93年度自字第74號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：95 年 11 月 20 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度自字第74號自　訴　人　甲○○○企業有限公司代　表　人　庚○○ 自訴代理人　葉玲秀律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　林見軍律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　楊祺雄律師賴麗春律師張績寶律師被　　　告　丙○○ 戊○○ 上列被告等因違反商標法案件，經自訴人提起自訴暨追加自訴，本院判決如下：主文丁○○共同意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣而販賣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○共同連續未得商標權人之同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元。有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表壹所示之物，均沒收之。丙○○、戊○○均無罪。犯罪事實一、丁○○係設於臺中市○○區○○路三○六巷四六弄三○號一樓凱辰企業有限公司（以下簡稱凱辰公司）負責人，經營自行車及其零配件、電扇、電鍋咖啡壺之家電用品、電腦及其周邊設備及其配件買賣及各項產品進出口、代理國內外廠商報價等業務。其明知如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，業經甲○○○企業有限公司（下稱成功公司）依商標法規定，向經濟部智慧財產局申請註冊取得中華民國商標專用權，專用期限如附件編號一所示，指定營業種類均為商標法施行細則第四十九條第十二類之自行車座墊、車架、踏板、手把豎管、車桿接頭、前叉、車鈴、輪圈、把手、飛輪、內外胎、花鼓、變速器、前後煞車架、擋泥板、打氣筒、水壺架、煞車把手、後座載貨架、座管等商品，現仍在商標專用期限內，詎其未得成功公司之同意或授權，亦明知李清松在南投縣南投市○○路三二三號祥力金屬工業股份有限公司（以下簡稱祥力公司）內，所生產之與成功公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，仍於民國九十一年十一月二十九日接獲比利時外國客戶之訂單後轉向祥力公司訂購該公司商品目錄編號１００６有使用「ＰｕｒｅＧｅｌ」之自行車座墊三百個，並與祥力公司負責人李清松【其違反商標法案件部分，另案經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第一八四號判處有期徒刑六月，併科新臺幣（下同）二十萬元確定】竟共同意圖欺騙他人並基於販賣圖利之犯意聯絡，由其居中傳遞相關數量、價格、交貨方式及交貨日期等細節，另由李清松依丁○○之指定地點出貨，而販賣上開自行車座墊三百個予該比利時外國客戶並從中牟取利潤。二、乙○○自九十二年三月份起擔任祥力公司（設於南投縣南投市○○路三二三號，經營各種自行車座墊製造、買賣及進出口等業務）總經理，明知如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，及如附件編號二所示之勾形標章圖樣，均業經成功公司依商標法規定，分別向經濟部智慧財產局及中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊取得中華民國商標專用權，專用期限如附件所示，指定營業種類均為商標法施行細則第四十九條第十二類之自行車座墊、車架、踏板、手把豎管、車桿接頭、前叉、車鈴、輪圈、把手、飛輪、內外胎、花鼓、變速器、前後煞車架、擋泥板、打氣筒、水壺架、煞車把手、後座載貨架、座管等商品，現均仍在商標專用期限內，詎其未得成功公司之同意或授權，竟與祥力公司負責人李清松（其違反商標法案件部分，另案經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第一八四號判處有期徒刑六月，併科二十萬元確定）共同基於於同一商品，使用近似之註冊商標之概括犯意聯絡，自九十二年五月六日起至九十三年四月二十二日，連續在南投縣南投市○○路三二三號祥力公司，在與成功公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附表編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標，共計二個，在與成功公司同一商品之自行車座墊膠皮上，使用近似於成功公司如附件編號二所示之勾形標章圖樣，共計三十個，均有致相關消費者混淆誤認之虞。李振祐與李清松並於上開期間，委託不知情之印刷廠商，在廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣。另在祥力公司廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，並委託不知情之今日中英雜誌社、輪彥國際有限公司（以下簡稱輪彥公司）在今日中英雜誌社網際網路、輪彥公司ＴＢＳ、ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣。嗣於九十三年四月二十二日，經警持搜索票，至祥力公司上址搜索，並扣得使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之座墊二個、使用近似於成功公司如附表編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮三十個、印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之目錄一本、目錄編號Ａ五十二張、目錄編號Ｂ五十八張、目錄十七份（每份五張）（即如附表壹所示之物，並均扣於另案被告李清松所犯違反商標法之臺灣高等法院臺中分院九十三年度上易字第一八四號案件）。三、案經成功公司代表人庚○○委由陳裕文律師（嗣後於本院審理中解除委任）向本院提起自訴暨追加自訴。理由甲、程序方面：查自訴代理人以被告游振祐所提出凱辰公司內部訂購單（見本院卷二第一七六頁）及被告丙○○、戊○○所提出之環訊公司於九十三年三月九日所出刊之0000－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」臺灣版及大陸版各一冊（其中該雜誌臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ編號五祥力公司圖檔均經以貼紙黏貼更正）均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力一節，然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形（最高法院九十三年度台上字第五七二六號判決意旨參照）。且按下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。查凱辰公司之內部訂購單係由凱辰公司內部人員所製作，用以記載其向祥力公司所訂購自行車座墊產品型號、規格、數量等細節之記錄文書，復查無有顯不可信之情形，自符合前開法文所定之例外規定，是該訂購單有證據能力，自得以提出於審判庭作為證據。至自訴代理人所認前開環訊公司所出版之0000－0000年「ＴａｉｗａｎＢｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」臺灣版及大陸版各一冊雜誌，非屬審判外之言詞或書面陳述，而係本案之物證，是自無該條之適用而認無證據能力，是自訴代理人此部分容有誤會，先予敘明。乙、實體方面：壹、被告丁○○被訴違反商標法部分：一、訊據被告丁○○固不否認伊為設於臺中市○○區○○路三○六巷四六弄三○號一樓凱辰公司負責人，經營自行車及其零配件、電扇、電鍋咖啡壺之家電用品、電腦及其周邊設備及其配件買賣及各項產品進出口等業務，其於九十一年十一月二十九日有代比利時國外客戶向祥力公司下單訂購自行車座墊三百個，且有以Ｅ－ＭＡＩＬ與比利時國外客戶確認訂購座墊商品樣式等語，然矢口否認其有何違反商標法之犯行，並辯稱：伊並不知悉「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」為自訴人公司所享有之商標，且依成功公司自行所印製之產品目錄以觀，其上標有「Ｒ」字樣以示作為商標使用之文字、圖樣者，僅限於「ｓｅｌｌｅ　ＳＵＣＣＥＳＳ」商標，而「ＰｕｒｅＧｅｌ」，在該型錄中並未見其同有「Ｒ」字以資表彰為商標使用之意思，且「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」僅為材質的說明，本即不得准為商標之註冊，且凱辰公司僅曾單純代為辦理將貨品由國內出口至國外客戶手中之出口程序作業，而且僅有交易一次，伊亦無從得知自訴人公司所有產品享有何種註冊商標權利，且伊於九十一年十一月二十九日向祥力公司所下單訂購之自行車座墊，明白表示刻繡「ＪＡＺＺ　ＣＹＣＬＥＴＥＣＨ」之ＬＯＧＯ，並無指定刺繡「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」云云，經查：㈠自訴人公司就如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，已依商標法規定，向經濟部智慧財產局申請註冊取得取得商標專用權，於如附件編號一所示之專用期間內，指定專用商品為商標法施行細則第四十九條第十二類之自行車座墊、車架、踏板、手把豎管、車桿接頭、前叉、車鈴、輪圈、把手、飛輪、內外胎、花鼓、變速器、前後煞車架、擋泥板、打氣筒、水壺架、煞車把手、後座載貨架、座管等商品，其於專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，現仍在商標專用期限內，有自訴人公司所提出之00000000號中華民國商標註冊證明影本一份附卷可證。則自訴人公司係如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之商品專用權人，且現仍在商標專用期限內，至為明確。㈡查被告丁○○有於九十一年十一月二十九日代理其比利時國外客戶向祥力公司訂購自行車座墊，且祥力公司於九十二年一月份所出貨之自行車座墊三百個其上有使用近似於如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣等情，業據被告丁○○供述在卷，核與證人即同案被告乙○○於本院審理時證述相符，並有祥力公司內部作業訂單（見本院卷一第三四、三五頁）、祥力公司與凱辰公司往來電子郵件（見本院卷一第一九七、一九八頁）各一份，是此部分之事實，應堪認定。㈢按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別，均為構成商標之主要部分（最高法院七十四年度台上字第五九一八號判決要旨參照）。又判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標（最高法院七十六年度台上字第五八九四號判決要旨參照）。查祥力公司於其所生產之自行車座墊上印製「ＰｕｒｅＧｅｌ」圖樣，其英文字母與自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣完全相同，且開頭之Ｐ及Ｇ均為大寫，其餘ｕｒｅ、ｅｌ為小寫，二者文字、讀音、觀念、名稱均完全相同，僅有「Ｐｕｒｅ」、「Ｇｅｌ」間是否留有空格而有所差異，以外觀、內容而言，此二者經隔離觀察後極為近似，一般消費者在購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞，揆諸上開說明，應屬近似之商標無訛。㈣至被告丁○○辯稱「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」僅為材質之說明，本即為不得註冊之商標乙節。茲按商標有表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，有上開情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，商標法第二十三條第一項第二款、第四項分別定有明文，且依證人即自訴人公司代表人庚○○於本院審理時證述：「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」為自訴人公司首創之系統，係指自訴人公司在發泡部分加入緩衝控制系統，並非單純指座墊材質，而在自行車同業或生化業界，不論在材質或系統，並無任何廠商或機關提出這樣的說明，且不能只單看ｉｎｓｅｒｔ即斷章取義「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」僅為材質之說明等語（見本院卷三第四十一頁），核與卷附自訴人公司之產品目錄（見本院卷二第八十三頁至第八十七頁）所觀，顯示自訴人公司確有於各型自行車座墊產品編號之商品圖片上載明「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ　Ｃｏｎｔｒｏｌ　Ｓｙｓｔｅｍ」或「ＰＵＲＥ　ＧＥＬ　ＩＮＳＥＲＴ　ＳＹＳＴＥＭ」等文字，藉以說明其所研發之座墊緩衝系統，並用資識別與其他自行車業者相同商品之不同之處等情相符，由此足見該證人所言非虛；況倘自訴人公司確僅將「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」作為材質之說明屬實，其焉有可能在各商品圖片為如上與材質無關之英文文字記載？是被告丁○○前揭所辯，顯與實情不符，自不足採。㈤又被告丁○○抗辯其不知「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」為自訴人公司所享有專用權之商標，且自訴人公司產品目錄內亦未在「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」上標有「Ｒ」字樣以示作為商標使用之文字、圖樣之意思一節，然查： ⑴被告丁○○係凱辰公司負責人，而該公司於八十三年三月二十八日設立，主要業務為經營自行車及其零配件買賣及各項產品進出口等業務等情，有凱辰公司之公司基本資料查詢單一紙存卷可參，則以被告丁○○成立凱辰公司並從事自行車及其零配件買賣與進出口業務為其營利事項長達二十餘年，對於自行車座墊之瞭解程度，遠非一般消費者可資比擬，尤以其從事業務主要正為自行車零配件之買賣，對同為自行車業間各項零配件商品種類理應知之甚稔，是被告丁○○就「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」係自訴人公司慣用於其所生產自行車座墊商品上之文字組合一節，自難諉為不知。 ⑵抑且，自訴人公司曾於九十一年八月十二日與英國代理商Ｓｕｐｅｒ　Ｃｙｃｌｅｓ　Ｌｔｄ（以下簡稱英國代理商ＳＣＬ）成立代理商合約，由該英國代理商ＳＣＬ於九十一年九月一日起一年內獨家取得在英國採購及銷售成功公司自行車座墊商品之權利，並由被告丁○○所經營之凱辰公司擔任該英國代理商ＳＣＬ在臺灣的代理商，所有產品經由凱辰公司代為安排出貨之事實，亦有代理商合約一份（見本院卷一第一九一頁）在卷足稽，而該代理商合約復為被告丁○○所草擬，再交由英國代理商ＳＣＬ及自訴人公司確認後簽約等情，業據被告丁○○於本院準備程序時供述在卷（見本院卷一第一八六頁），則以被告丁○○曾居中草擬英國代理商ＳＣＬ獨家代理祥力公司自行車座墊產品在英國銷售權利之代理商合約，自接觸、協商、草擬契約及確認至締約過程中，為順利完成該合約之草擬及訂立，必當與代理商合約中之雙方當事人有相當程度之交涉，且佐以被告丁○○於該合約之締約後尚有長達一年期間代理英國代理商ＳＣＬ與自訴人公司間產品代理及銷售之細節，凡此俱見被告丁○○曾有長期接觸自訴人公司之自行車座墊產品或產品目錄之事實無訛，則其抗辯不知「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」為自訴人公司所享有之商標專用權云云，顯與交易常情有違，殊難採信。 ⑶至被告丁○○辯稱自訴人公司產品目錄內，未在「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」上標示自訴人公司表彰文字或圖樣為其商標之識別文字「Ｒ」字樣云云，而依卷附上開自訴人公司產品目錄（見本院卷二第八十頁以下）以觀，確實有將「Ｒ」字樣標示於該公司所註冊之「ｓｅｌｌｅ　ＳＵＣＣＥＳＳ」商標上（見本院卷二第八十頁），且該「Ｒ」字樣之標註係表彰為自訴人公司業經註冊所享有之商標專用權之事實，亦據證人即自訴人公司代表人庚○○於本院審理時證述明確（見本院卷三第四十頁），惟考諸一般商標或標章使用習慣上，商標專用權人未必會特別對於所享有商標專用權之圖案或文字，另外以「Ｒ」或其他字樣之方式在該圖案或文字旁標示以資表彰係經註冊核准之商標，且商標專用權人亦不因未予特別標示即喪失對該商標得享有之權利，應為依一般社會通常觀念，即得予以瞭解，更遑論被告丁○○平日係從事自行車及其零配件買賣及各項產品進出口等業務，對此自當知之甚詳。且參酌前開產品目錄內亦未特別註明標有「Ｒ」字樣即表示該文字或圖樣即為自訴人公司所享有之商標專用權，他人不可任意使用於同一或近似商品上等記載，自無可能致生被告丁○○誤解之虞，是自訴人公司前開產品目錄內縱對「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」、「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ　Ｃｏｎｔｒｏｌ　Ｓｙｓｔｅｍ」或「ＰＵＲＥ　ＧＥＬ　ＩＮＳＥＲＴ　ＳＹＳＴＥＭ」等文字旁並未標註有「Ｒ」字樣，亦難憑此即逕予推認被告丁○○不知「ＰｕｒｅＧｅｌ」為自訴人公司商標之事實，則被告丁○○所為前揭辯解，亦難採為其有利之認定。㈥又被告丁○○辯謂：其於九十一年十一月二十九日向祥力公司所下單訂購之自行車座墊，明白表示刻繡「ＪＡＺＺ　ＣＹＣＬＥＴＥＣＨ」之ＬＯＧＯ，並無指定要繡「ＰｕｒｅＧｅｌ」云云，惟衡諸一般訂購流程，並不以傳真訂購單為唯一方式，舉凡以電話訂購或以電子郵件下訂或再確認雙方交易相關細節，所在多有，而訂單內容非全部均以文字詳加敘述，常以雙方所知悉之產品目錄編號或代碼資為識別所定商品之種類、型號、顏色或尺寸，且訂購後往往就價格、數量、指定材質、商品標示或交貨日期等再為更改者亦比比皆是，苟以產品目錄中所列之產品編號訂購，訂購者如欲加諸、刪除或更改其他產品細節，必特別註明在訂購單內，或另以其他方式特別註明或通知，是最初之訂購單僅得以證明下訂者有下訂之依據，尚不能即據此認定下訂者訂購商品之型式及相關商品細節至明。經查：依卷附凱辰公司內部作業訂購單（見本院卷一第一九○頁）以觀，被告丁○○向祥力公司訂購編號１００６自行車座墊三百個，固僅有指定刺繡「ＪＡＺＺ　ＣＹＣＬＥＴＥＣＨ」之ＬＯＧＯ，然依卷附祥力公司當時產品目錄中編號１００６之自行車座墊以觀，確實有使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」商標圖樣，是被告丁○○既在訂購單載明以祥力公司產品目錄編號１００６產品型號訂購自行車座墊，而復未於訂購單內特別註明就所訂購自行車座墊上不要鏽有「ＰｕｒｅＧｅｌ」之字樣，即可知被告丁○○所欲訂購者即為有使用「ＰｕｒｅＧｅｌ」圖樣之自行車座墊無誤。且參酌依祥力公司內部作業訂單（見本院卷一第三四頁），記載凱辰公司所訂購之自行車座墊三百個產品編號均為１００６，亦有載明繡「ＪＡＺＺ　ＣＹＣＬＥＴＥＣＨ」之ＬＯＧＯ，並分別註明「面ＷＩＴＨ黑箭頭＆“ＰＵＲＥ　ＧＥＬ”黑線ＤＩＳＥＧＮ」、「面ＷＩＴＨ紅箭頭＆“ＰＵＲＥ　ＧＥＬ”黑線ＤＩＳＥＧＮ」、「面ＷＩＴＨ藍箭頭＆“ＰＵＲＥ　ＧＥＬ”黑線ＤＩＳＥＧＮ」等文字，顯見祥力公司內部作業訂單上確實記載凱辰公司所訂購之編號１００６自行車座墊三百個其上要繡有「ＰｕｒｅＧｅｌ」之圖樣，並亦有加註凱辰公司所加註繡有「ＪＡＺＺ　ＣＹＣＬＥＴＥＣＨ」之ＬＯＧＯ，與前開本院所認定凱辰公司內部訂購單之內容相同，益徵被告丁○○向祥力公司所代為訂購自行車座墊三百個之際，即明知其所訂購之自行車座墊有使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣。況凡訂購商品過程中，買賣雙方必定會多次以電話、傳真或電子郵件確認相關細節，苟有發生訂購者所要求之商品細節不符，訂購者均要求賣方修改或更正，縱於交貨後始知悉賣方所交付商品，與其所欲訂購商品不同，亦發生退貨或請求損害賠償始符合常情，然依被告丁○○所提出之其與祥力公司之電子郵件（見本院卷一第一九七、一九八頁）以觀，其內容為「‧‧１００６ＧＫ２ｃ‧‧ＷＩＴＨ　“ＰＵＲＥ　ＧＥＬ”　ＤＥＳＩＧＮ　ＥＭＢＲＯＩＤＥＲＹ, ｓｉｌｖｅｒ　ＪＡＺＺＣＹＣＬＥＴＥＣＫ　ＬＯＧＯＯＮ　ＷＩＮＧＳ‧‧‧」等文字，並附有自行車座墊座面兩側各繡有「ＰｕｒＥＧｅｌ」圖樣、兩翼各繡有草寫英文「ＪＡＺＺｃｙｃｌｅｔｅｃｋ」文字之自行車座墊電子照片圖檔等情，而由被告丁○○確認無誤後復由祥力公司出貨至其指定地點，被告丁○○並無另要求祥力公司更改所訂購自行車座墊上有關「ＰｕｒｅＧｅｌ」之繡字，其後雙方亦無針對該次交易有何民事上糾紛，顯見祥力公司所為之自行車座墊之貨物交付，應與被告丁○○所訂購自行車座墊之要求各項細節俱相符合，是被告丁○○單以凱辰公司內部訂購單並無以文字要求祥力公司所訂購之自行車座墊繡有「ＰｕｒｅＧｅｌ」之圖樣，而辯稱其並無違反商標法犯行一節，難以採信。㈦綜上，被告丁○○所辯各節，均屬事後卸責之詞，俱不足採，其有明知未得商標權人即自訴人公司之同意，於祥力公司所生產之與自訴人公司同一之自行車座墊，使用近似於自訴人公司註冊商標之如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣之犯行，應堪認定。二、被告丁○○論罪科刑部分：㈠我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法之適用原則如下： ⑴新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。 ⑵基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。 ⑶比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 ⑷從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。 ⑸數罪併罰定應執行刑，新法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。㈡查被告丁○○行為後，商標法經修正，並經總統於九十二年五月二十八日以華總一義字第○九二○○○○九五九九○號令公布，依該法第九十四條規定，修正後之法律自公布日起六個月後施行，而依修正後商標法第八十一條第三款規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」；及第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，與修正前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之商標法並未較有利於被告丁○○，依修正後刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前之商標法第六十三條之規定，故核被告丁○○所為，係犯修正前商標法第六十三條明知意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣而販賣罪。㈢查本件被告丁○○行為後，刑法關於共同正犯及易科罰金等規定均有修正，依前揭最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附表貳所示之比較後，認本件依刑法第二條第一項前段，就以下共同正犯及易科罰金之適用，應依舊法。㈣第查被告丁○○與另案被告李清松（即祥力公司負責人）間，就明知祥力公司於同一商品，有使用近似於自訴人公司如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」註冊商標圖樣，且有致相關消費者混淆誤認之虞而販賣之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤爰審酌被告丁○○平日素行堪稱良好，其為凱辰公司負責人，主要從事自行車及其零、配件之買賣及各項產品出口之業務，竟為圖私利，而在接獲比利時外國客戶代為訂購自行車座墊，未顧及自訴人公司經註冊取得之如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標有專用權限，而未經自訴人公司同意，即與另案共犯李清松明知祥力公司所生產之與自訴人公司同一商品之自行車座墊商品三百個，使用近似於自訴人公司上開註冊商標圖樣，致一般消費者混淆誤認之虞，仍共同販售予該比利時外國客戶而從中牟利，其上開行為已對自訴人公司之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，惟考及參與程度輕微，且其所共同販賣數量不多，並量及犯後否認犯行及態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。三、至被告丁○○與共犯李清松所共同販賣之使用近似於自訴人如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之自行車座墊三百個，因未扣案且業經售出，又無證據足以證明該商品目前仍存在，自無法依修正前商標法第六十四條之規定宣告沒收，附此敘明。貳、被告乙○○被訴違反商標法部分：一、訊據被告李振祐固不否認其自九十二年三月份起擔任祥力公司總經理，然矢口否認有何上揭違反商標法之犯行，並辯稱：㈠自訴人公司之勾形標章乃墨色內有兩道併行勾紋之勾形圖樣，而祥力公司所使用為三條線條，所用顏色依序均為綠、白、紅三色，然有組合「ＶＡＰＯＲ」之圖樣一體使用，整體觀之，與自訴人公司之單純無字之墨色勾形標章可輕易辨別，不致有使商品購買人混同誤認之虞，自無該當近似之餘地，此觀，伊以其「ＶＡＰＯＲ」與綠、白、紅勾形圖組合後，於九十三年七月間申請註冊，業獲智慧財產局核准註冊為第0000000號商標，足見「ＶＡＰＯＲ」與綠、白、紅三色勾形圖組合，與自訴人之墨色勾形標章無使人混同誤認之虞，從而亦無侵害商標權之可言。㈡「ＰｕｒｅＧｅｌ」之中文字義係「純正矽膠」，伊在自行車座墊上標明該文字圖樣，係為表明產品特殊材質所使用，並非當作「商標」使用，係商標法第三十條第一項第一款之所規定之「善意且合理使用」。況且，伊基於同業常年以來之習慣，加諸自訴人公司以描述性方式使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」，使人錯認「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」乃自訴人公司強調其填充物乃純粹矽膠之一種表達方法，遂認使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」，純係做為商品材質之說明，應無涉及使用商標之問題，伊欠缺犯罪之故意。㈢伊事前不知「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」為自訴人公司獲准註冊之商標，且伊於九十二年五月五日知悉後，立即通令全公司及關係企業不得再使用，並進行相關廣告文件、產品目錄及電腦網頁之修改，是伊欠缺犯罪之故意甚明。㈣九十三年四月二十二日為警搜索時所查扣其上有使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之圖樣之座墊二個，乃係祥力公司九十二年間為警搜索前即已製作完成而未遭查扣者，因當時之選任辯護人建議暫予保存始未為銷毀，且該二個座墊取自於樣品室回收箱，足見該二只遭查扣之自行車座墊，乃祥力公司為警第一次搜索時即已製作而未遭查扣之舊品，應為臺灣南投地方法院檢察署檢察官所為九十二年度偵字第二八五七號不起訴處分效力所及云云。經查：㈠自訴人公司就如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣及附表編號二之勾形標章圖樣，已依商標法規定，分別向經濟部智慧財產局及中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊取得取得商標、標章專用權，於如附件所示之期間內為其專用期間，指定專用商品為商標法施行細則第四十九條第十二類之商品，其於專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，有自訴人公司所提出之00000000號、第00000000號中華民國商標註冊證明影本二份附卷可證。則自訴人公司係如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣及附件編號二所示勾形標章圖樣之商品專用權人，且現仍在商標專用期間，甚為明確。㈡查被告乙○○與共犯李清松自九十二年五月六日起至九十三年四月二十二日止，連續在南投縣南投市○○路323號祥力公司內，在與自訴人公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於自訴人公司如附表編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標，共計二個；在與自訴人公司同一商品之自行車座墊膠皮上，使用近似於自訴人公司如附件編號二所示之勾形標章圖樣，共計三十個之事實，有座墊二個及座墊膠皮三十個扣案（均扣於另案被告李清松所犯違反商標法之臺灣高等法院臺中分院九十三年度上易字第一八四號案件）可資佐證。又被告乙○○與共犯李清松於上開期間，委託不知情之印刷廠商，在廣告目錄之與自訴人公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣之情，有目錄一本、目錄編號Ａ五十二張、目錄編號Ｂ五十八張、目錄十七份（每份五張）扣案可資佐證（亦均扣於另案被告李清松所犯違反商標法之上開案件）可資佐證。另被告於上開期間委託不知情之今日中英雜誌社、輪彥公司在今日中英雜誌社網際網路、輪彥公司ＴＢＳ、ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣等情，亦有自訴人公司所提出之中央雜誌網際網路列印及照片二頁、輪彥ＴＢＳ網際網路列印及照片三頁、輪彥公司ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網際網路列印及照片三頁附卷可稽。㈢按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別，均為構成商標之主要部分（最高法院七十四年度台上字第五九一八號判決要旨參照）。又判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標（最高法院七十六年度台上字第五八九四號判決要旨參照）。查被告乙○○與共犯李清松在祥力公司所生產之自行車座墊上印製「ＰｕｒｅＧｅｌ」圖樣，其英文字母與自訴人如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣完全相同，僅有「Ｐｕｒｅ」、「Ｇｅｌ」間是否留有空格而有所差異，易致一般消費者於購買之際施以普通注意仍產生混同誤認之虞，應屬近似之商標至為灼然，業經本院認定如前（見前開理由乙、實體方面：壹被告丁○○被訴違反商標法部分㈢所述）。又依卷附之自訴人經經濟部智慧財產局核准之如附件二所示勾形標章圖樣，係指定使用於自行車座墊、車架、踏板、手把等商品，與在祥力公司處所查扣之自行車座墊膠皮上所印製之勾形圖樣相較，可知兩者圖樣均為四條長弧形線條勾勒成勾形狀，雖被告乙○○於勾形內塗以綠、白、紅三色，然就整體觀之，無論線條之數目、彎曲之角度、二頭尖而中間寬之構圖均如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且被告以之使用在自行車座墊之商品上，與自訴人所註冊商標之指定商品相同，是其商標之近似及商品之相同，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。況本件迭經臺灣高等法院臺中分院及本院送往經濟部智慧財產局鑑定結果，亦均認上開二者圖樣之相似，有使相關消費者發生混洧誤認之虞，此有該局九十三年四月十六日（九三）智商○九四一字0000000000○號函（見本院卷二第二十、二一頁）、九十五年六月十五日（九五）智商○三五○字第○九五八○二四三七二○號函各一份附卷可憑，益證上開二者之圖樣近似至明。是被告乙○○上開所辯其所使用上開勾形圖與自訴人公司如附件編號二所示之勾形標章不構成近似，應無使人混同誤認之虞云云，自不足採。至被告乙○○另請求本院將自訴人公司如附件編號二所示勾形標章與祥力公司綠、白、紅三色勾形圖及「ＶＡＰＯＲ」字體送請財團法人臺灣經濟發展研究院鑑定是否二者經異時異地整體觀察，不致令消費者有混淆誤認之虞一節，然本院業已送請經濟部智慧財產局鑑定，並經本院認定上開二者經隔離觀察確屬近似之商標，且有致消費者發生混淆之虞，是自無送請財團法人臺灣經濟發展研究院再為鑑定之必要，附此敘明。㈣又被告乙○○使用近似自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標及如附件編號二所示勾形標章圖樣，是否如被告乙○○所辯符合商標法第三十條第一項第一款（商標法於九十二年五月二十八日修正前為第二十三條第一項）所規定之「善意且合理使用」？經查： ⑴按商標法第三十條第一項第一款規定，凡以善意且合理使用之方法，而表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而非作為商標使用者，始不受他人之商標專用權之效力拘束。經查：財團法人自行車工業研究發展中心雖認為，純正矽膠並無所謂正式名稱，但通常可用〝Ｐｕｒｅ〞Ｇｅｌ、Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ或〝Ｐｕｒｅ　Ｇｅ〞等表示之；若在產品上已標明品牌商標與系列型號之情況下，亦可能以Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ做為用以說明材質種類之表示語，固有該中心九十二年十一月十四日（九二）自發字第一○三號函一份（見本院卷二第三七六頁）附卷可稽，惟中華民國全國工業總會卻認為，「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」非為生產自行車座墊等產品之業者習用名稱，有該會九十二年九月二十六日九二雄保字第九二○五○一八號函一份（見本院卷二第三七五頁）附卷可憑，而被告乙○○使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣之位置為產品即自行車座墊平面最明顯易見之處，且字體所佔面積為該產品上所有文字、圖樣之最大者，該圖樣令消費者一看即明，顯係作為表彰商品所使用，而非做為用以說明材質種類之表示語，與前開財團法人自行車工業研究發展中心之函文內容所示材質之使用不符，是難認被告乙○○使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」僅係單純說明自行車座墊材質，而有善意並合理使用之情形。 ⑵且被告乙○○又辯謂：自訴人公司使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」文字態樣，足使人誤信「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」係作材質說明，而非商標，其係善意且合理使用，並無故意云云，然證人即自訴人公司代表人庚○○於本院審理時證述：「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」為自訴人公司首創之系統，係指自訴人公司在發泡部分加入緩衝控制系統，並非單純指座墊材質，而在自行車同業或生化業界，不論在材質或系統，並無任何廠商或機關提出這樣的說明，且不能只單看ｉｎｓｅｒｔ即斷章取義「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」僅為材質之說明等語（見本院卷三第四十一頁），足認自訴人公司所使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣非如被告乙○○所辯稱僅為單純商品材質之說明無誤。且依自訴人公司之產品目錄（見本院卷二第八十三頁至第八十七頁）以觀，自訴人公司有於各型自行車座墊產品編號之商品圖片上載明「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ　Ｃｏｎｔｒｏｌ　Ｓｙｓｔｅｍ」或「ＰＵＲＥ　ＧＥＬ　ＩＮＳＥＲＴ　ＳＹＳＴＥＭ」等文字，益見自訴人公司非僅將「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」單作材質之說明，而係使用該文字以之說明其所研發之座墊緩衝系統，並以該文字用於識別於其他自行業者相同商品之不同之處，益徵被告乙○○前開所辯，顯係臨訟脫免罪責之詞，難以採取。且觀諸被告乙○○另將其所有之「ＶＡＰＯＲ」商標印製於自行車座墊側面，但相較於前開「ＰｕｒｅＧｅｌ」係使用於自行車座墊平面處中央，顯係位在自行車座墊不明顯之處，且字體明顯較小，足見被告乙○○就前開使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣，係為表彰商品所用，且該使用方式足使一般消費者有造成混淆誤認之虞，難認符合商標法第三十條第一項第一款所規定之善意且合理使用之規定。 ⑶綜上，被告乙○○前開所辯「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之中文字義係「純正矽膠」，伊在自行車座墊上標明該文字圖樣，係為表明產品特殊材質所使用，並非當作「商標」使用，係商標法第三十第一項第一款之所規定之「善意且合理使用」，伊基於同業常年以來之習慣，加諸自訴人公司以描述性方式使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」，使人錯認「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」乃自訴人公司強調其填充物乃純粹矽膠之一種表達方法，遂認使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」，純係做為商品材質之說明，應無涉及使用商標之問題，伊欠缺犯罪之故意，亦不足採。㈣再依被告之祥力公司西元２００３年廣告目錄編號１０１０自行車座墊上印製「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」圖樣及勾形圖樣之位置、整個座墊之構圖（含其他勾形狀圖、橢圓形圖等）意匠及外觀，與自訴人公司所生產製造之座墊上印製「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣及勾形標章圖樣之位置、整個座墊之構圖意匠及外觀，極為相似，此有自訴人公司所提出其所生產製造之座墊一個及廣告目錄扣案可資佐證比對，並有自訴人所提出之自訴人真品及祥力公司仿冒品拍照放大圖各一張附卷可稽，衡諸常情，苟非被告乙○○有看過自訴人之上開自行車座墊，實難想像被告乙○○能夠設計出如此相似之自行車座墊圖樣及文字，顯見被告乙○○一開始即有意模仿使用，其有犯罪故意甚明。是被告乙○○辯稱：伊在製造前並不知自訴人有申請如附件所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標及勾形標章，伊無犯罪故意云云，自不足採。㈤另被告乙○○為警於九十二年六月二十四日為警查獲後，已知悉如附件所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標及勾形標章為自訴人公司所享有之商標專用權，然被告乙○○於九十三年四月二十二日，經警持搜索票前往被告祥力公司處又搜索到被告使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」商標圖樣之座墊二個、使用近似於自訴人公司如附表編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮三十個、印製使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之目錄一本、目錄編號Ａ五十二張、目錄編號Ｂ五十八張、目錄十七份（每份五張），有座墊二個、座墊膠皮三十個、目錄一本、目錄編號Ａ五十二張、目錄編號Ｂ五十八張、目錄十七份（每份五張）扣於另案（共犯即另案被告李清松所犯違反商標法臺灣高等法院臺中高分院九十三年度上易字第一八四號案件）可資佐證。又被告乙○○知悉自訴人公司係如附件所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標及勾形標章之商標專用權人後，仍委託今日中英雜誌社及輪彥公司分別在今日中英雜誌社網際網路、輪彥公司ＴＢＳ、ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣，亦有自訴人公司所提出之今日中英中央雜誌社網際網路列印及照片二頁、輪彥公司ＴＢＳ網際網路列印及照片三頁及輪彥公司ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網際網路列印及照片三頁附卷可稽，均已詳如前述，顯見被告乙○○自始至終均在惡意使用自訴人公司如附表編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣及如附表編號二所示勾形標章圖樣。是被告辯稱：伊於九十二年五月五日知悉後，立即通令全公司及關係企業不得再使用，並進行相關廣告文件、產品目錄及電腦網頁之修改，是伊並無使用他人商標之故意云云，亦與事實不符，自不足以採信。㈥至被告乙○○辯以：於九十三年四月二十二日為警搜索時所查扣其上有使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之圖樣之自行車座墊二個，乃係祥力公司九十二年間為警搜索前即已製作完成而未遭查扣者，因當時之選任辯護人建議暫予保存始未為銷毀，且該二個自行車座墊取自於樣品室回收箱，足見該二只遭查扣之自行車座墊，乃祥力公司為警第一次搜索時即已製作而未遭查扣之舊品，應為臺灣南投地方法院檢察署檢察官所為九十二年度偵字第二八五七號不起訴處分效力所及云云。然查扣於另案之二個自行車座墊係於九十三年四月二十二日為警所查扣，而遍查全卷並無任何證據可資證明該二個自行車座墊係在為警第一次前往祥力公司搜索（即九十二年六月二十四日）前所生產，是被告乙○○前開所辯，已難遽以採信。且參以祥力公司為警所為前後二次搜索，其時間間隔長達幾近十月之久，苟被告乙○○所稱該二個自行車座墊係於第一次搜索之前所製作等詞屬實，則何以當時並未為警所查扣？又倘為警疏忽致未予查扣，其理應將之銷毀已唯恐不及，豈有繼續保存長達十個月之理？俱不無疑問之處；況縱如被告乙○○所言，其係聽從選任辯護人之建議，始出於保存證據之目的而未予銷毀，則何以未見其立即提交司法單位予以查扣之方式保存上開證物，以儘速查明並還其清白，反自陷於遭二度犯罪訴追之風險，此與一般社會常情亦難謂相符，由此可見被告乙○○前開所辯，乃係事後羅織脫責之詞，顯不足採，其係於第一次查獲之後始故意於與自訴人公司同一商品之自行車座墊上，使用近似自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣無訛。㈦綜上所述，被告乙○○上開辯解，均不足採信，本案事證明確，被告乙○○違反商標法之犯行，堪以認定。㈧末按在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟之進行，九十二年十一月二十八日施行前之商標法第六十條固有明文，惟九十二年十一月二十八日施行之現行商標法已刪除上開規定，並於第五十六條規定，「第四十九條規定，於商標之評定準用之。」，準此，在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，得於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟之進行。因此，是否停止其刑事訴訟程序之進行，得由司法機關依職權決定之，並非一定要停止其刑事訴訟程序之進行。本案自訴人公司經經濟部智慧財產局核准之註冊第八九五九○七號「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標，嗣由祥力公司向該局申請評定，經該局評定申請不成立之處分，祥力公司不服而提起訴願，經濟部則以經訴字00000000000號訴願決定書撤銷原處分，再經該局重為處分，並評定申請不成立在案，有上開經濟部九十三年六月十四日經訴字第00000000000號訴願決定書（見卷一第一六○頁）、經濟部智慧財產局九十五年六月九日（九五）智商○三○二字第○九五八○二三六八六○號處分書（見卷三第六二頁）各一份存卷可查，是自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」評定程序縱未確定，惟本案事證已臻明確，已詳如前述，是本院認不須停止本案之刑事訴訟，從而被告乙○○聲請本院於本案評定程序進行中，停止訴訟程序之進行，核無必要，應予駁回。二、被告乙○○論罪科刑部分：㈠我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法之適用原則如下： ⑴新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。 ⑵基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。 ⑶比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 ⑷從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。 ⑸數罪併罰定應執行刑，新法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。㈡按商標法於九十二年五月二十八日修正，同年十一月二十八日施行，修正施行前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」修正後因條次變更，改為第八十一條第一款、第三款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。……於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，另按修正後之商標法第二條及第八十五條第一項規定，商標已包括商品及服務二者，已註冊之服務標章則視為商標。又依修正後商標法第六條之規定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，九十二年十一月二十八日修正施行之商標法第六條定有明文。徵諸商標法第八十一條之修正理由，認修正前商標第六十二條第二款「於有關同一商品之廣告、說明書、價目表附加相同於他人註冊商標圖樣而散布」，乃屬上開修正後第六條之商標使用態樣之一，並為修正後八十一條各款所包括，而無重覆規定之必要而刪除。查被告乙○○與共犯李清松在與自訴人公司同一商品之自行車座墊上，連續使用近似於自訴人公司如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣與如附件編號二所示之勾形標章圖樣，及連續在同一自行車座墊商品之廣告目錄、網際網路等媒介物上，分別使用近似自訴人之上開商標、標章圖樣，雖其行為之一部分有在九十二年十一月二十八日之前，惟其連續之行為（被告乙○○行為後刑法第五十六條連續犯部分業經刪除，經新舊法比較結果，仍應適用修正前之刑法，詳如後述）已涵蓋至九十二年十一月二十八日之後，自應適用九十二年十一月二十八日修正施行之商標法第八十一條第三款之規定。是核被告乙○○所為，係犯修正後商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪。㈢查本件被告乙○○行為後，刑法關於共同正犯、連續犯、易科罰金及易服勞役等規定均有修正，依前揭最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附表叁所示之比較後，認本件，就以下共同正犯、連續犯及易科罰金之適用，應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法，而就易服勞役部分應依同條項但書適用新法。㈣第查被告乙○○與另案被告李清松（即祥力公司負責人）間，就明知祥力公司於同一商品之自行車座墊及自行車座墊膠皮，有使用近似於自訴人公司如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」及如附件編號二所示之勾形標章圖樣，及在同一自行車座墊商品之廣告目錄、網際網路等媒介物上，使用近似自訴人之上開「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣，且有致相關消費者混淆誤認之虞而販賣之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告乙○○與另案被告李清松利用不知情之印刷廠商，在廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣。另在祥力公司廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣，並委託不知情之今日中英雜誌社、輪彥公司在今日中英雜誌社網際網路、輪彥公司ＴＢＳ、ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣之犯行，此部分被告乙○○與另案被告李清松均為間接正犯。㈥又查被告乙○○先後多次使用近似於自訴人公司之註冊商標之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑。㈦爰審酌被告乙○○平日素行尚稱良好，其身為祥力公司總經理，竟為圖私利，不顧及商業道德，亦未思量自訴人公司經註冊取得之如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標及如附件編號二所示勾形標章有專用權限，而未經自訴人公司同意，即與另案共犯李清松共同於祥力公司所生產之與自訴人公司同一商品之自行車座墊、膠皮上、產品目錄及網際網路等媒介物上，使用近似於自訴人公司上開註冊商標圖樣，致一般消費者混淆誤認之虞，已對自訴人公司之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，並量及犯後否認犯行及態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑及罰金部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。三、至扣於另案之使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之座墊二個、使用近似於成功公司如附表編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮三十個、印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之目錄一本、目錄編號Ａ五十二張、目錄編號Ｂ五十八張、目錄十七份（每份五張）（以上扣案物即如附表壹所示之物，均扣於另案被告李清松所犯違反商標法之臺灣高等法院臺中分院九十三年度上易字第一八四號案件），分別係犯商標法第八十一條第三款之罪所製造之商品及所提供於服務使用之物品或文書，自應依商標法第八十三條之規定宣告沒收。四、被告乙○○不另為自訴不受理諭知部分：㈠自訴人公司以：被告乙○○明知如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，業經自訴人公司）依商標法規定，向經濟部智慧財產局申請註冊取得中華民國商標專用權，專用期限如附件編號一所示，指定營業種類均為商標法施行細則第四十九條第十二類之自行車座墊、車架、踏板、手把豎管、車桿接頭、前叉、車鈴、輪圈、把手、飛輪、內外胎、花鼓、變速器、前後煞車架、擋泥板、打氣筒、水壺架、煞車把手、後座載貨架、座管等商品，現仍在商標專用期限內，詎其未得自訴人公司之同意或授權，於九十一年十一月間凱辰公司負責人即共犯丁○○接獲其比利時外國客戶訂單後，轉向祥力公司訂購自行車座墊三百個，被告乙○○在與自訴人公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附件編號一所示之「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，並連續販賣而圖利。被告乙○○並於九十二年初間連續委託今日中英雜誌社，於西元２００３年三月出版２００３─２００４年ＴＢＧ　ＢＩＣＹＣＬＥ　ＴＯＤＡＹ雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之某印刷廠商，於西元２００３─２００４「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｓｏｕｒｃｅ」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣；委託不知情之環訊亞太股份有限公司，於西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣等情，而認其涉犯商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪、同法第八十二條販賣仿冒商標商品罪等語。㈡按同一案件，經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百二十三條第一項前段、第三百三十四條，分別定有明文，且依同法第三百四十三條準用同法第三百零七條之規定，並得不經言詞辯論為之。又按刑事案件不起訴處分已經確定，如有刑事訴訟法第二百六十條得再行起訴之情事之一，乃公訴制度特設之規定，非自訴所得準用，亦即縱有刑事訴訟法第二百六十條所規定情事之一，亦屬檢察官應否續為偵查而再行起訴之問題，此有最高法院五十三年臺上字第四五○號、七十一年臺上字第七七六○號判例意旨可資參照。準此，同一案件曾經不起訴處分確定後，縱發見新事實或新證據，得對於同一案件再行起訴，乃專指檢察官有此權限，而不得適用於自訴人，是自訴人苟發見新事實新證據，亦祇可向檢察官請求再行偵查起訴，要無再行自訴之餘地，則自訴人若逕自提起自訴，即屬不得提起自訴而提起，依法自應為不受理之諭知。㈢本件自訴人公司自訴被告乙○○之前開違反商標法第八十一條第三款、第八十二條（即修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條）等犯行，前經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查，並經檢察官於九十二年十一月十四日偵查終結，因被告乙○○犯罪嫌疑不足以九十二年度偵字第二八五七號處分不起訴，自訴人公司不服提起再議，復由臺灣高等法院臺中分院檢察署以九十二年度上聲議字第一五二九號以聲請不合法駁回其再議在案，有前揭不起訴處分書、再議駁回處分書各一份（見本院卷一第一四二頁－第一四七頁）在卷可憑，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，是自訴人公司對同一案件經不起訴處分確定後，於九十三年四月三十日再就上開被告乙○○涉犯商標法第八十一條第三款、第八十二條等犯行又提起本件自訴，是揆諸上開法條、判例及說明，此部分係屬不得自訴之自訴，本應為諭知自訴不受理之判決，然自訴人公司認此部分所提自訴與本院前開認定被告乙○○違反商標法第八十一條第三款之犯行間，係屬連續犯及牽連犯之裁判上一罪之法律關係，是本院就此部分被告乙○○涉犯違反商標法部分，不另為自訴不受理之判決，併此敘明。五、被告乙○○不另為無罪之諭知部分：自訴人公司復以：㈠被告乙○○於九十年至九十二年間委託下游廠商即位於彰化縣和美鎮○○里○○路四二號欣和企業社，使用製造仿冒自訴人公司商標之編號１００６、１０１０之產品，其數量即有五千三百六十二件。㈡被告乙○○於九十三年二月起連續在與自訴人公司之同一商品自行車座墊上，使用如附件標號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標，而販賣予安爵國際興業股份有限公司（以下簡稱安爵公司）、東邦貿易有限公司（以下簡稱東邦公司）、凱辰公司、得運國際股份有限公司（以下簡稱得運公司）。㈢被告乙○○復委託環訊亞太股份有限公司（以下簡稱環訊公司），於西元0000－0000「Ｔａｉｗａｎ　ＢｉｃｙｃｌｅＧｕｉｄｅ」雜誌之與自訴人公司公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣等節，而認被告乙○○就上開部分涉犯商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪、同法第八十二條販賣仿冒商標商品罪等語，經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三○○號判例可資參照。㈡自訴人公司以被告乙○○於九十年至九十二年間委託下游廠商即位於彰化縣和美鎮○○里○○路四二號欣和企業社，使用製造仿冒自訴人公司商標之編號１００６、１０１０之產品，其數量即有五千三百六十二件云云，經查：自訴人公司固提出訴外人欣和企業社受祥力公司委託製造編號１００６號及第１０１０號產品之發票為證，惟就此統一發票（見本院卷二第二七至三四頁）以觀，被告乙○○所任職之祥力公司委託欣和企業社所製造者，為型號第１００６號及第１０１０號產品之「鐵弓」，即自行車座墊之鐵架部分，不包括座墊上部有軟墊部分，既無軟墊部分，即無從據以證明軟墊外部皮面之繡字為何，自訴人公司僅執上開發票據以論斷被告乙○○於九十年起至九十二年間有委託下游廠商欣和企業社，製造仿冒自訴人公司商標之祥力公司編號１００６、１０１０之自行車座墊產品，其數量即有五千三百六十二件云云，即屬無據。㈢又自訴人公司以：被告乙○○有於九十三年二月起連續在與自訴人公司之同一商品自行車座墊上，使用如附件標號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標，而販賣予安爵公司、東邦公司、凱辰公司、得運公司之犯行。然觀諸扣於另案（即另案被告李清松違反商標法之臺灣高等法院臺中分院九十三年度上易字第一八四號案件）祥力公司訂單五份（見本院卷一第一一一至一一七頁），固認得運公司有於九十三年二月十一日，東邦公司有於九十三年二月十三日，安爵公司有於九十三年二月二十七日、同年三月十九日，凱辰公司有於九十三年四月十四日陸續向祥力公司訂購自行車座墊，然依上開訂單品名規格摘要欄中之記載，或載明將「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」改繡「ＳＢＲ　ＰＬＵＳ」之ＬＯＧＯ，或直接記載繡「ＳＢＲ　ＰＬＵＳ」、「ＳＥＢＲ　ＰＬＵＳ」、或「ＳＥＢＳ　ＰＬＵＳ」等文字圖樣，均未見有指定「繡Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之內容，核與：⑴證人即安爵公司採購職員壬○○於本院審理時證稱：前開安爵公司所下訂訂單係由其所訂購，當時確實有改過ＬＯＧＯ，最後祥力公司所出之二批自行車座墊其上均無使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之文字等語（見本院卷三第四七、四八頁）；⑵證人即得運公司業務員己○○於本院審理時證稱：其曾有代理得運公司與祥力公司交易，然交易過程中從未有客戶要求要在自行車座墊上繡有「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之字樣等語（見本院卷第五四頁）；⑶證人即凱辰公司負責人丁○○於本院審理時證稱：前開訂單確實由凱辰公司所下單，然該次交易並無在訂購之自行車座墊上使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之文字等語（見本院卷三第九二、九三頁）俱屬相符，可見祥力公司所接獲前開五張訂單後，有將繡於自行車座墊平面之ＬＯＧＯ更改為其他文字，或直接指定其他文字，並無使用近似於「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之文字圖樣在前開四公司所訂購之自行車座墊，自不得僅憑上開祥力公司訂單五張而遽以認定祥力公司依上開五張訂單所出貨之自行車座墊，其上有使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣。又參酌得運公司業務員辛○○於本院審理時固證稱：前開得運公司於九十三年二月十一日向祥力公司下訂之訂單確為其所處理，其中有幾個座墊有使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之文字，是伊於開庭之前以當初所訂購之祥力公司產品編號對照雜誌圖片，確認有無使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之文字，至祥力公司該批自行車座墊出貨後有無繡「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」，伊則沒有確認等語（見本院卷三第八七至九一頁），可見證人辛○○係以當初所訂購之商品目錄編號而推測得運公司所訂購之該批自行車座墊有使用「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」文字，是證人辛○○上開臆測之詞，自不得資為認定被告乙○○此部分犯有商標法之依據。㈣自訴人公司末以：被告乙○○復委託環訊公司，於西元00 00－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌之與自訴人公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，而有違反商標法之犯行云云，經查：環訊公司於更正前之第九二五頁ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ編號五祥力公司圖檔內之自行車座墊固有使用近似自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標無誤，有該雜誌臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁（見本院卷二第二八九、三○○頁）附卷可稽，然依卷內上開雜誌（均外放）臺灣版第八八六頁及大陸版第四二八頁以下ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ部分以觀，該環訊公司係在每頁將各自行車零件業者予以編號，並在上方刊出該編號自行車零件業者所代表之圖檔，且在下方該編號刊出該自行車零件業者之公司中英文名稱、電子郵件信箱及網站等情，並參酌證人即被告戊○○於另案民事案件（臺灣南投地方法院九十三年度重訴字第二號）證稱：0000－0000年ＴＢＧ雜誌係於九十三年三月九日出刊，第九百二十五頁不是祥力公司要我們刊登，而是一個ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ，我們的一種特別服務等語（見本院卷二第六三頁以下），顯見環訊公司針對ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ乃確實係一種對於其所刊登之自行車零件業者之免費服務，由環訊公司自行予以編排，而使購買該雜誌之消費者便於檢索並查知該雜誌所刊登之自行車零件業者之聯絡方式，而非祥力公司所委託環訊公司刊登之商品目錄或廣告甚明，是被告乙○○辯稱上開雜誌ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ上之圖檔非由其所指定等語，應可採信。再依卷附上開臺灣版及大陸版雜誌以觀，祥力公司自行車座墊之產品目錄係在上開雜誌臺灣版第五三六至五四一頁（大陸版無祥力公司之產品廣告目錄），而其上所刊載之各項自行車座墊產品未再使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標圖樣，苟祥力公司在該雜誌前開ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔，均係為被告乙○○所指定，自無將雜誌內之產品目錄全部更換而不再使用近似自訴人公司商標之產品目錄，反另指定ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔使用有近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖片之理，顯見被告乙○○並未指定環訊公司在該雜誌ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔部分，使用近似自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之圖檔，而係環訊公司內部作業疏失所致，是被告乙○○既非事先知會環訊公司就ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔部分指定相關圖片，自不能單以該環訊公司內部作業誤用之圖檔而推測係由被告乙○○所指示刊登，而認其此部分有違反商標法第八十一條第三款之犯行。㈤此外，本院復查其他積極證據，均無法證明被告乙○○有自訴人公司所指之上開犯行，則既不能證明被告乙○○有此部分違反商標法之犯行，揆諸首開說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，然因自訴人公司認此部分與本院所認前開有罪部分，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪之關係，是本院不另為無罪之諭知，附此敘明。叁、被告丙○○、戊○○被訴違反商標法部分：一、自訴人公司以：被告丙○○為環訊公司之代表人，被告戊○○則為該公司之職員，被告丙○○在所經營之環訊公司經由職員即被告戊○○之接洽，明知如附件編號一為自訴人公司依法註冊之商標，仍基於幫助被告乙○○之犯意，接受任職於祥力公司之被告乙○○之委託，於九十二年三月二十八日出刊之0000－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌第五九八、五九九頁、於九十三年三月九日出刊之0000－0000年臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔，使用近似於自訴人公司如附件編號一「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣，而侵害自訴人公司如附件編號一「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標權，應認渠等二人為商標法第八十一條第三款之幫助犯云云。二、訊據被告丙○○、戊○○二人均堅詞否認渠等有何幫助違反商標法之犯行，被告丙○○辯稱：環訊公司ＴＢＧ雜誌必須在最短時間內，將雜誌送到展示市場上，自訴人公司、祥力公司及其他五百家公司均為環訊公司之衣食父母，伊並無與祥力公司協力有何違反商標法之犯行，0000－0000 臺灣版及大陸版ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔，乃環訊公司服務消費者，遂提供搜尋產品之服務方式，並無產品編號，亦無產品之功能說明，純係提供免費服務之性質，而上開年刊臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔編排時，環訊公司因作業疏失，誤為採取錯誤圖檔刊登，經祥力公司通知刊登錯誤，伊隨即採取補救措施，另行印製正確貼紙黏貼於尚未發出之上開雜誌臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁編號五祥力公司之ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔，伊確實沒有違反商標法之故意，而幫助祥力公司之意等語，被告戊○○則以：上開未發行雜誌確實事後都有以標籤貼紙更正，沒有繼續刊登，伊雜誌社內部人員捉錯圖檔，係伊雜誌社之疏忽，伊並無與祥力公司有共同違法情事等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據，最高法院亦著有六十一年台上字第三○九九號判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台上字第二五七○號判決意旨可資參照。四、經查環訊公司於九十二年三月二十八日所出刊之0000－ 0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌第五九八、五九九頁、於九十三年三月九日出刊之0 000－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁ＳＨＯＷＣＡＳＥ圖檔，固有使用近似於自訴人公司如附件編號一「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣等情，業據被告丙○○、戊○○供認在卷，並有卷附上開雜誌內頁（見本院卷一第二七、二八頁、卷二第二八九、三○○頁）及該雜誌0000－ 0000年臺灣版及大陸版各一本（外放）足證，惟查：㈠按一般廣告雜誌，係由廠商業者將其所生產之商品目錄委託雜誌商結集成冊出刊，以供消費者購買時予以參考並比較各廠商業者優缺點，進而抉擇購買適合業者所生產之商品使用，是商品目錄既係表彰該廠商業者所生產之產品，雜誌業者僅按廠商業者所欲刊登的廣告頁數予以收費，對於廠商業者刊載之文字、商品圖片及內容，實質上並無更改變動之權限，是一般廣告雜誌業者僅就各家廠商業者所提交之商品廣告目錄或產品說明單純編排版面，決定頁數順序，對於該內容並無置喙之餘地，則本諸此類雜誌廣告刊登之交易上習慣，自難課以雜誌業者就此負有查證義務，況雜誌業者既僅依廠商業者委託刊登商品目錄，其目錄上之商品圖片究否有使用他人之商標或竊用他人之專利之情事，殊難從其形式上即得予窺知，則縱其受託之廠商業者提供之商品目錄圖片有侵害他人之商標權，亦難憑此逕認該雜誌業者有何幫助或共同在同一商品使用他人註冊商標犯行之故意。第查，依卷附環訊公司於九十二年三月二十八日所出刊之0000－0000 年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌第五九八、五九九頁（見本院卷一第二七、二八頁）以觀，係屬祥力公司委託環訊公司刊登之產品目錄，則揆諸前開說明，被告丙○○、戊○○二人分別為環訊公司之法定代理人及職員，僅就該雜誌之自行車零件業者所欲刊登之產品目錄或產品說明廣告予以形式上之編排，縱祥力公司所刊登之產品圖片上有使用自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣，被告丙○○、戊○○形式上既無從窺知，實質上亦無更改變動之權限，或負有查證之義務，是自難以此即推認被告丙○○、戊○○二人就此部分有幫助祥力公司於同一商品使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之犯行。㈡再查，被告丙○○、戊○○既分別為環訊公司之法定代理人及職員，其所從事為廣告雜誌事業，僅負責刊登各項商品之目錄圖片，以供消費者選購商品之參考，而渠等既僅就廠商業者所委託刊登廣告或目錄予以編排，對於各該商品之商標或專利存否及其範圍之判斷本非專業範疇，復經本院認定如前，則縱渠等二人於環訊公司九十三年三月九日出刊之00 00－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁祥力公司之免費ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ服務，就祥力公司與自訴人公司同一商品自行車座墊上有使用自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之圖檔屬實，亦難憑此即推認其二人主觀上對於該刊登圖檔之商標權係歸屬自訴人公司所有一節確有認識。且參酌前述，被告丙○○、戊○○二人平日既係以為自行車零件業者刊登產品目錄或廣告為業，則相關自行車零件業者均屬渠等所屬環訊公司客戶，而衡諸環訊公司與各自行車零件業者間並無任何事業上之競爭關係存在，反而其公司營收均來自於各自行車零件業者委託後按廣告刊登之頁數及內容計算酬勞，是被告丙○○、戊○○實無可能僅為幫助其眾多客戶之一之祥力公司，獲取微薄利潤，而損及其他客戶之自訴人公司，並甘冒侵害他人商標權之刑罰風險。況考諸一般報紙或雜誌業者僅就受託刊登之文字或照片內容為形式上之審查，本難期其就實質內容（如刊登內容之真實性或所載商品圖片之智慧財產權利存否）亦盡其實質審查義務，故在實際交易上就刊登內容發生文字或照片錯誤，或有其他失誤情形時在所難免，苟如發刊或發行後始為發覺，常見於翌日報紙或下期雜誌另行刊登錯誤致歉啟示，或以聲明稿或其他方式以資更正原錯誤之處，並表達該業者之疏失及向受害者致歉，多為報章雜誌同業間一貫之處理模式，由是觀之，本件環訊公司因內部疏失而在其所出刊之0000－0 000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁祥力公司之免費ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔中固誤用祥力公司再予自訴人公司同一商品自行車座墊上有使用近似自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之圖檔，然被告丙○○、戊○○二人於發現之際，隨即以其他圖檔黏貼原處而予以更正，顯已善盡其身為雜誌業者之職業責任，尤難認渠等二人自始即有刻意擷取自訴人所有上開圖檔之主觀不法犯意之可言。至於自訴人公司雖另提出門市所購買之未經黏貼更正之上開雜誌，惟被告丙○○、戊○○二人事後發現錯誤所為上開更正，本無從就已發刊於各門市之雜誌進行圖檔之更正，是自訴人公司所提此部分雜誌資料殊不足以採為渠等不利之認定，附此敘明。㈢綜上，被告丙○○、戊○○就環訊公司於九十二年三月二十八日所出刊之0000－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」雜誌第五九八、五九九頁，有受祥力公司委託而有使用近似於自訴人公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣，然渠等二人就此刊登之圖片僅作形式之編排，並無實質審核並查證祥力公司所委託刊登之該廣告內容究有無違反商標法情事之義務，自無從徒憑事後發現該圖片係使用自訴人所有之商標權一端，即對被告丙○○、戊○○遽以違反商標法第八十一條第三款之幫助罪責相繩；而渠等二人於環訊公司九十三年三月九日出刊之0 000－0000年「Ｔａｉｗａｎ　Ｂｉｃｙｃｌｅ　Ｇｕｉｄｅ」臺灣版第九二五頁及大陸版第四六五頁祥力公司之ＳＨＯＷ　ＣＡＳＥ圖檔，固有誤為使用近似於自訴人公司如附件編號一「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣之祥力公司自行車座墊商品圖片，然此充其量僅可認屬作業上疏失，尚難憑此逕認其二人自始在主觀上即對於刊登圖檔之商標權為自訴人所有具有認識，而有故意在與自訴人公司同一商品自行車座墊，使用自訴人公司近似於如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商標圖樣或有其他之幫助犯行。此外，本院復查無積極證據足資證明被告丙○○、戊○○有自訴人所指之各違反商標法第八十一條第三款之犯行，渠等二人犯罪自無從證明，即應均為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前商標法第六十三條、修正後商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第二條第一項、第十一條、修正前第二十八條、修正前第五十六條、修正前第四十一條第一項前段、第四十二條第一項、第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　20　　日臺灣臺中地方法院刑事第十三庭審判長法官陳慧珊法官李秋娟法　官　陳可薇上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。書記官王嘉仁中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　20　　日附錄論罪科刑法條：修正前商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一　於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二　於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。修正前商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。修正後商標法第八十一條：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。附表壹：被告乙○○所犯違反商標法部分應沒收之物 ┌──┬────────────────────────────┐ │編號│ 應沒收之物 │ ├──┼────────────────────────────┤ │ 一 │使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」商│ │ │標圖樣之座墊二個。 │ ├──┼────────────────────────────┤ │ 二 │使用近似於成功公司如附表編號二所示勾形標章圖樣之座墊膠皮│ │ │三十個。 │ ├──┼────────────────────────────┤ │ 三 │印製使用近似於成功公司如附件編號一所示「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ│ │ │」商標圖樣之目錄一本、目錄編號Ａ五十二張、目錄編號Ｂ五十│ │ │八張、目錄十七份（每份五張）。 │ └──┴────────────────────────────┘ 附表貳：被告丁○○於刑法修正後關於共同正犯、易科罰金折算標準之新舊法比較 ┌──┬─────┬─────────────────────────┐ │編號│修正事項 │ 以各別修正事項討論新、舊法之比較適用 │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 一 │共同正犯部│刑法第二十八條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對│ │ │分 │於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）│ │ │ │之認定，不生任何影響，依刑法第二條第一項前段之規定│ │ │ │，應適用舊法之規定。 │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 二 │易科罰金部│刑法第四十一條第一項前段關於得易科罰金之規定，修正│ │ │分 │前係以「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事│ │ │ │由，執行顯有困難」為其要件，新法則刪除此要件，修正│ │ │ │理由說明上述規定限制過嚴，欠缺彈性，與易科罰金制度│ │ │ │旨在救濟短期自由刑流弊之旨趣不符，且刪除該要件後使│ │ │ │檢察官得視具體個案審酌宜否易科罰金，更符告易科罰金│ │ │ │制度之意旨。另修正前刑法第四十一條第一項前段配合罰│ │ │ │金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，係以「│ │ │ │銀元三百元即新臺幣九百元折算一日」為易科罰金之折算│ │ │ │標準，至修正後之刑法第四十一條第一項乃係以「新臺幣│ │ │ │一千元、二千元或三千元折算一日」為易科罰金之折算標│ │ │ │準。而觀諸歷年來之實務運作情形，在法院宣告易科罰金│ │ │ │折算標準之案件，檢察官執行時乃以准予易科罰金為原則│ │ │ │，不准易科罰金為例外，是以比較修法前後之規定，應認│ │ │ │修正後刑法第四十一條第一項前段提高易科罰金之折算標│ │ │ │準之適用，對於行為人而言較為不利，依刑法第二條第一│ │ │ │項前段之規定，應適用舊法之規定。 │ ├──┴─────┴─────────────────────────┤ │總結：本案經綜合前開結果，認仍應適用舊法之規定。 │ └──────────────────────────────────┘ 附表叁：被告乙○○於刑法修正後關於共同正犯、連續犯、易科罰金及易服勞役折算標準之新舊法比較 ┌──┬─────┬─────────────────────────┐ │編號│修正事項 │ 以各別修正事項討論新、舊法之比較適用 │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 一 │共同正犯部│刑法第二十八條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對│ │ │分 │於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）│ │ │ │之認定，不生任何影響，依刑法第二條第一項前段之規定│ │ │ │，應適用舊法之規定。 │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 二 │連續犯部分│被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經刪除，│ │ │ │而本件被告全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟│ │ │ │修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定，係將反覆實施│ │ │ │之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一│ │ │ │。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體│ │ │ │犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為│ │ │ │一罪，或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評│ │ │ │價為數罪而分別科處，顯對被告更為不利，依刑法第二條│ │ │ │第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第五十六條之規│ │ │ │定較有利於被告。 │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 三 │易科罰金部│刑法第四十一條第一項前段關於得易科罰金之規定，修正│ │ │分 │前係以「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事│ │ │ │由，執行顯有困難」為其要件，新法則刪除此要件，修正│ │ │ │理由說明上述規定限制過嚴，欠缺彈性，與易科罰金制度│ │ │ │旨在救濟短期自由刑流弊之旨趣不符，且刪除該要件後使│ │ │ │檢察官得視具體個案審酌宜否易科罰金，更符告易科罰金│ │ │ │制度之意旨。另修正前刑法第四十一條第一項前段配合罰│ │ │ │金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，係以「│ │ │ │銀元三百元即新臺幣九百元折算一日」為易科罰金之折算│ │ │ │標準，至修正後之刑法第四十一條第一項乃係以「新臺幣│ │ │ │一千元、二千元或三千元折算一日」為易科罰金之折算標│ │ │ │準。而觀諸歷年來之實務運作情形，在法院宣告易科罰金│ │ │ │折算標準之案件，檢察官執行時乃以准予易科罰金為原則│ │ │ │，不准易科罰金為例外，是以比較修法前後之規定，應認│ │ │ │修正後刑法第四十一條第一項前段提高易科罰金之折算標│ │ │ │準之適用，對於行為人而言較為不利，依刑法第二條第一│ │ │ │項前段之規定，應適用舊法之規定。 │ ├──┼─────┼─────────────────────────┤ │ 四 │易服勞役部│被告乙○○於犯罪時之刑法第四十二條第二項前段規定：│ │ │分 │「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行│ │ │ │為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例│ │ │ │第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折│ │ │ │算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高應│ │ │ │以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣│ │ │ │九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法│ │ │ │第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元│ │ │ │、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞│ │ │ │役折算標準，以九十五年七月一日修正施行後之規定，較│ │ │ │有利於被告，則依刑法第二條第一項但書，應適用修正後│ │ │ │刑法第四十二條第三項前段之規定，定其折算標準。 │ ├──┴─────┴─────────────────────────┤ │總結：本案經綜合前開結果，認就共同正犯、連續犯及易科罰金部分仍應適用│ │ 舊法之規定，而易服勞役部分則應適用修正後之刑法規定。 │ └──────────────────────────────────┘ 附件：自訴人公司所註冊之商標 ┌──┬─────┬──────────┬───────┬────────┐ │編號│商標註冊證│　　　商標圖樣　 │　商品名稱 │　被授權期間 │ ├──┼─────┼──────────┼───────┼────────┤ │ 一 │商標註冊號│ │商標法施行細則│89年7月1日起至99│ │ │數00000000│ │第49條第12類，│年6月30日止 │ │ │ │ │自行車座墊等。│ │ ├──┼─────┼──────────┼───────┼────────┤ │ 二 │商標註冊號│ │商標法施行細則│86年11月16日起至│ │ │數00000000│ │第49條第12類，│96年11月15日止 │ │ │ │ │自行車座墊等。│ │ └──┴─────┴──────────┴───────┴────────┘

臺灣臺中地方法院93年度自字第74號

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