○○等人所有銀行帳戶往來明細，就被告乙○○、丑○○、金順公司帳戶現金之提出及存入，查有三千五百餘萬元不知去向，而被告戊○○之子丁○○在同時期存入金融機構之現金卻高達三千一百餘萬元之多，並參酌金順公司以比價所取得工程，以四成計算其利潤，核算出利潤所得約為三千一百餘萬元等情，因認上開現金流向應是由被告乙○○轉交被告戊○○之子丁○○名下帳戶云云，亦有誤會：（１）、一般工程之利潤根本不到四成，公訴人以四成來計算金順公司之利潤，顯與常情不合。而且公訴人就前開標準亦未提出實據，顯係個人主觀推測之詞，純粹為了配合被告戊○○之子丁○ ○存入帳戶現金之數字所做之認定，應不足為認定事實之準據。（２）、公訴人就上開被告乙○○、丑○○、金順公司及丁○○等所有銀行帳戶資金往來數額之計算，係採選擇性之增刪，而非就所有帳戶之全部資金往來明細予以通盤計算，本不足為上開不利被告戊○○之事實認定。從而，公訴人逕憑其個人主觀就上開帳戶所為選擇性增刪，並憑該選擇性增刪後之結果，而謂被告戊○○與被告乙○ ○間確有不明之資金往來，而為被告戊○○不利事實之認定，其採證亦顯然違背證據法則，至為明確。（六）、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年度上字第三一Ο 五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號著有判例。綜上所述，被告戊○○確無公訴意旨所指犯行，且本案卷證資料又不足為被告戊○○有罪之認定，公訴人以被告戊○○涉犯貪瀆罪行，顯與事實不符，為此狀請鈞院鑒核，賜諭知被告戊○○無罪之判決，以免冤抑。被告辛○ ○選任辯護人亦辯護稱：（一）、公訴意旨略謂：被告辛○○係台中縣沙鹿鎮鎮公所主任祕書，輔佐鎮長綜理鎮務，係依據法令從事於公務之人，由被告戊○○ 授意被告辛○○依其旨意，洩露底價與被告乙○○、丑○○二人，再交由知情之工務課長即被告癸○○主持開標，致被告乙○○等均以底價百分之九十六至九十八點九之高價順利標得如起訴書附表一所示之五十件工程，合計其等因舞弊而獲得不法利益高達二千二百三十三萬五千七百三十八元，因認被告辛○○所為係犯貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利之罪嫌，無非係以證人己○○、壬○○之自白為主要之證據。（二）、惟：（１）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號判例可資參照）。再「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」，刑事訴訟法第一百六十條著有明文。「次按證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，而由法院判斷被告犯罪事實之存否，因之證人所為與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，所謂之意見證據，不得作為證據資料，此觀刑事訴訟法第一百六十條之規定亦可瞭然」、「證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第一百六十條明定其不得作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。」，最高法院八十一年度台上字第三一六七號、八十八年度台上字第二一九六號判決參照。（２）、次按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。（最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決參照）。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論，此亦有最高法院六十八年度台上字第三七三六號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第六條第三款（按即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院五十二年十二月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」，等見解足參。從而，被告辛○○僅係依承辦人員之簽呈指定比價廠商，並依鎮長之授權核定底價，至於工程預算之編列、招標、驗收，被告辛○○並未親自參與，故被告辛○○之行為是否該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件，尚非無疑。（３）、關於指定廠商，在政府採購法施行前，係由工務課發包人員先行擇定三家廠商後，依公文程序送被告辛○○判行核章，在政府採購法施行後，依規定行政首長得依行政裁量權，以工程性質而作選擇性或限制性招標，工務發包人員呈送廠商名冊供被告辛○○擇定廠商，因鎮長即被告戊○○授權指示被告辛○○，以曾在沙鹿公所承包過工程且其施工品質殷實優良之廠商應優先作為選擇之考量，故被告辛○○因尊重鎮長職權之行使及行政裁量權，依法執行職務上應盡之責。且被告辛○○對於營造工程並不熟悉，因而根據政府採購法施行前由工務課所擇定廠商之施工品質加以衡量，被告辛○○因對其他廠商處於不瞭解之狀態，故被告辛○○基於參考過去擇定之比價廠商及該得標廠商施工品質之實際業績等考量，而在工務課發包人員呈送廠商名冊供擇定時，擇定過去實績較佳之廠商參與比價，並無違法。（４）、根據起訴書之認定，被告戊○○上任鎮長後，即指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士己○○至被告乙○○及其夫即被告丑 ○○所設位於台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號之住處內，被告戊○○介紹被告丑 ○○、乙○○與己○○認識，並囑咐己○○，以後己○○經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與渠等配合，己○○憚於被告戊○○之權勢，只得答應全力配合等情，顯見當時被告辛○○並不在場，對於被告戊○○介紹己○○與被告丑○○、乙○○認識一節，事後亦完全不知情，公訴人僅憑臆測即認定被告辛○○為共同正犯，顯違證據法則。又查據起訴書之記載，公訴人認係被告戊○○授意被告辛 ○○依其旨意，洩露底價與被告乙○○、丑○○二人，惟公訴人嗣後於審理時稱：「問：公訴人對戊○○部分尚有意見？公訴人：己○○有供述鎮長有交代以後要好好照顧金順公司，另所有工程的底標核定權係在鎮長，鎮長雖可授權給辛○ ○，但是底標的洩露係鎮長。．．．．」（參九十年三月十四日審理筆錄）、「公訴人：．．．．從情況證據顯示係辛○○洩露底標，且洩露底標係鎮長授意。」（參九十年五月二十二日審理筆錄）顯然公訴人關於究竟係何人洩露底價已屬不能確定，且前後矛盾。再者，公訴人對於前開犯罪事實之推論，亦乏實據，蓋倘係鎮長即被告戊○○授權被告辛○○洩露底價，為何被告戊○○介紹證人己○ ○與被告乙○○及其夫丑○○認識時，被告辛○○並未在場？倘係被告戊○○授意被告辛○○洩露底價，為何被告乙○○尚須向證人壬○○詢問底價？又被告辛 ○○之辦公室並未禁止非公務員進出，申言之，地方人士有事至公所洽公，亦可進入被告辛○○之辦公室，而被告乙○○因已有承包公所之工程，因所承包工程之事與被告辛○○洽談，亦屬常理，並未違反一般經驗法則，故尚不能僅因被告乙○○曾進入被告辛○○之辦公室，即推測係由被告辛○○洩露工程底價予被告乙○○。（５）、被告辛○○奉被告戊○○指示、授權判行公文及工程底價之核定，事後都向被告戊○○報告，一切重要性、建設性或重大性及財經等都由被告戊○○決定，被告辛○○僅係依法受被告戊○○之命依法執行。而據證人己○○ 之陳述：「所有要發包的工程都移送來我這裡，乙○○會拿三家廠商的比價單在辦公室給我，在採購法施行以前，乙○○拿三家給我，我就把這三家送給被告癸 ○○等人會簽，採購法八十八年施行後有建議七十幾家，每次把七十幾家的名單一起送上去給主祕去勾選。採購法施行以後乙○○就沒有再給我紙條了。．．．．採購法施行前後底價都是主祕批示的。」、「問：那天戊○○跟你談到什麼？證人己○○：有介紹丑○○、乙○○給我認識，叫我工作上好好配合，我點頭說好，因為我只是屬下。」（參九十年五月十一日審理筆錄）故公訴人認被告戊○ ○與被告乙○○等人有舞弊情事，惟於政府採購法施行前，必須是證人己○○所簽核推薦之廠商始能參與比價，故據公訴人之推測，為使被告乙○○與丑○○得標，只須證人己○○依被告乙○○之指示推薦比價之廠商，即能讓被告乙○○得標，何須被告戊○○對被告辛○○另行授意？又沙鹿鎮公所之小型工程，均係委外設計，並由承辦人員依行政程序簽核，故對於每件工程之工程預算，幾乎每個公務員皆能得知，故被告乙○○能向有關人員探詢底價，未必即是由被告辛○○ 所洩露，且根據起訴書所認定之事實，被告戊○○與被告乙○○有密切之往來，故既然起訴書認定被告戊○○與被告乙○○有勾結，則被告戊○○本身即可能洩露底價予被告乙○○，被告乙○○何須親自前往公所，並進入被告辛○○之辦公室詢問底價，引人注目？縱認被告乙○○係向被告辛○○詢問底價，惟並無證據證明被告辛○○有洩露底價之行為，蓋被告乙○○亦有可能已經事先從被告戊○ ○處得知底價，其前往公所詢問承辦人員、被告辛○○，只是故佈疑陣？而被告辛○○自承對於工程係屬外行，故每次核定底價，均刪減約百分之一、二，而被告乙○○參與多次投標，故能熟悉被告辛○○核定底價之習慣，亦不足為奇，故僅憑被告乙○○得標之金額均為底價百分之九十六至九十八點九之高價額，即認定被告辛○○洩露底價，尚嫌速斷。（６）、又據證人己○○之陳述：「問：在什麼地方給你的？證人己○○：辦公室」、「問：四十二張在採購法施行前，她拿紙條出來，你再把工程名單蓋上去？證人己○○：是的，跟採購法施行後的沒有關係。」、「鎮長沒有當面具體指示過，那次聚會鎮長叫我工作上好好配合，之後乙○○拿三家廠商名單過來，我就照上面的名單去做。」、「問：事後鎮長是否有再找過證人己○○來叫他好好配合？證人己○○：沒有。」、「問：有無向辛○○報告過乙○○提供的三家廠商名單？證人己○○：我沒有正面跟他提過，但我覺得他應該是知道的。」、「四十二張我都隨手放在我的資料夾裡面，送簽呈的時候我沒有附上這四十二張。」、「問：當天的聚會有沒有可能只是官場的客套話，而證人自已誤認有指示？證人己○○：如果我會錯意，我照這樣送上去第一次應該就被退回來。」（以上均參九十年六月八日審理筆錄）由以上證人己○○之陳述可知，證人己○○所提四十二張廠商名單，從未曾向被告辛○○報告，更遑論被告辛○○從未看過，被告辛○○只看到己○○所提供的廠商名單而已。且從證人己○○之陳述，可知所謂被告辛○○「應該」知道，係證人己○○ 個人臆測之詞，參照首揭刑事訴訟法第一百六十條及最高法院判決意旨，自不能作為認定被告辛○○不利之證據。再證人己○○所謂：「如果我會錯意，我照這樣送上去第一次應該就被退回來。」亦同屬證人個人之猜測，蓋被告辛○○對工程並不熟悉，而證人己○○為承辦人，其經驗顯較被告辛○○豐富，而證人己○ ○所簽呈之三家廠商，「四十二張單子上面的工程名稱是我蓋的，乙○○有說這幾家要做哪一件工程，我就把工程名稱蓋在單子上面。我就會把這三家廠商簽報上去，簽准後，我才通知這三家來比價，課長、主祕、政風、鎮長都會核章，採購法施行前就一直這樣做，我這樣做從來沒有被退回來。」（參九十年六月七日審理筆錄），被告辛○○亦僅在簽呈上根據承辦人之建議核定，被告辛○○根本不知道證人己○○依被告戊○○之指示配合辦理，豈可能專擅將公文退回？反之，倘被告辛○○如證人己○○所言，將公文退回，要求證人己○○另行指定廠商，亦可推論被告辛○○有圖利特定廠商之嫌，申言之，不論被告辛○○有無將證人己○○之公文退回，均可能遭致非議，故證人己○○所言被告辛○○「應該」知道等情，實不可採。（７）、再據證人壬○○之陳述：「問：你承辦的工程裡面開標前有無注意哪些人會去找辛○○？證人壬○○：乙○○有來找過我，問我簽呈送出去沒有，我回答已經送到主祕那邊了。乙○○會去找主祕，開標出來的結果都很接近底價。」、「問：乙○○去辛○○那邊談哪些問題？證人壬○○：發包前乙○○會來找我，我看過開標前一、二天乙○○來找過我後走進辛○○祕書室，開出來的價格又很接近，她有參加過公開招標的價格只有六成多而已，所以以我的理解，乙○○是找辛○○談工程的事，但我沒有實際聽到。」、「證人壬○○：回扣部分在調查局我已經有提到是耳聞的。」（以上均參九十年六月八日審理筆錄）、「我接的期間半年左右，期間乙○○曾經來問我底價表是否送到主祕那裡了嗎？我說已經送到主祕那裡去了，她有時也問我底價多少，我說我不知道。我曾經看過幾次，乙○○問完我，就接著到主祕辦公室那裡去，後來開標出來，她的標價都跟底價很接近，可以很合理的懷疑他們有勾結。」（九十一年四月二日審理筆錄），可知證人壬○○亦未親耳聽聞被告辛○○有洩露底價之行為，且被告乙○○根本不須向證人壬○○或被告辛○○詢問底價已如前述，而鎮公所發包之工程都委外設計，且被告辛○○對工程很外行，為了確保工程品質，底價核定不敢刪除太多，多年來習慣都按設計總價折百分之一、之二作為底價核定，且底價係於開標前約三十分鐘始由被告辛○○核定，被告辛○○核定底價時均已過了截標的時間，被告辛○○根本不可能事先洩露底價予被告乙○○等人，而被告辛○○核定底價，均向被告戊○○報告，證人壬○○亦稱：「問：你有無聽何人說過，或其他管道，說乙○○有跟被告戊○○．．．．等人勾結，圍標公所的工程？證人壬○○：沒有聽說過。但是曾在一個突然的場合，甲○○氣沖沖出來就說，一日三市，可能就工程回扣的價格談不攏才氣沖沖的。」則證人壬○ ○既「沒有聽說過」被告乙○○跟被告戊○○等人勾結，其如何推論「可能就工程回扣的價格談不攏」？且證人壬○○根本不知事情之始未，其如何能僅憑案外人甲○○莫名其妙且相當突兀之舉措即為不利被告辛○○之猜測？更何況案外人甲○○根本否認有此行為，故證人壬○○稱底價是被告辛○○洩露云云，同樣欠缺實據，再查以往廠商早已在鄉公所進進出出，不能單純憑證人壬○○所稱廠商有進入祕書室，即認被告辛○○違法，故證人壬○○個人推測之詞，尚難遽採。（８）、綜上所述，觀諸證人己○○、壬○○等二人，或以被告戊○○單純介紹認識，並囑咐工作上應全力配合等應酬之語，擅自揣測被告戊○○有「指示」其配合辦理工程招標事宜；或謂「．．．．看到金額我就能理解」等均基於個人主觀意見或推測，而顯無證據能力之傳聞證據，所為不利被告辛○○之供述，並參酌前揭法律規定及最高法院判決意旨，則證人己○○、壬○○二人既非以自已親身體驗之客觀事實為證據資料，提供法院作為判斷，而僅單憑其個人主觀推測及毫無根據之傳聞事實，率爾即為不利被告辛○○之供述，是其等所為證詞自均無證據能力，從而公訴人逕以援引證人己○○、壬○○二人個人主觀或誤以為被告戊○○有囑咐其全力配合云云，或「看到金額我就能理解」之推測，率爾即為被告辛○○涉有工程舞弊情事之認定，其認定事實顯然違背證據法則。（９）、在政府採購法施行前，因證人己○○係沙鹿鎮公所工務課工程技士兼工程發包人員，廠商之優劣與否，己○○最為清楚，至於被告辛○○僅是工程門外漢，且政府機關部分亦屬專才專用、分層負責，己○○既係專業人員，其所提供簽選名單，自屬有其專業選擇之標準，被告辛○○如依自己喜好，任意更改，豈非門外漢領導內行人，自屬不宜，且被告辛○○倘若擅自決定更改廠商名單，萬一施工品質出現瑕疵，對於鎮民又應如何交待；且政府採購法未頒佈之前，均由承辦發包人員提供三家廠商名單作為比價之判行，委外設計之廠商名單同樣亦由承辦人員提供，以往慣例均係如此，並無違反行政規定。而在政府採購法施行後，沙鹿鎮公所主計室主任卓梨標在政府採購法施行後，雖曾以簽呈建議，但該簽呈並無詳細分析其利弊得失，且被告戊○○仍認為應以施工品質優良與否作為選擇廠商之依據，被告辛○○依據以往已有承包施作廠商之實際施工情形判斷均屬良好，故沿襲慣例挑選施工優良之廠商，以避免發生新廠商施工不良難以補救之困境；且自八十八年五月二十七日政府採購法實施之後，地方首長有絕對行政裁量權，依工程之性質，可採取限制性或選擇性招標，有中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第二款可參，因而被告戊○○指示被告辛○○以選擇性招標作業，並特別交待被告辛○○勾選廠商時應以曾在沙鹿鎮公所承包過工程且其服務品質優良之殷實廠商為優先考量對象，被告辛○○係幕僚人員一切聽從首長指示依法行政，何能擅自變更。被告辛○○奉被告戊○○授權判行公文及工程底價之核定，事後均向被告戊○○報告，一切重要性、建設性或重大性及財經方面等均由被告戊○ ○裁量權決定，被告辛○○僅依法執行，一切依法行政，並無違法之處。至於証人壬○○所稱被告乙○○問其工程底價，其回答稱不知道，並告知底價表已送主任祕書辛○○處，被告乙○○問完後，至主任祕書辦公室，其乃合理懷疑被告辛 ○○將底價洩露給被告乙○○云云。由証人壬○○証述之詞，反而足認證人壬○ ○既無親眼看見，而係其個人主觀猜測，顯不足作為証據，況證人壬○○亦坦承無論是其之辦公室或主任祕書辛○○辦公室均無禁止廠商進入，則證人壬○○以其曾見被告乙○○進入被告辛○○辦公室即片面認係被告辛○○洩漏機密，更乏根據。另興群塑膠工業股份有限公司透過被告戊○○向被告乙○○之金順公司借款一百八十萬元，不僅有於九十年四月二十三日以票號ＡＹ0000000號支票清償一百八十萬元，按提領戶名丙○○為被告乙○○之家人，且在借款時即先於八十九年十一月十六日以ＡＹ0000000號支票給付利息五萬四千元，由被告乙○○帳戶提領，有台中商業銀行九十一年四月十一日中沙鹿字第一五六號函可佐，足見興群塑膠公司已支付金順公司比銀行還高之利息。是被告辛○○既未有金錢利益輸送，依法行政一切遵照首長指示辦理，亦未洩漏底價，自採購法實施以來發包工程有一百多件全部按呈送價格刪減百分之一或二後核定底價，被告辛○○既係依法行政，且為確保工程品質，不願刪改底價，既屬合法合理，則被告辛○○自無違法可言。（１０）、末按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「被告所辯固無證據足佐，惟訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為被告不利認定。」，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例、九十年度台上字第三八八五號判決參照，故依卷內證據，尚有合理之懷疑存在時，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利被告之可能。綜右所陳，被告辛○○確無公訴意旨所指犯行，公訴人以被告辛○○涉有貪瀆罪名予以提起公訴，其認定事實顯有違誤，為此懇請鈞院鑒核，賜諭知被告辛○○無罪之判決，以免冤抑。被告癸○○選任辯護人亦辯護稱：（一）、被告癸○○固然主持開標程序，但非主辦開標，依政府採購法施行細則第五十條之規定主持開標人員之分工為（１）、主持開標程序（２）、負責開標現場處置（３）、及有關決定。換言之，主持開標並不負責審查之責，審標之責任由承辦開標人員負責，且並非所有投標皆由被告癸○○主持。主持開標乃首長隨時指派，並無資格限制，況本件尚有諸多非被告癸○○主持之開標，其他人主持參與開標，亦無發現不法之處，此於審理期間供述明確（詳見九十年六月八日、九十一年四月二日及九十一年六月二十五日審判筆錄），故不得以被告癸 ○○主持開標遽而推定與其他共犯有犯意聯絡及行為分擔。何以如政風、主計等皆有參與開標，然卻唯獨由課長之被告癸○○擔負如此重大刑責？主持開標，僅對於招標程序是否合法進行審查，承辦審標之主辦人員皆無向主持人及其他參與人反應有圍標之情事，被告癸○○並不能違法宣佈為廢標，且經嗣後比對統計，非如檢察官所稱幾家廠商投標而已。再就開標時審查投標廠商之作業，其所應附之證明文件皆為機關單位所發給，投標時廠商大都僅蓋大小章戳，而以人工書寫部分僅為金額或日期，甚至連日期、金額有時僅蓋橡皮章，而文字是否相同人之筆跡乃須相當專業知識，甚至須委託專業鑑識機關鑑定，非一般人所能判斷，況依前揭所示，被告癸○○不負責審標，根本無從注意文字是否相同筆跡，而開標時間短促，審查證件是否完備，根本未能留意文字是否為同一人所寫，而承辦人員皆未口頭或書面告知有圍標之情事，此由證人即承辦人員壬○○於九十年一月十二日於偵查程序中自白筆錄明白表示，「我原本以為他是真正得標廠商，直至今天我才知道他們是陪標廠商。」，承辦人員與廠商接觸較多，皆不知其陪標，僅行政審核之課長焉能知悉。而證人己○○於九十年一月十三日之調查筆錄自白部分，調查員問：你有無將前述吳鎮長指示你配合丑○○、乙○○圍標小型工程一事告知辛○○、癸○○等人，渠二人是否知悉該情？證人己○○稱：我沒有明白告訴他們二人，但丑○○及乙○○提供比價廠商名單一事，蔡課長、陳主秘應知悉。是證人己○○既明白表示未告知被告癸○○，既未告知，焉能臆測「被告應知悉」，足見證人己○○稱「被告應知悉」，應乃推測之詞，不得作為犯罪證據。（二）、至於投標價格與底價接近一節，因核定底價併非被告癸○○之權責，勾選廠商亦非被告癸○○所能置喙，被告癸○○僅依政府採購法第五十二條規定，只要符合法令即應宣布得標，其得標價格之高低，被告癸○○並不得以之為廢標之依據。（三）、發包工程之設計、訂約、施工、驗收等皆由承辦人員辦理，被告癸○○僅負責審查是否符合法令，實無從知悉圍標等人舞弊情事，依前揭所示貪污治罪條例第四條第一項第三款，故意洩漏底價及選定特定陪標廠商方式而牟利，並無任何積極證據證明被告癸○○有洩漏底價或選定特定陪標廠商而牟利，若有疏失亦僅負行政責任，尚不致於擔當如此大之重罪，而其他共犯是否知情或故意，不得因此亦推定被告癸○○亦係知情，應依積極證據證明，始符合證據法則。綜上，主持開標之人並沒有任何資格限制，「主持開標」與「審標、主辦」並不一樣，開標有主計、政風等人員在場，而證人己○○、壬○○也從未反應有何不法或不妥當之處，證人己○○、壬○○所述均係推測之詞，另沙鹿鎮公所主計室主任卓梨標簽擬之意見，被告癸○○之後主持開標時並不會看見該些簽擬之意見，被告癸○○受命主持開標，一切依法行政，絕無不法，應為被告癸○ ○無罪之諭知。二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第二百六十九條（舊）所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。再間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法，最高法院分別著有四十四年度台上字第七○二號、三十年度上字第五九七號、七十五年度台上字第一八二二號判例足資參照。另認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎，最高法院亦著有七十年度台上字第九七○號判決足供參考。三、本件經查：（一）、按政府採購法第十八條規定：採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱「公開招標」，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱「選擇性招標」，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性招標」，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。政府採購法第十九條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。政府採購法第二十一條規定：機關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立六家以上之合格廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審查合格之廠商平等受邀之機會。政府採購法第三十四條規定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。政府採購法第四十六條規定：機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。前項底價之訂定時機，依下列規定辦理︰一公開招標應於開標前定之。二選擇性招標應於資格審查後之下一階段開標前定之。三限制性招標應於議價或比價前定之。政府採購法第四十八條規定：機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一變更或補充招標文件內容者。二發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三依第八十二條規定暫緩開標者。四依第八十四條規定暫停採購程序者。五依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六因應突發事故者。七採購計畫變更或取銷採購者。八經主管機關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制。政府採購法第五十條規定：投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一未依招標文件之規定投標。二投標文件內容不符合招標文件之規定。三借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四偽造或變造投標文件。五不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。政府採購法第六十五條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。政府採購法第六十六條規定：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。次按政府採購法係於八十七年五月二十七日經總統以（87）華總（一）義字第8700105740號令制定公布，並自公布後一年施行。而於前半年之緩衝期內，即自八十八年五月二十七日起至同年十二月三十日止，金額在二百萬元以上之工程，應採公開招標，而自八十九年一月一日起則改為金額在一百萬元以上之工程，應採公開招標。另於政府採購法八十八年五月二十七日施行前，依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定：營繕工程在一定金額（審計部於八十年二月一日所定之一定金額為新台幣五千萬元）百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位取具二家以上之估價單進行比價。再「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於台中縣政府公報八十二年秋字第十三期）附表所載，金額在五十萬元至未達五百萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知殷實廠商三家領取標單訂期比價，又金額在五百萬元至未達一千萬元之工程，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼公告，俟投寄標單資格達三家始得開標。至機關究應如何進行比價程序，上開稽察條例及作業要點均未明文規定「應由承辦人自行訪價，並由受訪價之廠商自行提出估價單」。依上規定可知如借用其他公司等牌照參與投標，係為虛增投標家數參與投標，以符合該機關工程招標作業之規定，避免有不到三家公司參與投標而流標，藉此獲取交易機會；且若機關公平通知其他廠商參與投標比價，特定人則將未必得標，可避免流弊，亦即在前開規定金額以下之公共工程可不以公告招標之方式辦理，惟依前開稽察條例第六條後段規定，仍須由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價，且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則，否則，任何小型工程，皆可任由機關首長指示承包，應可肯認，合先敘明。（二）、被告戊○○與金順公司負責人即被告乙○○ ，多年來有密切之關係，有台中縣調查站長期監聽金順公司及被告乙○○家中0 000000000、0000000000號電話記載親密話語之通聯記錄附卷可稽。而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月十九日搜索金順公司時尚亦發現被告戊○○市價千萬元昂貴之勞斯萊斯轎車，置於被告乙○○、丑 ○○家中，被告戊○○與被告乙○○亦於偵訊中坦承上揭事實不諱，此等事實可証若被告戊○○與被告乙○○無親密之關係，被告戊○○豈肯將千萬名車置於被告乙○○家中。被告戊○○亦於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊中坦承：與被告乙○○有多年交情，並曾為被告乙○○接聽六合彩簽賭電話（與被告乙○○ 共同賭博部份另經偵辦中），或向被告乙○○，或為被告乙○○，調借現金之情事。按被告戊○○曾為被告乙○○接聽六合彩簽賭電話之事實，有台中縣調查站長期監聽金順公司及被告乙○○家中0000000000、0000000000號電話之通聯記錄附卷可考。而被告戊○○曾於八十八年五月二十日為被告乙○○之金順公司向案外人陳金章借款二百萬元，被告戊○○並在金順公司的甲存支票上背書之事實，亦據被告戊○○、乙○○供述明確在卷，核與證人陳金章証述相符，並有該金順公司之甲存支票影本一紙在卷足憑。另被告戊○○於八十九年十一月間，受被告辛○○之託，為被告辛○○之兄弟所開設之興群塑膠工業股份有限公司，以該公司為發票人、發票日為九十年一月十三日、票據號碼為AY 0000000號臺灣中小企銀沙鹿分行、面額為一百八十萬元之支票向金順公司負責人之被告乙○○調借一百八十萬元之事實，亦據被告戊○○、乙○○、辛 ○○供述在卷，核與證人陳錫雲証述情節相符，並有該已被兌現金順公司之甲存支票影本一紙在卷足憑。再被告丑○○為金順公司之股東，卻僅支領月薪三萬六千元，然金順公司向被告乙○○個人調借資金，則仍需照付利息。是綜上情節以觀，沙鹿鎮長即被告戊○○與沙鹿鎮公所最大承包商金順公司之負責人即被告乙 ○○，確有親密關係及勾結往來之行為，顯非僅係一般泛泛交情而已。另金順公司甫於八十七年十一月二十三日設立，登記負責人為被告乙○○，而所承包之工程幾乎皆為沙鹿鎮公所之公共工程，其員工僅一名即會計庚○○，而被告丑○○ 於本院九十一年四月二日審理時，到庭供述稱如下：問：你的學經歷？被告丑○○：我是台中新民商工電子科畢業。問：投標工程底價怎麼計算出來的？被告丑○○：我們收到標單，上面就有施工的項目，但是裡面沒有單價，是我自己核算出來的。問：你既然不是建築相關科系畢業的，也沒有相關工作經歷，怎會每次得標金額都這麼接進底標，都由你得標？被告丑○○：我以前有一家鼎順公司，我在那邊有相關工作經歷三、四年歷練下來的，鼎順公司八十二、三年成立的，鼎順公司都承作民間工程，當時我都負責現場的，標的都是我大舅子何寶順負責的。問：你以前是不是從事鞋業？被告丑○○：是的。問：這些標單有無請別人幫你核算過？被告丑○○：起初我較不了解時，我有去請教我大舅子何寶順，其他的沒有請教別人。被告乙○○：何寶順國中畢業而已。問：你投標之前，可不可以看到工程單價的分析表？被告丑○○：沒有，那是公所的內部文件。基上被告丑○○供述，亦可知悉被告丑○○並未具備任何承包工程之能力，否則，依沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程與底價之平均比率將不會低落至百分之六八．六（參見附表二）。且被告乙○○於偵查中亦直承金順公司雖登記為「丙級營造廠」，但除僱用一名會計外，並無其他員工，故該公司實際上並無承作公共工程之能力，因此以該公司得標之政府機關公共工程，即必須外包或轉包予其他廠商施作等語（見台灣臺中地方法院檢察署八十九年度他字第三九二二號卷第六十八頁），明顯違反前揭政府採購法第六十五條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。應依同法第六十六條規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」處理。是金順公司顯無承作工程能力，屬「空殼公司」堪予肯認，雖辯護人辯護稱，金順公司除在沙鹿鎮公所參與招標工程外，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公司之建築工程竣工展期書可按外，並有金順公司所簽發之統一發票可按等情。然經核所提出之該建築工程竣工展期書、建築工程勘驗報告書及金順公司所簽發之統一發票等（見九十年三月十四日庭提及九十年六月八日刑事答辯（一）狀所檢附之各該資料），均無金順公司之簽章或有其名稱在各該資料上，僅有被告乙○○之簽名，尚有可疑。且被告丑○○、乙○○ 於本院九十年五月二十二日審理時，到庭供述稱如下：問：金順公司除了沙鹿鎮小型工程外，有無承包台中縣市或其他鄉鎮的小型工程？被告丑○○：目前沒有。被告乙○○：沒有。從而，金順公司顯係被告戊○○為配合承包沙鹿鎮公所公共工程而成立之「人頭公司」，且與被告丑○○、乙○○共謀以金順公司進行工程舞弊情事。（三）、被告戊○○上任鎮長不久後之八十七年十或十一月某日晚上，被告戊○○曾請案外人即里幹事亦為己○○乾哥哥之子○○打電話並指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士己○○立刻至被告丑○○、乙○○所住之台中縣沙鹿鎮○ 路○○街七十號宅內，當時案外人子○○、黃瑤桐亦在場，被告戊○○仍向己○ ○介紹被告丑○○、乙○○夫婦與己○○認識，並囑咐己○○以後經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與被告丑○○、乙○○夫婦全力配合之事實，業據證人己 ○○結証綦詳在卷，而被告戊○○、乙○○、丑○○等人與證人子○○、黃瑤桐亦均陳稱當天晚上他們與證人己○○確有此聚會，證人己○○並提出被告丑○○ 、乙○○等包商指定之比價字條共四十二張在卷足資佐證，且該四十二張包商指定之比價字條係證人己○○遭偵訊時隨即提出，時間即短，無從造假，應為真實。而被告乙○○亦直承前開四十二張包商指定之比價字條中即附表一編號１之「清泉、公明、西勢路面排水溝改善工程第二次」之包商指定之比價字條（本院卷第一宗第二六三頁）係其交予證人己○○，及該比價字條上之「金順營造有限公司」、「新南隆營造有限公司」、「富琦營造廠股份有限公司」等三家公司及「乙○○」之署名均係其所書寫等語在卷（見本院九十一年四月二日審判筆錄），另被告乙○○於本院九十年三月十四日調查訊問時，到庭供述稱如下：問：對起訴書第八頁第四點有何意見？（提示並告以要旨）被告乙○○：所提到的這一張是己○○叫我簽名的，己○○叫我到公所簽的，為了要寄東西給我們，她問我負責人是誰，叫我簽名，後來我就不曉得了。且經本院九十一年四月二日審理時當庭質疑後，被告乙○○供述及證人己○○證稱分別如下：問：你寫這個便條紙是何意思？被告乙○○：己○○說是由三家廠商比價的，我只是提供這三家廠商的名稱給周玫娟要做工程。問：你有什麼權利提供？被告乙○○：我沒有權利，只是寫譬如的。問：這是乙○○寫的，做何用？（提示）證人己○○：是每次要開標工程，做為三家比價廠商的依據。問：為何由乙○○提供？證人己○○：因為之前鎮長有邀我到乙○○家裡，說工作上要跟乙○○好好配合。問：是不是她提供這些名單後，你簽報上去，由鎮長依照乙○○提供的名單來決定通知參與比價的三家廠商？證人己○○：是的。每次都是這樣。問：這四十二張都是乙○○提供的？證人己○○：是的。當時我工作交接，把這些雜七雜八的帶回家裡，這些東西我都會順手放在同一個資料袋上，才會留下來。基上供述，足證被告乙○○確有如證人己○○所證述之前揭非法作為無疑。再被告乙○○復直承前開四十二張包商指定之比價字條中即附表一編號２之「沙鹿鎮１０－５２－２計劃道路工程」之包商指定之比價字條（本院卷第一宗第二七七頁）上之「金順營造有限公司、乙○○、台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號」之戳章印紀係其金順營造有限公司之印章，且證人即金順營造有限公司會計庚○○亦證稱確係其公司（指金順營造有限公司）之印章無誤等語（見本院九十一年四月二日審判筆錄）。而被告丑○○於九十年一月十五日在法務部調查局台中縣調查站亦曾供稱前開證人己○○提出之被告丑○○、乙○○等包商指定之比價字條共四十二張中有二張係被告被告乙○○親自簽名，有三張則係金順公司前任會計蔡小姐之筆跡等語（見台灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第一百三十五頁反面）。又證人庚○○於本院九十一年四月二日審理時，到庭具結明確證稱如下：問：三德與家憲營造公司參與投標時，是不是都由你處理的，包括標單填寫、押標金的提供、未得標時押標金的領回、得標時跟沙鹿鎮公所訂立工程契約書等？證人庚○○：是的，但是家憲營造在未得標時押標金是自己領回，因為押標金是我們的，所以他們領回後，會再把領回的押標金匯回給金順，三德也都是由我一起領的，工程契約書也都是我出面訂定的。綜據上述，在在益徵證人己○○之所言非虛。再證人即金順公司之土木、版模下包商蘇榮桐於九十年三月六日偵訊中結証稱：我到金順公司接洽工務時，在金順公司內有遇到戊○○，並經由丑○○介紹後認識戊○○，在工地我也二次遇過戊 ○○到工地查看施工情形，我僅知戊○○與丑○○、乙○○關係很好，戊○○亦知我所作的工程係金順公司轉包與我的等語（見台灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ｂ卷第五、六頁）。又證人紀順良亦於偵查中到庭證稱，其亦曾在金順公司見過被告戊○○等情（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ｂ卷第六十五頁）。是該金順公司茍非被告戊○○實際經營，被告戊○○何須指示承辦之公務員配合，且須其本人親自前往金順公司推介。另證人己○○亦明確證稱，其對有關被告丑○○、乙○○前設立之鼎順營造廠（負責人亦為被告乙○○，見九十年六月八日刑事答辯（一）狀所檢附知丙等會員證書影本所示）工程牌照遭吊銷之後欲再另行申請金順公司之事情不清楚，其亦不懂等語（見本院九十一年六月二十五日審判筆錄），足徵被告戊○○前開「於上任鎮長不久後之八十七年十或十一月某日晚上，請己○○至被告丑○○、乙○○所住之台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號宅內，係為請教己○○有關被告丑○○、乙○ ○前設立之鼎順公司工程牌照遭吊銷之後欲再另行申請金順公司之事情」云云之辯解，及證人子○○於本院審理中翻異其原在法務部調查局台中縣調查站證稱其不知被告丑○○、乙○○、戊○○與證人己○○間之談話內容（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ｂ卷第二十頁）之此部分附和之詞，均要無足採。再證人己○○亦明確證稱，當晚被告戊○○請案外人子○○打電話並指示其立刻至被告丑○○、乙○○所住之台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號宅內，被告戊○○介紹被告丑○○、乙○○夫婦與其認識，並囑咐其以後經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與被告丑○○、乙○○夫婦全力配合之事情後，即未再交代其他事情，其喝了幾口茶就走了等語（見證人己○○九十年一月十二日自白書（誤書為自由書），見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第一百零四頁，並見本院九十一年六月二十五日審判筆錄）。該情形並非證人己 ○○原本即在現場，足見被告戊○○前開囑咐並非係「官場應酬客套話」。而係當晚被告戊○○特地請案外人子○○打電話指示證人己○○立刻至被告丑○○、乙○○住處，特別且僅交代證人己○○以後經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與被告丑○○、乙○○夫婦全力配合之「唯一事項」外，其餘未再交代其他事情，是被告戊○○其意甚為明確，證人己○○絕非係將「官場應酬客套話」誤認，擅自揣測被告戊○○有「指示」其配合辦理工程招標事宜，以致單方全力配合無訛。且證人己○○於九十年一月十二日在法務部調查局台中縣調查站更進一步證述稱，於前開被告戊○○在被告丑○○、乙○○住處特別指示交代後，嗣於其辦理台中縣沙鹿鎮小型公共工程發包業務時，被告乙○○或丑○○即會持寫有三家廠商之名單之字條至其辦公室交給其，當場告知所要投標之工程名稱，並明白告知係鎮長交代的，要其依所列之三家廠商名單直接簽報參與比價；有時甚至於工程主辦人員尚未交辦之工程，被告戊○○亦能事先得知，亦曾在其未接獲辦理發包通知前，即將前述鎮長指示交代參與比價之三家廠商名單交予其辦理等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第九十八頁）。是此並非證人己○○個人主觀意見或推測，而係被告戊○○甚為明確之「指示」，並無刑事訴訟法第一百六十條：「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」之適用。是證人己○○上述所為不利於被告戊○○之供述，其所為證詞自具證據能力。凡此亦可証明被告戊○○與被告丑○○、乙○○間，確有利用上揭公共工程之發包，以金順公司、三德公司、家憲公司共謀舞弊圖利之情事，證人己○○ 上揭證詞當可採信。再者，證人己○○於本院九十年五月十一日調查訊問時，更到庭具結證稱如下：問：為何由你承辦？證人己○○：所有要發包的工程都移送來我這裡，乙○○會拿三家廠商的比價單在辦公室給我。在採購法施行以前，乙○○拿這三家給我，我就把這三家送給被告癸○○等人會簽，採購法八八年施行後有建議七十幾家，我就會每次把七十幾家的名單一起送上去給主秘去勾選。採購法施行以後乙○○就沒有再給我紙條了。會簽後會回到我這裡，我按照他們營造廠商的住址郵寄有關比價的資料給他們，上面有註明截標時間，他們會寄到指定信箱，我們收發人員再拿回來，不可拆封，定期比價。採購法施行前後底價都是主秘批示的，底標是我們承辦人去拿回來的，由被告癸○○主持開標，再當場拆開信封，由最低額者得標。證人己○○於本院九十一年四月二日審理時，到庭亦具結證稱如下：問：從政府採購法施行後，乙○○還有拿紙條給你嗎？（提示第九件工程相關資料）證人己○○：沒有，從八十八年十月十四日乙○○就沒有再交名單給我，而由我在簽呈裡面依照政府採購法的規定附上列冊的廠商名單，供鎮長決定是採議價或比價的廠商。問：從那時開時，乙○○有沒有再拿名單給你過？證人己○○：沒有。問：政府採購法實施之前，是不是一定要你這個承辦人，寫出三個廠商來？證人己○○：是的，如果我沒有這樣上簽呈，他們就沒有辦法處理。而被告辛○○於本院九十年五月二十二日審理時，到庭供述稱如下：問：提示證人己○○於本院訊問所述（提示）被告辛○○：政府採購法施行，他們確實有附了七十幾家廠商讓我勾選。基上所述，益徵被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○等人實係透過迂迴手段達到形式似乎合法實際卻係舞弊之脫法、違法犯行。（四）、另被告丑○ ○透過其友陳登滄，向三德公司之負責人黃俊銘、羅建一借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，被告丑○○、乙○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之五營業稅之借牌費百分之十。而被告乙○○則向其嫂何趙秀鳳之家憲公司借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，被告乙○○則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之五之營業稅及千分之二之作帳費之事實，亦據被告丑○○、乙○○二人坦承在卷，核與證人即金順公司會計庚○○、三德公司負責人羅建一、實際負責人黃俊銘、會計胡嘉芬、家憲公司負責人何趙秀鳳、會計趙月英暨陳登滄之証述情節相符，並有何趙秀鳳所提出之第一商銀沙鹿分行第00000000000帳號家憲公司帳戶之存款明細分類帳一份在卷可查（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ｂ卷第一百七十六、一百七十七頁）。其中證人庚○○ 於九十年三月八日在法務部調查局台中縣調查站明確證稱，支付胡嘉芬、三德公司之款項不是押標金即是借牌費（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ｂ卷第一百三十五頁）。另證人即仲埜工程顧問有限公司監造人員李孟哲亦於偵查中到庭證稱，其知悉工程雖由三德公司得標，惟卻係由金順公司施作工程等語。再三德公司、家憲公司所領得之工程款項，因恐遭發現，曾匯進被告丑○○私人帳戶再轉匯入金順公司之帳戶內，亦據被告丑○○供述明確在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號卷Ａ卷第三一一頁），並有三德公司、家憲公司、金順公司間之往來帳、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向台中縣沙鹿鎮鎮公所調得之上揭一０六件工程發包卷宗及附卷之台中縣沙鹿鎮公所小型工程之比價表一紙在卷足憑，被告丑○○、乙○○利用被告戊○○、辛○○洩漏之底價，借牌圍標，再配合癸○○在發包行政程序上之包庇，自八十八年二月五日至八十九年十一月廿四日間，共順利標得如附表一所示之五十件工程，金額共計柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整，得標價比率均在核定底價百分之九十六．０至九十八．九之間，所為違反前揭所舉「政府採購法」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定，並有上開工程承包名稱及契約均影本等附卷可按，明顯可見未見競標之事實，僅有串謀舞弊之事實。（五）、另證人己○○（八十七年十月至八十九年四月任發包業務承辦人）結証稱：在鎮長指示配合後，如有工程招標，被告乙○○就會拿一紙條給我，寫有三家廠商名單的字條，原則上為最低最近底價者得標。底價是主任秘書辛○○核定，辛○○、癸○ ○都知道丑○○、乙○○提供比價廠商的名單。我所提供的廠商指定比價字條共四十二張，其中有一張記明提供者是乙○○，正面寫明圍標廠商，後面寫開標的工程，我就讓他們指定廠商比價，我經手的工程，都是這樣指定廠商的等語，此並有證人己○○之自白書一紙及證人己○○所主動提供之廠商指定比價字條共四十二張在卷足憑，應可信為真實。其中證人己○○並曾明確證稱，被告辛○○、癸○○知道被告丑○○、乙○○提供之比價廠商名單之事（見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第一百零九頁反面）。再另證人即台中縣沙鹿鎮公所工務課課員壬○○（八十九年五月承辦台中縣沙鹿鎮發包業務迄今）亦結証稱：每件工程底價，我會在開標前簽給主任秘書，通常主任秘書會打折，在這期間包商會去找主任秘書，我在開標前半小時去拿底價。底價應該是戊○ ○鎮長授意給主秘辛○○寫的，而底價是辛○○洩露給廠商的。因為曾有廠商來問我，我不告訴他們，他們就去找主秘，等開標一出來，看到金額我就能理解。開標前金順公司都是乙○○去的，因為開標前幾天乙○○去辛○○那邊談。至於金順、家憲、三德公司的標單、簽約及押標金退回，則是庚○○來辦的等語。證人己○○、壬○○先後為沙鹿鎮公所公共工程發包之承辦人，前揭証詞核與其他事證相互脗合，足證被告戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○確有勾結舞弊情事。至於挑選三家廠商比價或議價之標準為「殷實廠商」。然被告辛○○於本院九十一年四月二日審理時，到庭對「殷實廠商」之供述稱如下：問：你怎麼認定受邀的這三家廠商是殷實的廠商？被告辛○○：民意代表或民眾沒有不好的反應就照著做了。問：你有無實際審核金順、家憲等這幾家公司的承作能力、結構？被告辛○○：沒有。問：為何不指定其他廠商參與比價？被告辛○○：這是由承辦人員提供廠商名單的，八十八年採購法實施以後，首長有指示要由有承辦經驗的廠商來做。問：八十八年十月十九日的簽呈，主計室主任卓梨標也有擬具意見，應該也讓其他廠商有公平受邀的機會，有何意見？（提示並告以要旨）被告辛○○：這是採購法實施以後的事，鎮長有行政裁量權，鎮長有交代要殷實的廠商。又證人己○○於本院九十一年四月二日審理時，到庭具結證稱如下：問：如果沒有乙○○的名單或鎮長指示，挑選三家廠商比價或議價，有無一定的標準？證人己○○：殷實廠商，沒有不良紀錄的廠商。問：你們有無調查過有無不良紀錄的廠商？證人己○○：沒有實質調查過。問：既然都沒有調查過，只有建立廠商名單，招標應該是公平讓每個廠商，都有參與比價、議價的機會？證人己○○：是的，但是那是主任秘書辛○○批可的。問：這當中，你有無建議這樣不行每次都是這三家廠商？證人己○○：有，我有向癸○○、辛○○報告過，但是他們都沒有處理，我沒有跟戊○○講過。（證人己○○於九十年一月十二日在法務部調查局台中縣調查站亦曾作如此之證述，見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第九十九頁反面）問：八十八年十月十九日你的簽呈，主計室主任卓梨標也有擬具意見，應該也讓其他廠商有公平受邀的機會，有何意見？（提示並告以要旨）證人己○○：沒有意見，但是主秘、鎮長他們還是以他打勾的來決定受邀廠商。再附表一編號１０之「竹林里路面改善工程」之八十八年十月十九日證人己○○ 所擬簽呈，及附表一編號１１之「六路里路面改善工程」之八十八年十月十九日證人己○○所擬簽呈，該二次簽呈，均有主計室主任卓梨標於八十八年十月二十日擬具：「擬：依政府採購法之精神，應予合格廠商平等受邀之機會，併陳。」之意見，惟被告戊○○、辛○○、癸○○均未作任何處置，被告辛○○仍批示：「以打『ˇ』者依規定辦理。」，依然以原來被告戊○○所指示而由被告乙○○ 所提出之廠商名單通知比價為形式投標；被告癸○○亦未依據首揭所舉「政府採購法」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定，作任何適當處置（如可依政府採購法第四十八條第一項第二款發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，宣告不予開標決標；或依政府採購法第五十條第一項第三、五、七款借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，其他影響採購公正之違反法令行為者，宣告不予開標或決標；或依依政府採購法第六十五條第一項、第六十六條第一項規定得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包；得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。）；且比價被告癸○○主持開標時金順公司、三德公司、家憲公司等三家參與投標之廠商投標書之字跡均係庚○○一人之字跡，一眼望見即知，被告癸○○卻均未依法處置，被告癸○○自亦難推諉其責任，此亦有前述各該之八十八年十月十九日證人己 ○○所擬簽呈影本共二份在卷可予稽考。另於八十九年十二月十二日至同年月十五日間被告乙○○曾致電被告辛○○，被告辛○○於電話中詢問被告乙○○：「妳的名冊（指欲交予證人己○○之廠商指定比價字條）呢？」，被告乙○○答稱：「有寫，我會進鎮公所。」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ａ卷第二十四頁），足見被告辛○○自始至終均明確知悉其與被告戊○○ 、癸○○、丑○○、乙○○間利用小型工程招標串謀舞弊之情事毫無疑問。據上所述，足認被告辛○○並未實質審核是否「殷實廠商」，僅係依據被告戊○○指示，而指定由被告乙○○所提供之廠商進行形式比價投標而已，其等弊端亦可認定。（六）、被告丑○○、乙○○之金順公司於八十九年六月廿二日之無法勾結舞弊之「公開招標」中，以二百七十九萬元標得台中縣沙鹿鎮一０─五二─一號道路工程，為四百三十六萬七千一百六十元底價之百分之六十三．九。被告丑○ ○、乙○○之金順公司又於八十九年八月二日之無法勾結舞弊之「公開招標」中，以三百四十九萬四千元標得台中縣沙鹿鎮０─五二─二號計劃道路工程，僅為六百七十八萬一千五百元底價之百分之五十一．五，此有附表二之台中縣沙鹿鎮公開招標工程一覽表在卷足憑。而被告丑○○、乙○○二人之金順公司於附表一所示之小型「比價招標」工程中，則均以不可思議之離底價百分之九十六．０至九十八．九之精準準確度順利得標，同人同公司，卻有如此懸殊之差異，若非底價洩漏何以致之。且證人壬○○亦證述稱，自鎮長被收押以後，已經不再發生投標金額與底價接近之情形，目前大約平均均在六、七成左右，得標比率下降甚多等語（見本院九十年六月八日審判筆錄）。足認被告戊○○、辛○○、癸○○有洩漏底價與丑○○、乙○○，明顯違反政府採購法第三十四條第二項：機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料之規定；並以選定陪標廠商圍標方式，使金順公司順利得標之事實。顯見被告戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○確有利用小型工程招標串謀舞弊情事無訛。雖被告戊○○選任辯護人辯護稱：「就現今各政府公共工程之招標，不論採公開招標或限制性招標方式予以競標結果，其得標價格高達底價百分之九十六以上之情形非僅至屬常見，甚至有底價金額與得標金額相同，是以，縱被告乙○○所經營之金順公司及借牌之三德公司及家憲公司等三公司均以高價格順利得標工程，亦事屬平常，則公訴人逕以該三公司均以底價百分之九十六至九十八點九之高價格順利得標，即認為被告戊○○確有洩漏底價與被告丑○○、乙○○，而使其以高價格順利得標，顯係串謀工程舞弊之認定，實嫌速斷。」等語，惟茍偶而一、二件競標結果得標價格高達底價百分之九十六以上或甚至與底價金額相同，尚能接受，然參諸本件附表一、二之工程，高達幾十件工程得標價格竟均分別有如此之高、低懸殊差異，已非屬平常，況其間復有違法事證參雜其中，詳述如前，其中弊端，不言可喻，是該辯護亦無可憑採。（七）、就最高法院七十五年度台上字第五一三六號判決謂：按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。最高法院六十八年度台上字第三七三六號判決亦載明：公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第六條第三款（按即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用。及臺灣新竹地方法院五十二年十二月份司法座談會認：「所謂舞弊應指財務之弊端而言」等見解以觀，則貪污治罪條例第四條第一項第三款之「經辦公用工程有其他舞弊情事者」之概括規定，於本案應有其適用，蓋該條款之罪既屬公務員之重大貪污行為，所指之其他舞弊情事又係概括規定，自應與前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性方可相提併論，而前開被告戊○○、辛○○、癸○○、丑○○、乙○○確有共同於經辦公用工程，利用小型工程招標時，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式串謀舞弊牟利情事，獲有前揭不法利益達貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元整，詳如前述，其係屬財務之弊端，且犯行嚴重應有與該條款前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性應可肯認。（八）、證人即沙鹿鎮公所現承辦公共工程招標之課員壬○○於偵查中曾結証稱：鎮公所工程有回扣，回扣為每件工程款之二成五至三成五，若只是牽涉路面的回扣則是三成五等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第八十八、八十九頁）。雖為被告戊○○、乙○○等否認，惟經查：（１）、被告戊○○除在沙鹿鎮農會有領薪水之存款帳戶外，在其他金融機關均無任何存款帳戶，此有卷內之綜合所得稅各類所得查詢清單多紙在卷足參，並經被告戊○○供述無訛在卷，被告戊○ ○並於九十年三月九日偵訊中陳稱：伊鎮長薪水均交與秘書李忠和具領，司機之薪水伊每月要再加付一萬元等語。另被告戊○○識字不多，其財務為其子丁○○ 所經管，業據被告乙○○、案外人即被告戊○○之妻陳金枝供述在卷。案外人即被告戊○○之子丁○○亦陳稱家中財務、事業，均係由其一人經管。是以，本件追查被告戊○○是否收取回扣，自應以被告乙○○、丑○○或金順公司與案外人丁○○間，是否有可疑之資金往來為依據。（２）、被告乙○○自承自己所有之坐落台中縣沙鹿鎮○○○段埔子小段二十之九十七地號土地及其上之門牌號碼為台中縣沙鹿鎮○○路四十二之三十五號之房地，於八十六年十月七日向大眾銀行沙鹿分行設定期限為五十年之最高限額七百二十萬元抵押後，將抵押借貸借款期限七年所貸得之六百萬元借與案外人丁○○，而利息雖由案外人丁○○陳稱係其繳納，但被告乙○○未向案外人丁○○要求額外利息或擔保，且自負極高之風險，幫案外人丁○○資金運轉；惟經大眾銀行沙鹿分行於九十一年五月六日函覆本院稱，前開被告乙○○之六百萬元抵押借款之利息，係以現金方式存入戶頭，再由該分行電腦自動扣繳，故無法得知由何人繳納利息，該抵押借款目前尚未全部清償完畢，餘額為五百零八萬四千四百九十八元等情，亦有該分行九十一年五月六日函及所檢附之前開抵押借款相關資料等在卷可據。且被告乙○○供稱借期僅一年，然卻設定七年之抵押，並自承收受有被告戊○○之六百萬元支票供擔保，然卻未記載發票日，且迄今仍未提示兌領等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第四十五頁反面，及本院九十一年四月二日審判筆錄）。另案外人丁○○、被告乙○○於本院九十一年四月二日審理時，到庭分別陳稱如下：問：乙○○的存摺與印章為何放在你這裡？案外人丁○○：我們以前認識十幾年互有借貸，跟他親如姊妹，他才把沙鹿農會的存摺、印章放在我這裡，我要用錢，才比較方便，但是放在我這裡也放幾天就會還她。台中商銀沙鹿分行乙○○的存摺與印章以前也有放在我這裡過。問：你放在丁○○那裡的帳戶，裡面是否有很多存款？被告乙○○：沒有，頂多壹兩參佰萬。問：你不怕他亂領存款？被告乙○○：不會，我想他爸爸是鎮長，信用很好。基上所述，金順公司在沙鹿鎮農會第0000000000帳號之活期存款帳戶之存摺、印章、及被告乙○○在台中商銀沙鹿分行第000000000000 帳號之活期存款帳戶之存摺、印章竟均曾交予為被告戊○○管理財務之其子丁○ ○保管及提領過（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號卷Ｂ卷第一五○頁、一五六、一九○、二二六頁及本院九十一年四月二日審判筆錄），實屬不可思議，更證二者之間關係之密切，且與正常金錢往來常情不合，彰彰明甚。（３）、八十九年一月十日案外人丁○○命其職員洪嘉龍，至沙鹿鎮農會金順公司之０八八一四─四號帳戶以現金提領之方式，提出二百萬元現金（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號卷Ｂ卷第一一八至一二一頁、一四九、一五○頁）。經訊問被告乙○○、案外人丁○○二人雖均辯稱為借款，但就還款之方式與時間，利息之有無，二者所供並不相符，尤其案外人丁○○在九十年三月八日當天，在台中縣調查站所製作之調查筆錄，與臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所製作之偵訊筆錄，其所供還款方式即前後矛盾不一，此有九十年三月八日偵訊筆錄、調查筆錄各一份附卷可稽。另證人庚○○於九十年三月八日在法務部調查局台中縣調查站亦明確證稱，金順公司與被告戊○○及其子丁○○、其同居人陳金枝等人間並無業務往來及金錢借貸關係等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ｂ卷第一百三十七頁反面）。被告戊○○於九十年一月十五日在法務部調查局台中縣調查站亦曾供稱，其與被告丑○○、乙○ ○間無生意往來，亦無金錢借貸關係等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號卷第一百四十三頁正面）。且被告乙○○、案外人丁○○ 二人亦均無法就其等所稱之借款，提出任何證據證明，顯要無足採。（４）、再金順公司會計庚○○受被告丑○○、乙○○之命，於八十九年二月三日（八十八年除夕之前一天）一天之內，自被告乙○○及金順公司之活儲及支票存款等帳戶，分七次共提出五百零五萬元之現金，而案外人丁○○隨即於八十九年二月十一日（即大年初七）將現金三百萬元存入其設於台中商銀沙鹿分行之000000 0000000號帳戶內，此有案外人丁○○、金順公司、被告丑○○、乙○○ 之各該帳戶往來明細及大額存提款簿影本在卷足憑（參見附表三），並經證人庚 ○○證述在卷。經訊問案外人丁○○、被告乙○○、丑○○，均無法明確交代該筆鉅額現金之資金流向。綜上四點足以認定被告戊○○、乙○○關係密切，而被告戊○○之財務既以其子丁○○名義處理，則何以被告乙○○願以自有房地向銀行抵押借款借予丁○○，並曾將其自己及金順公司前述帳戶之存摺、印章交予為被告戊○○管理財務之其子丁○○保管及提領過，復與丁○○間有可疑不明之巨額資金往來，顯不符常理。雖被告乙○○選任辯護人前辯護稱：（１）、被告乙 ○○自八十九年八月二十九日起至同年十二月四日止，共計買入匯僑公司之股票共三百一十萬六千六百八十六元，此有中農證券股份有限公司分戶歷史帳及客戶餘額資料查詢單可按（見九十年六月八日答辯狀證一）。（２）、被告乙○○於八十八年十一月二十九日，以四百八十九萬元之價格，向案外人蘇陳玉霜購買坐落台中縣沙鹿鎮○○○段埔子小段之土地，此有土地所有權狀及不動產買賣契約書可證（同前狀證二）。（３）、又於八十九年五月間，以金順公司之名義，購買LEXUS廠牌自用小客車一輛，價金為二百一十萬元，詳如汽車新領牌照登記書（同前狀證三）。（４）、又被告乙○○夫婦於八十六年間購買現住所之房地時，曾向大眾銀行借款六百萬元，此六百萬元則借予丁○○使用，而前揭貸款之利息，則由丁○○負責清償，至今仍有五百餘萬元未清償完畢，有大眾銀行函覆鈞院之綜合理則對帳單在卷可稽；丁○○亦不否認之（見鈞院九十一年四月二日筆錄），核與丁○○之妻陳惠萍所供：「我僅負責有關當舖會計財務處理，．．．．我從家中帳冊知道，丁○○有向乙○○調借款項，每個月並有支付利息之情形。」（九十年三月八日縣調站筆錄）相符。（５）、再者，被告乙○○因經營六合彩不利，而損失高達千萬餘元，此部份彩金均係以現金支付賭客，故無法提供明細資料。（６）、復就工程款支付方式，亦多有以現金方式支付，此亦經下游承包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明在卷（詳見九十年三月六日台中縣調查站筆錄、同年三月七日台中縣調查站筆錄），另有數百萬元工程款，則尚未領得。（７）、綜上，被告乙○○夫婦之開銷，總計超過二千八百餘萬元，公訴人未就被告乙○○夫婦之支出予以深究，遽認此款項異常，實嫌速斷等語。然查被告乙○ ○確曾坦白承認經營六合彩，擔任組頭，平常均與六合彩賭徒對賭等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第二一五九號Ａ卷第三○五、三○六頁），而經核一般經營六合彩，擔任組頭者，通常均係獲得暴利，鮮少失利者，是前揭所稱被告乙○○因經營六合彩不利，而損失高達千萬餘元，此部份彩金均係以現金支付賭客，故無法提供明細資料云云，顯乏依據，要難憑採。且茍如上開辯護所稱，被告乙○○夫婦之開銷，總計超過二千八百餘萬元，除前述經審核過之前開被告乙○○、丑○○、金順公司與案外人丁○○之各該帳戶往來明細及大額存提款簿影本（參見附表三、四），往來存提金額大致相符（詳如後述第（５）、之說明，即被告乙○○、丑○○、金順公司帳戶之提出與存入，製成如附表三之一覽表，其中有三千五百一十萬二千二百三十四元之現金不知去向，而依附表四之大額提款表所示，案外人丁○○在同時期存入金融機構之現金（包括洪嘉龍自承為案外人丁○○所存之五百五十萬元現金），共計三千一百二十三萬七千七百二十五元，二者甚為接近。）外，被告乙○○、丑○○夫婦無法再另行舉證證明，其等開銷總計超過二千八百餘萬元之支出憑證，是該辯護實亦難採信。（５）、按不法之犯罪洗錢，均以現金提領之方式為之，因金融體系外之資金，不易為檢調人員查緝，而合法之大額資金流動，常因其便利性、安全性而以匯款、支票提領、轉帳等之方式為之。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向各金融機構函查所得之被告丑○○之台中商銀沙鹿分行甲存000000000000號、活存 000000000000號帳戶，金順公司之台中商銀沙鹿分行活存0000 00000000、甲存000000000000號，沙鹿鎮農會活存000 0000000帳戶，被告乙○○台中商銀沙鹿分行活儲0000000000 00、沙鹿鎮農會活儲0000000000號、大眾銀行沙鹿分行00000 0000000號等帳戶往來明細，就其中現金之提出與存入，製成如附表三之一覽表，其中自八十六年十月六日至八十九年十二月十六日止，被告丑○○、乙 ○○自上揭帳戶共提出現金五千三百四十六萬七千一百零九元，但僅回存現金共一千八百三十六萬四千八百七十五元，其中有三千五百一十萬二千二百三十四元之現金不知去向。而依附表四之大額提款表所示，案外人丁○○在同時期存入金融機構之現金（包括洪嘉龍自承為案外人丁○○所存之五百五十萬元現金），共計三千一百二十三萬七千七百二十五元，二者甚為接近；且最令人起疑者，則係每次金順公司、被告丑○○、乙○○之前述帳戶有大筆資金提出後，不久，案外人丁○○之帳戶即會存入大筆款項，然被告丑○○、乙○○及案外人丁○○卻對此巨額款項往來交代不清。茍真係如其等辯解係借款，為何竟捨簡便之匯款方式，而需以現金存、提？在在令人不解！再依金順公司所比價取得工程款為柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整，其中利潤以四成（即依前揭違法洩露底價之沙鹿鎮小型比價公共工程得標價與底價之平均比率為百分之九十七．二（參見附表一）與合法之沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程與底價之平均比率為百分之六十八．六（參見附表二），兩者相減為百分之二十八．六，此「非法利潤」差額比率達百分之二十八．六，加上「一般合法得標合理應得利潤」，則總利潤達百分之四十，應屬合理範圍。另依據前開證人即沙鹿鎮公所現承辦公共工程招標之課員壬○○於偵查中曾結証稱：鎮公所工程有回扣，回扣為每件工程款之二成五至三成五，若只是牽涉路面之回扣則是三成五等語，則回扣即達每件工程款之二成五至三成五，若再加上非法得標廠商之應有之利潤，則總利潤以四成計算，亦應屬可得接受範圍。）計算，應有三千一百二十三萬八千七百九十四元之盈餘，此數目與前二者間之數據相近，亦可為被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○ ○等人間有無共謀工程舞弊牟利之重要參考。再依證人庚○○於九十年三月八日偵訊中所證述：若領三十萬以上現金，均由丑○○叫我去領，領完再交給丑○○ ，伊未曾侵占。被告丑○○於九十年三月九日偵訊中亦供稱：現金我拿了交給乙 ○○，亦未私下拿錢等語。被告乙○○亦承認上揭現金最後均至伊手中，直接清償借款及大眾銀行沙鹿分行之六百萬元之房貸云云。然經查：大眾銀行沙鹿分行之六百萬元房貸係以二筆三百萬元之匯款、轉帳清償，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官親自至大眾銀行沙鹿分行查明，並有該分行清償貸款明細在卷足憑，是以足証被告乙○○所稱之清償大眾銀行沙鹿分行之六百萬元資金尚不再上揭現金存提之統計範圍內。至於上揭鉅額現金之流向，訊之被告乙○○、案外人丁○ ○亦不能為明確之說明，足認二人係隱瞞事實。事實上，上揭鉅額現金流向應係被告戊○○以金順公司名義承包沙鹿鎮公共工程之不法利得，且因金順公司名義上係由被告丑○○、乙○○經營，上開不法利得之部分遂由被告乙○○轉交與被告戊○○之子丁○○名下帳戶，實際則由被告戊○○取得使用。此外，參酌被告戊○○為一鎮之長，縱如其委任之辯護人所為其辯護稱：被告戊○○不識字．．．．．．云云。然並無其他反證足以證明，所有文件均係未經請示鎮長即被告戊 ○○之意見，而全權委由主任秘書即被告辛○○獨立批示。蓋縱非鎮長親自批示，惟既經鎮長印信批示，依法仍需負其法律責任，如此，則有何鎮長敢予未明事件情況下即全權委由幕僚人員獨立裁決？被告辛○○於本院九十年六月八日審理時，到庭供述稱如下：問：編號四十六與五十中，編號四十六原來勾金順營造後來以立可白塗掉，編號五十本來勾家憲營造後來也是用立可白塗掉？（提示原本）被告辛○○：我不知道，有可能我圈選過後鎮長又圈選過，我不瞭解。問：公訴人有何意見？公訴人：辛○○你說你都勾三家而已，你的公文除了鎮長可以更改外，其他的人有無可能再更改？被告辛○○：這種可能比較少。足見被告戊○○對勾選參與比價投標之廠商名單，亦知其事，並參與其中。且被告戊○○、辛○○亦於本院九十一年九月十七日審理時，到庭供述稱如下：問：關於沙鹿鎮公所小型工程的開標，你怎麼跟辛○○說的？被告戊○○：我全部授權給辛○○處理，大小事都讓他處理，處理完畢大事情陳高山會報告我處理的情形。問：鎮長授權給你的範圍如何？被告辛○○：鎮長全權授權給我，但是處理前、處理後我都會跟鎮長戊○○商量。基上所述，被告戊○○雖不識字，然被告辛○○處理之公事，確均曾請示過被告戊○○之意見，實屬無可爭論。是被告戊○○委任之辯護人為其辯護稱：被告戊 ○○因不識字，所有文件均委由主任秘書即被告辛○○批示，而後再蓋用被告戊 ○○之鎮長印信，被告戊○○縱有行政管理上之疏失，致使被告丑○○、乙○○ 獲得不法利益，然其自始確無圖利他人之意圖，自無成立圖利罪名之可言云云，亦無足憑採。（九）、被告戊○○自承不識字，並將所有文件均委由主任秘書即被告辛○○批示，詳如前述。且被告戊○○供述稱，其均未見過底價，均授權委由被告辛○○處理等語；被告辛○○亦供述稱，工程底價均係在開標前半小時送其核定，而本案所有工程底價均係其所核定，大部分工程底價被告戊○○均不知悉等語（見本院九十一年九月十七日審判筆錄）；核定底價後只有其知道底價，連鎮長亦不知底價等語（見本院九十年三月十四日訊問筆錄）。據上所述，足見本案所有工程底價均係只有被告辛○○一人知悉而已，是縱被告乙○○與被告戊 ○○有如前所述之親密關係，被告乙○○亦無從自被告戊○○處得知本案所有工程底價，然被告乙○○卻能提供廠商指定比價之字條供證人己○○簽給主任秘書即被告辛○○核可勾選將受通知參與比價之廠商，達到其掌控參與投標之廠商人選，並時常於開標前進出被告辛○○辦公室，且能輕易得知本案所有工程底價，已詳如前述，自係被告戊○○授意被告辛○○洩露本案所有工程底價予被告乙○ ○無誤。否則，被告辛○○不但可不依照證人己○○前開簽呈予以核可勾選該簽呈內建議之將受通知參與比價之廠商，可依照前述主計室主任卓梨標簽擬之意見，依照其他較為公平之方式核可勾選將受通知參與比價之廠商，而免遭物議。亦可秉公無私，嚴守不洩露工程底價之規定，清白任事。是綜據上述，並揆諸首揭最高法院判例、判決意旨釋示，本院謹慎查證再三，綜合各種間接證據，本於合於普通日常生活之經驗及邏輯法則之推理作用，由前揭種種間接事實推論直接事實之存在，並已為必要之說明，而無違背客觀上應認為確實之定則，認定前開犯罪事實，自應為法所許；從而，被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○ 空言否認，所辯均無非臨訟畏罪飾卸之詞，均要無足採，事證已臻明確，被告丑 ○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○等五人犯行均洵堪認定。四、核被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○等五人所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利之罪。被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○等五人間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丑○○、乙○○雖非依據法令從事公務之人員，然依貪污治罪條例第三條之規定：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，被告丑○○、乙○○與依據法令從事公務之人員之被告戊○○、辛○○、癸○○等人共犯前開貪污治罪條例之罪，是依法仍應論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之共犯。被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○ 、癸○○等五人前開多次行為，時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其等之刑。另按政府採購法於八十七年五月二十七日制定公布，其中第八十七條原規定：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」，同法第一百十四條規定：「本法自公布後一年施行。」，而政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列為第六項。政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，而非修正該法第八十七條第四項條文，足徵借牌投標、陪標行為並非該法第八十七條第四項原所規範之對象，自不得因被告丑○○、乙○○自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第八十七條第四項論之，尚須檢視其等行為與該法第八十七條第四項之構成要件是否該當。又按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；該法第八十七條則明定強制圍標，或以契約、協議或其他方式之合意圍標，或以詐術或其他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰。綜觀該條全文意旨，其犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包」、「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」、「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之人而言，若僅單純為「不為投標或不為價格競爭」之廠商，應非該條犯罪之主體；又該條第四項之犯罪構成要件須有：⑴、影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖、⑵、以契約、協議或其他方式之合意為之、⑶、使廠商不為投標或不為價格之競爭。即行為人主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須以契約、協議或其他方式之合意，並使廠商不為投標或不為價格之競爭。另政府採購法對容許他人借用本人名義或證件參與投標者（即民間所稱之「借牌」行為），並未明定刑事罰則，僅於機關辦理採購，發現廠商有上述情形，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，且自刊登之日起三年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商而已（參照政府採購法第一百零一條第一款、第一百零三條第一項第一款規定），核與該法第八十七條係以圍標行為作為規範對象不同，此亦可由該法第一百零一條第一款、第六款係分別規定：「容許他人借用本人名義或證件參與投標者」、「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者」得知，是單純借牌予他人作為投標或陪標廠商，應非屬該法第八十七條第四項規範之對象。另修正後之政府採購法第八十七條第五項係九十一年二月六日修正公布新增，被告丑 ○○、乙○○行為時，政府採購法尚未修正公布，並無該條項之規定，依刑法第一條罪刑法定主義之規定，自不得以修正後該法第八十七條第五項加以處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題，併予敘明。爰審酌被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○犯罪之動機、目的、手段、被告戊○○品行極為不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按、所生危害及犯罪後均猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，且被告戊○○身為鎮長，不知戮力從公，為鎮民謀求福祉，竟徇私官商勾結圖取暴利，辜負廣大民眾託付，有礙官箴，被告辛○○擔任主任秘書職務，不思盡心輔弼，竟從中參與舞弊，並極力隱蔽犯罪事實，被告癸○○擔任建設課長，不知公正執行職務，竟違法曲意配合，共同舞弊牟利，然尚非居於主使地位，被告丑○○、乙○○不思正當途徑標取工程，竟官商勾結施壓舞弊，排除異己，致使其他合法廠商根本無法進行投標比價，顯失公平，空殼公司標取工程後，並層層轉包謀取暴利，敗壞工程品質，貽害民生不宜輕縱等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法宣告褫奪公權，以資懲儆，並昭炯戒。被告戊○○、辛○○、丑○○、乙○○ 、癸○○等人行為後，貪污治罪條例已於九十年十一月七日經總統（90）華總一義字第9000217640號令修正公布，同年月九日生效，修正後貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：（三）、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。」，與修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：（三）、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」相同。而刑法第二條第一項但書比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。新法僅係就第六條修正改採「結果犯」，比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後貪污治罪條例第四條第一項第三款之規定，附此敘明。被告丑○○、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○ 等人共同所得財物共貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應依貪污治罪條例第十條規定諭知連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。五、至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併案（九十年度他字第二五八○號（含台灣高等法院台中分院九十年度查字第二二五號））審理（即附表一之一）部分：附表一之一編號１９部分，證人甲○○直承係其交付予證人己○○之廠商指定比價字條者（見本院九十一年六月二十五日審判筆錄），並非被告乙○○交付予證人己○○之廠商指定比價字條，是此部份顯與被告乙○○等無關。附表一之一編號２０、２１、２２部分，經核並非包含在被告乙○○交付予證人己○○提出之扣案之四十二張廠商指定比價字條內者，且得標者分別係「奇宏土木包工業」、「新南隆營造有限公司」、「正淵企業有限公司」，並未有前揭被告丑○○、乙 ○○等人掌控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公司」得標，是此部份亦顯與被告丑○○、乙○○等人無關。另附表一之一編號１至１８部分，其得標者分別係如附表一之一編號１至１８部分所示，亦均並未有前揭被告丑○○、乙○○等人掌控之「金順營造有限公司」、「三德營造有限公司」、「家憲營造有限公司」得標，是此部份亦難認與被告丑○○、乙○○ 等人有關，且公訴人對此部分亦僅簽分「他」案偵查，並未查獲具體被告丑○○ 、乙○○、戊○○、辛○○、癸○○等人涉案積極事證，未依法簽分「偵」案偵查即逕予移請併案審理，程序上稍有未合；另經本院依法指揮法務部調查局台中縣調查站調查結果，經函覆稱並未另行查獲其他積極事證等情，亦有該站九十一年七月十五日豐肅字第九一六一五○五六二○號函一份在卷可按；再經本院事後積極查證亦無所獲，及對於被告戊○○、辛○○、癸○○等人於該移請併案之二十二件工程當中是否收取有回扣，或是否有圖得得標廠商任何不法利益等等之重要犯罪構成要件，均未能查得積極事證明確證明。是此臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併案（九十年度他字第二五八○號（含台灣高等法院台中分院九十年度查字第二二五號））審理（即附表一之一）部分，依法原應為無罪之諭知，惟移請併案審理意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑犯行部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及，故不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正後貪污治罪條例第二條前段、第三條、第四條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條、第十九條、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十　　　月　　　八　　　日臺灣臺中地方法院刑事第四庭法　官洪俊誠右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。書記官胡美娟中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十　　　月　　　八　　　日附錄論罪科刑實體法條文：貪污治罪條例第二條：依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。貪污治罪條例第三條：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。貪污治罪條例第四條：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第八條：犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。貪污治罪條例第十條：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。貪污治罪條例第十七條：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。貪污治罪條例第十九條：本例條未規定者，適用其他法律之規定。附表一之一：移送併辦部分（臺灣臺中地方法院檢察署九十年度他字第二五八○號（含台灣高等法院台中分院九十年度查字第二二五號）） ┌──┬────┬───────┬───────┬────────┬────────┐ │編號│開標日 │工程名稱 │核定底價 │得標廠商 │參與競標廠商 │ │ │ │ │(新台幣) │得標價格 │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ １ │８８、４│沙鹿鎮○○街、│0000000│ 奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、９ │斗潭路等路面及│元 │0000000元│、弘城營造股份有│ │ │ │排水溝改善工程│ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ２ │８８、５│沙鹿鎮安樂巷等│９８９５００元│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、１４ │排水溝改善工程│ │９６００００元 │、弘城營造股份有│ │ │ │ │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ３ │８８、５│沙鹿鎮西勢里排│0000000│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、２６ │水改善工程 │元 │0000000元│、弘城營造股份有│ │ │ │ │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ４ │８８、５│沙鹿鎮１０－４│0000000│奇宏土木包工業 │富琦營造廠股份有│ │ │、２６ │１－１計劃道路│元 │0000000元│限公司、弘城營造│ │ │ │工程（第一期）│ │ │股份有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ５ │８８、３│沙鹿鎮１０－５│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│ │ │、９ │０－３計劃道路│元 │限公司１７５００│限公司、元太營造│ │ │ │銜接工程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ６ │８８、５│沙鹿鎮鎮○路二│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│ │ │、１４ │段２１５巷改善│元 │限公司１２６００│限公司、元太營造│ │ │ │工程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ７ │８８、３│沙鹿鎮○○街等│0000000│致晟營造有限公司│威銘營造有限公司│ │ │、３０ │排水溝改善工程│元 │0000000元│、金順營造有限公│ │ │ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ８ │８８、３│沙鹿鎮１０－５│0000000│致晟營造有限公司│樺達營造股份有限│ │ │、３０ │０－３號道路工│元 │0000000元│公司、西川土木包│ │ │ │程（第三期） │ │ │工業 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │ ９ │８８、５│沙鹿鎮○○里道│0000000│致晟營造有限公司│威銘營造有限公司│ │ │、１９ │路排水溝改善工│元 │0000000元│、西川土木包工業│ │ │ │程 │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１０│８８、５│沙鹿鎮１０－３│0000000│新南隆營造有限公│樺達營造股份有限│ │ │、２５ │１－３號道路工│元 │司0000000│公司、良全土木包│ │ │ │程（第二期） │ │元 │工業 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１１│８８、５│沙鹿鎮公明里信│0000000│新南隆營造有限公│樺達營造股份有限│ │ │、２５ │義巷及忠孝巷等│元 │司0000000│公司、良全土木包│ │ │ │路面排水溝工程│ │元 │工業 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１２│８８、５│沙鹿鎮○○路等│0000000│慶穎營造有限公司│元太營造有限公司│ │ │、１９ │排水溝改善工程│元 │0000000元│、奇宏土木包工業│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１３│８８、５│沙鹿鎮○○路三│0000000│有志土木包工業有│慶穎營造有限公司│ │ │、２６ │和巷等路面排水│元 │限公司４１８００│、元太營造有限公│ │ │ │溝改善工程 │ │００元 │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１４│８８、５│沙鹿鎮納骨堂新│0000000│正淵企業有限公司│長昆水電工程有限│ │ │、２５ │建工程－水電部│元 │0000000元│公司、慶蕙企業有│ │ │ │分 │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１５│８８、１│沙鹿鎮居仁里等│0000000│富琦營造廠股份有│有志土木包工業有│ │ │、１２ │路面排水溝改善│元 │限公司２２７００│限公司、元太營造│ │ │ │工程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１６│８８、１│沙鹿鎮鎮○道路│８１１０００元│洽昌昇營造有限公│昇鴻營造有限公司│ │ │、１２ │交通改善工程 │ │司７８００００元│、益彰營造有限公│ │ │ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１７│８８、５│沙鹿鎮○○路等│0000000│銘記土木包工業１│威銘營造有限公司│ │ │、１４ │路面改善工程 │元 │６９００００元 │、青隆營造有限公│ │ │ │ │ │ │司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１８│８８、５│沙鹿鎮○○○街│0000000│振興營造股份有限│威銘營造有限公司│ │ │、２６ │英才路口至正英│元 │公司４６９０００│、漢唐宇營造有限│ │ │ │路口舖設ＡＣ工│ │０元 │公司 │ │ │ │程 │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │１９│８８、４│沙鹿鎮１０－３│0000000│有志土木包工業有│富琦營造廠股份有│ │ │、１３ │１－３號道路工│元 │限公司４４１００│限公司、元太營造│ │ │ │程 │ │００元 │有限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │２０│８８、２│沙鹿鎮西勢、清│0000000│奇宏土木包工業 │長泰營造有限公司│ │ │、１２ │泉等里路面及排│元 │0000000元│、弘城營造股份有│ │ │ │水溝改善工程 │ │ │限公司 │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │２１│８８、５│沙鹿鎮育才巷至│0000000│新南隆營造有限公│家憲營造有限公司│ │ │、１４ │光華路工程 │元 │司0000000│、良全土木包工業│ │ │ │ │ │元 │ │ ├──┼────┼───────┼───────┼────────┼────────┤ │２２│８８、５│沙鹿鎮埔子里兒│0000000│正淵企業有限公司│長昆水電工程有限│ │ │、２５ │童活動中心新建│元 │0000000元│公司、益晃水電工│ │ │ │水電工程 │ │ │程有限公司 │ └──┴────┴───────┴───────┴────────┴────────┘

臺灣臺中地方法院九十年度訴字第六九七號

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