臺灣臺中地方法院九十二年度金訴字第二三號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度金訴字第二三號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四二二四號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○明知姓名年籍不詳自稱「陳小姐」之成年女子邀請其擔任名義負責人之「鉅欣管理企業社」（以下簡稱「鉅欣企業社」，址設臺中市○區○○○路一段一九九號十七樓之一，核准設立日期為民國九十年一月十六日，登記組織為獨資）登記營業項目僅有：投資顧問業、企業經營管理顧問業、其他工商服務業（積體電化卡代售）、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、電腦設備安裝業、事務性機器設備批發業、資訊軟體批發業、國際貿易業、智慧財產權業等業務，亦明知期貨交易法已自八十六年六月一日起施行生效，且外幣保證金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第八十二條第一項之規定，經營期貨經理、期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，而「鉅欣企業社」並未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，後於九十三年七月一日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）核准，且未經證期會之許可並發給許可證照等情，竟仍自九十年一月間起，與該自稱「陳小姐」之成年女子以及該企業社實際出資之真實姓名年籍不詳自稱「TONY」（自稱姓王，為新加坡國籍人）、「SKY」（自稱姓黃，我國國籍人）、「SIN」等成年男子，基於共同經營期貨經理、期貨顧問事業之犯意聯絡，由甲○○出面申請設立「鉅欣企業社」，每月收取新臺幣三萬元之報酬，而由「TOMY」、「SKY」等人在中國時報、聯合報等報紙上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，以此招募、僱用不知情之趙紹青為講師，對不知情之吳純慧、何宣瑩、張明珠、郭力銘等應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在「鉅欣企業社」進行交易。「鉅欣企業社」之交易方法係先與吳純慧及以此方式招募而來之不詳客戶簽立合約書，約定吳純慧等客戶在註冊於BRITISH VIRGIN ISLAND之TOGO FINANCEGROUP LTD.（下稱「TOGO」公司）開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於交易商「TOGO公司」所指定之香港上海匯豐銀行（THE HONG KONG ANDSHANGHAI CORPORATON LTD.）第000000000000號帳戶內存入約定最低之保證金，方可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給「TOGO公司」，再由「TOGO公司」依吳純慧等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，「鉅欣企業社」則提供場地、設備、諮詢及顧問，並直接透過霸才視訊系統、臺灣電訊網路服務股份有限公司進行下單，或委託「鉅欣企業社」所僱用之真實姓名年籍不詳綽號「SIN」之成年男子下單操作，或二者搭配操作。約定交易規則如下：㈠交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣。㈡交易方式分為即市買賣、隔市買賣及對沖買賣三種，合約保證金額分別為美金五百元、美金一千五百元、美金三百元。㈢因係以保證金制度交易，吳純慧等客戶無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算吳純慧等客戶之差價損益，在交易進行中，只要尚有未平倉合約，仍須有足夠之保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予「TOGO公司」，以維持交易之進行，吳純慧等客戶未補足保證金時，「TOGO公司」即有權依協議書之約定，將全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。㈣每買賣一口合約，由「TOGO公司」於完成買賣合約平倉後，收取美金八十元之手續費，每一口再由「TOGO公司」給予「鉅欣企業社」美金六十元之佣金。甲○○、自稱「陳小姐」之成年女子及自稱「TONY」、「SKY」、「SIN」等成年男子，即以此方式共同非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代客下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供吳純慧等客戶自行下單交易之期貨顧問事業。迄九十年十月間因故結束營業時止，「鉅欣企業社」共計賺取折合新臺幣約三百九十萬元之佣金。嗣為法務部調查局臺中市調查站於九十年十二月六日在上址查獲，遂循線查知上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查站移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○於本院審理時，固不否認擔任「鉅欣企業社」之名義負責人及收取每月新臺幣三萬元之報酬等情，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊係為賺取每月新臺幣三萬元之報酬，而受「陳小姐」邀請擔任該企業社之人頭負責人，伊並未實際參與「鉅欣企業社」之業務工作，亦不知「陳小姐」、「TONY」、「SKY」、「SIN」等人有非法經營期貨經理、期貨顧問事業云云。

二、經查：

㈠按期貨交易法第八十二條第一項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，本條文所規定之事業，即為期貨交易法第四章第三節所列之期貨服務事業之範圍。依期貨交易法立法說明，該等事業之定義，所謂「期貨信託事業」，係指募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易之事業；所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定人委託或向非特定人募集資金之方式，從事全權委託期貨交易之事業；所謂「期貨顧問事業」，係指接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；所謂「其他期貨服務事業」，係指期貨資訊提供者等。若有未經財政部證券暨期貨管理委員會許可經營該等事業之業務者，即涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項之規定。又依期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所謂「國內外期貨所」，係指集中交易市場，至於所謂「其他期貨市場」，則係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場，是以期貨交易法所規範之對象，包括在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易。由此可知，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交易市場或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨，仍應受我國期貨交易法之規範，合先敘明。

㈡次依期貨交易法第四條規定，該法所稱之主管機關，為證期會（於九十三年七月一日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）。本案經檢察官向證期會函詢「鉅欣企業社」是否獲准經營關於期貨之業務，經該會以九十一年五月六日（九一）台財證（七）字第一二五七一七號函回覆：「所詢『鉅欣企業社』是否經本會核准經營期貨業務乙案，查前揭商號非經本會核准設立並發給許可證之任何一種期貨業。」（詳偵查卷第三一頁），況且證期會於「鉅欣企業社」成立之時，尚未開放期貨經理、期貨顧問事業等業務（按期貨經理事業設置標準、期貨顧問事業設置標準以及期貨經理事業管理規則，均係於九十一年十一月八日始公布施行），則「鉅欣企業社」及其相關從業人員自不得在未經取得主管機關許可並發給許可執照之前，擅自經營期貨經理、期貨顧問等事業，至為明確。

㈢再者，期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。外幣保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約時並不知道何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易、⒉未來期間履約特性、⒊每日結算損益之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法槓桿保證金契約之要件，任何人從事外幣保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範，以上有證期會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）字第三三六七二號函示可參。本件依客戶吳純慧透過「鉅欣企業社」與「TOGO公司」所簽訂之「TOGO Finance Group Limited顧客合約書」、「切結書」、「交易規則」等內容以觀（詳偵查卷第一九二至二０二頁），客戶於進行交易買賣前，須先在與「鉅欣企業社」合作之「TOGO公司」指定之銀行帳戶存入一筆符合約定之最低擔保款項，在進行買賣前，客戶須確保該款項不低於所需擔保金之額度，且因係以擔保金交易，無須立即實際交割商品，多數係於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，只要尚有未平倉合約，客戶仍須維持其帳戶最低金額之擔保金，如因市場價格浮動或其他因素，致擔保金不足時，客戶必須依照「TOGO公司」指定時間內存入追加擔保金，否則「TOGO公司」有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他「TOGO公司」認為必要之行動，又「TOGO公司」及「鉅欣企業社」對於客戶所進行之交易，得依約收取佣金及相關費用。則綜合上述情節以觀，客戶透過「鉅欣企業社」與「TOGO公司」簽約從事之契約，實際上具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，屬於槓桿保證金契約之一種，自屬期貨交易，應堪認定。

㈣復且，本件「鉅欣企業社」從事外幣保證金期貨交易之方式，乃由公司職員向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並介紹客戶與「TOGO公司」簽訂「顧客合約書」、「切結書」以及「交易規則」等，由客戶匯款一定數額之保證金至「TOGO公司」所指定之香港上海匯豐銀行（THE HONG KONG ANDSHANGHAI CORPORATON LTD.）第000000000000號帳戶內，成為「TOGO公司」之客戶，可直接透過「鉅欣企業社」所簽約之霸才視訊系統、臺灣電訊網路服務股份有限公司進行下單，或直接委託「鉅欣企業社」所僱用之真實姓名年籍不詳綽號「SIN」之成年男子下單操作等方式買賣外幣，「鉅欣企業社」並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託「鉅欣企業社」全權代為操作買賣，「鉅欣企業社」並會按月提供當月外幣買賣對帳單予客戶瞭解盈虧，以上情節除據證人吳純慧於調查站應訊及檢察官偵訊時（詳臺中市調查站卷第一八六至一九一頁、第二五五至二五七頁、第二七四至二七五頁、偵查卷第二０六至二０八頁）、證人張明珠於調查站應訊時（詳臺中市調查站卷第四九至五七頁、偵查卷第一０三頁）、證人何宣瑩在偵訊時（詳偵查卷第一０三至一０四頁）、證人郭力銘於調查站應訊時（詳臺中市調查站卷第二九一至二九五頁）分別證述綦詳之外，尚有「TOGO Finance Group Limited顧客合約書」、「切結書」、「鉅欣管理企業聲明書」、「交易規則」、「鉅欣管理企業佣金獎金與福利辦法」、臺灣土地銀行匯出匯款申請書、員工職務證明書、TOGO公司授權鉅欣企業社授權書、TOGO公司客戶帳戶確認書、鉅欣企業社市場通訊、臺灣電訊網路服務股份有限公司繳款書各一份、TOGO公司外匯買賣下單資料七紙、TOGO公司客戶成交資料十五紙等存卷可憑（均詳臺中市調查站卷第一九二至二五四頁），足徵「鉅欣企業社」確有經營期貨經理及期貨顧問等事業無訛。

㈤查被告前於九十年十二月十七日在法務部調查局臺中市調查站應訊時，均能明確陳述：「『鉅欣企業社』登記營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業等，實則從事外匯保證金交易之業務... 部分客戶原本即為『TOMY』的客戶，為拓展業務，經常刊登報紙廣告徵尋工作人員，而工作人員實際工作為蒐集外匯相關資訊及代客填寫交易表格... 『SKY』擔任分析師，負責向客戶或職員分析匯市即時行情及未來走勢... 營業時間與一般從事外匯保證金交易的公司一樣，是每日上午十時至翌日凌晨三、四時... 為客戶從事外匯保證金交易時，會先與客戶簽立合約，且是以美國『TOGO FINANCE GROUPLTD.』公司名義與客戶簽約，美方為交易商，『鉅欣企業社』負責仲介，在臺招攬客戶... 『SKY』解說從事外匯保證金下單交易前，須以電話詢問最新行情...『鉅欣企業社』成立時，『SKY』要我代表公司與『霸才視訊系統』簽訂合約，並支付該公司七萬餘元款項... 每完成一口交易，會向客戶收取手續費美金八十元，其中美金六十元為『鉅欣企業社』收取，另美金二十元由『TOGO公司』抽取... 為鼓勵客戶下單，訂有獎勵辦法，依下單口數累計，每完成一口交易，『鉅欣企業社』會退還給下單人員佣金新臺幣三百至五百元不等... 依據分紅金額估算，『鉅欣企業社』一至十月之營利約有三百九十萬元，唯一收入來源即係完成每一口交易，向客戶收取手續費美金八十元... 」等語（詳臺中市調查站卷第一二至一八頁）。被告雖於本院審理時辯稱：前於調查站所為之供述，是依照「陳小姐」之指示所為云云，然其亦承稱：調查員並未違背我的意思使我這樣說，我是在自由意志下所為之陳述等語（詳本院卷㈡第一五、一七頁，本院九十三年八月五日審判筆錄第一二頁），則核其於調查站對於關於「鉅欣企業社」登記營業項目及實際營業項目、如何招募員工及客戶、如何接受客戶委託下單買賣外匯、營業時間、每筆交易所賺取金額等事項，均能陳述明確之細節等情以觀，倘若被告未曾接觸過期貨買賣業務，亦未曾瞭解「鉅欣企業社」大概營運情況，斷無法於遭查獲當時，旋即能完整記憶並詳細陳述上開細節，且若被告確實僅為人頭負責人，更無甘冒陷己於涉犯期貨交易法罪嫌之風險，而捏造其所不知之事實，況且其前於臺中市調查站應訊時所述上開情節，要與證人吳純慧、張明珠、何宣瑩、郭力銘前開證述內容，以及前述卷附之「顧客合約書」、「切結書」、「鉅欣管理企業聲明書」、「交易規則」、「鉅欣管理企業佣金獎金與福利辦法」、TOGO公司授權鉅欣企業社授權書、鉅欣企業社市場通訊、臺灣電訊網路服務股份有限公司繳款書、TOGO公司外匯買賣下單資料七紙、TOGO公司客戶成交資料等書證所示情節，核屬相符，綜上所述，堪信被告前於調查站應訊時所為之供述，方與事實相符，較為可採。

㈥綜上所述，被告於本院審理時所為辯解，顯屬事後卸責之詞，不足為採。被告以具名申請設立「鉅欣企業社」及向霸才視訊系統、臺灣電訊網路服務股份有限公司簽約付款之行為分擔方式，參與本件期貨經理及期貨顧問事業之經營，事證業臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。

三、被告未經主管機關許可並發給許可執照，即擅自經營期貨經理、期貨顧問事業，核被告所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業罪。被告與姓名年籍不詳自稱「陳小姐」之成年女子、自稱「TOMY」、「SKY」、「SIN」等成年男子間，就前開未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院九十一年度台上字第七二四一號裁判要旨參照），附此敘明。爰審酌被告參與本件期貨交易業務之程度非重，僅每月賺取新臺幣三萬元報酬之獲利數額，該「鉅欣企業社」非法操作期貨交易對於金融期貨交易市場秩序之危害程度，及對於委託投資人之不利損害結果，暨其專科肄業之學歷程度、尚稱平和之犯罪手段、坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其係因一時貪念而失慮，致罹本件刑章，經此偵審及判刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑二年，以啟自新。

四、同案被告乙○○俟到案後，再另行審結，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第一庭