95年度易字第1943號｜刑事：背信｜裁判日期：95 年 12 月 14 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1943號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○原名張岳均選任辯護人　林建宏　律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7595號），本院判決如下：主文丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。事實一、丙○○（原名張岳鈞）、張鎮麟（原名乙○○）、甲○箎3 人間為兄弟關係，合夥經營交通運輸事業，約定由丙○○、甲○箎負責駕駛車輛；張鎮麟負責財務，為求事業經營之便利性，先後靠行（即以該交通公司名義購買運送車輛，並以該公司名義從事營運）於「潭子交通有限公司」（下稱潭子交通公司）、「大嘉交通有限公司」（下稱大嘉公司）及「上鎧交通有限公司」（下稱上鎧公司）。民國90年8月27日由甲○箎以潭子交通公司名義，91年3月1日以大嘉公司名義，92年8月1日由丙○○以上鎧公司之名義，接續向正隆股份有限公司（下稱正隆公司）承攬后里廠廢紙渣運送契約，丙○○因而為受任處理合夥事務之人。迄93年8月間，3人間合夥關係失和，丙○○、甲○箎（未具提起公訴）2人乃於93 年8月6日另行設立長發運輸有限公司（下稱長發公司），並基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經張鎮麟同意，推由丙○○於93年9月9日以上鎧公司負責人名義發函予正隆公司，要求同意變更承攬運送廠商為長發公司，並於93 年9月22日以長發公司名義與正隆公司另行訂立后里廠廢紙渣運送契約，致原合夥事業因上開運送契約所能獲得之利益均喪失，而違背執行合夥業務之任務，致生損害於另一合夥人張鎮麟之利益。二、案經張鎮麟訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告丙○○及辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料之證據能力均未有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。二、告訴人之告訴只需指明所告訴之犯罪事實，及表示希望追訴之意思，即為已足，其所訴罪名是否正確或有無遺漏，在所不問（最高法院77年台上字第5222號判例意旨參照）。本件被害人張鎮麟於94年12月12日檢察官詢問時，即表示「我要告丙○○背信」等語，有該次偵訊筆錄可稽（94年度交查字第1049號卷宗第69頁），堪認被害人張鎮麟已有希望追訴之意思而提出告訴，再予敘明。貳、實體部分：一、訊據被告丙○○固不否認於93年8月6日，與甲○箎另行成立長發公司，並於93年9月9日以「上鎧交通有限公司」負責人名義發函予正隆公司，要求正隆公司變更承攬運送廠商為長發公司，而於同年月22日以長發公司名義與正隆公司另行訂立運送契約等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：上開與正隆公司間之廢紙渣運送契約是其兄甲○箎於90年起，基於其個人與正隆公司間之信賴關係而取得，之後甲○箎因運送工作需要人手及照顧手足等考量，邀集被告及告訴人張鎮麟參與，又為便利購買機具車輛及開立發票，3人始協議先後靠行於大嘉公司、潭子交通公司及上鎧公司，上鎧公司與正隆公司間之運送契約，實際履約人為被告及甲○箎，因此，被告受甲○箎指示，另以長發公司名義與正隆公司簽訂契約，並無損害本人利益之意圖，亦未取得不法利益，與背信罪之要件不合云云。經查：㈠證人甲○箎於本院證稱：「改以長發公司名義與正隆公司訂約，是因為張鎮麟將我的工作轉為他自己的工作，這工作本來就是我的工作，我只好趕快再找一個長發公司，將合約（當事人）轉為長發公司。購買車輛及挖土機的資金是我委託張鎮麟，以我之前營運所獲利的錢購買的，因正隆公司是股票上市公司，與正隆訂立契約必須以公司名義開立發票，故靠行於上鎧公司，需支付每月1台車3千元之靠行費用，營利所得與上鎧公司無關，運送費用從正隆公司匯入上鎧公司後，扣除靠行費用，再匯給我們。上鎧公司並無實際股東分紅，登記的股東都是都是實際負責人戊○○找來的人頭。與正隆公司間的這份運送契約是我自90年間起訂立的，都是由我出面與正隆公司的採購謝敏豪訂約，故這份運送契約是我的，只是借用上鎧公司的名義，戊○○也有出具1份委託書給我。曾經先後以大福公司、大嘉公司、潭子交通、上鎧公司長發公司等名義與正隆公司訂約。兄弟三人間合夥作生意，各投資多少錢很難釐清，張鎮麟沒有負責跑車，只負責帳目，由我與被告負責跑車，因為張鎮麟的支票有退票的紀錄，只好借用我的支票交給張鎮麟使用。兄弟之間不計較，跑車由我與被告在處理，錢由張鎮麟在處理」等語（本院卷第105-109頁），核與證人戊○○證述之「我是上鎧公司實際負責人，甲○箎、張鎮麟及被告3兄弟間與上鎧公司間是靠行關係，由他們自己買車靠行在我這裡，如同計程車靠行的關係，車子的保險，監理所業務、車子貸款都是以上鎧公司名義，車子實際上由他們自己在使用及經營，他們需要支付每輛車每個月3千元的服務費（靠行費）。張家3兄弟經營所得，上鎧公司並未分紅，他們也不是上鎧公司的股東，他們3 人完全沒有出資。上鎧公司與正隆公司簽約的事情有經過我的同意，至於何人告訴我已忘記了。他們3兄弟與我公司之間的關係是10多年的關係，不僅有業務往來，也有交情存在，為了與正隆公司業務的方便，才會由他們掛名為負責人。後來變更負責人究係何原因我不是很清楚，我只是同意他們為負責人而已。他們兄弟中不論何人告訴我說要變更負責人我都會同意，我認為他們3人由誰擔任負責人我認為都是一樣的，這僅是一個形式上的負責人。改以長發公司與正隆公司簽約，對於上鎧公司完全沒有影響，正隆公司與長發公司訂約後，被告又向我買了另外2部車，原來登記在上鎧公司的車子還是在上鎧公司，所以並沒有少收靠行費。他們3兄弟靠行在上鎧公司的2台車，是向租賃公司貸款來的，至於他們兄弟內部如何約定我不清楚，貸款費用何人繳納我也不瞭解。平常都是由他們3兄弟拿支票來繳，支票的發票人他們3兄弟都曾經有使用過支票，且支票都有問題。但因為我跟他們往來10多年的時間，基於情誼我會方便他們張家兄弟」等情（本院卷第123-126頁），大致相符。另證人甲○箎於90年8月27日即以潭子交通公司名義，與正隆公司簽訂系爭「后里廠廢紙渣運輸合約」，又於91年3月1日經證人戊○○之授權，以大嘉公司名義與正隆公司簽訂系爭契約，迄92年8月1日改由被告以上鎧公司名義與正隆公司簽訂系爭契約等節，有各該合約書及授權書在卷可稽（見94年度交查字第1049號卷第105-108頁、本院卷第56-57頁、94年度交查字第1049號卷第153-154頁），是認證人甲○箎證述之兄弟3人合夥做生意，從事廢紙渣運輸工作，僅是靠行於上鎧公司等語，應與事實相符而可採信。㈡按合夥為2人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第2項及第668條分別定有明文。上開后里廠廢紙渣運輸合約自90年8月27日起，即由證人甲 ○箎出面與正隆公司簽訂，蓋如前述，證人即告訴人張鎮麟復證稱「上鎧公司僅有正隆公司這1個客戶，之前每年營業額約2千多萬元，被偷換合約後就完全沒有收入了，只能利用載運正隆公司廢料的回頭車，再經營一些業務，沒有正隆公司的合約後就沒有收入」等語（本院卷第100頁），則與正隆公司間該紙「后里廠廢紙渣運輸合約」不僅為證人甲○箎參與合夥事業之出資，亦成為該合夥事業中最重要之財產，應屬全體合夥人即甲○箎、張鎮麟及被告共有。被告名義上擔任上鎧公司負責人，實際上為合夥業務執行人，係受合夥委任處理事務之人，竟為自己及甲○箎之利益，將屬於合夥財產之對正隆公司間運送契約承攬人，變更為其另行投資、擔任股東而成立之長發公司，以致合夥事業無從由運送承攬契約中獲取利益，對同屬合夥人之一之告訴人即證人張鎮麟，自已構成損害，其辯稱無損害本人利益之意圖，亦未取得不法利益云云，顯與事實不符，難以採信。本件事證已明，被告犯行堪以認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法及刑法施行法業於 94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。是按： ①刑法第342條之背信罪，法定刑得科銀元1千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第342條之背信罪所得科處之罰金刑最高為新台幣3萬元、最低為新台幣1000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元1元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新台幣3萬元，然最低額僅為新台幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 ②修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，其立法理由旨在排除陰謀、預備共同正犯之成立，對於著手後，共同實行犯罪構成要件行為者，修正前後規定均認應論以共同正犯，並無歧異，是適用修正前刑法第28條之規定對被告並無較不利之情形。 ③修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，則本件依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，就對被告所處有期徒刑定其易科罰金之折算標準。 ④綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告與甲○箎間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告僅因兄弟失和，竟未得告訴人同意，擅自承攬契約當事人，減損合夥財產，且使告訴人受有損害，又迄今未能賠償告訴人損失，暨其素行、智識、犯罪之動機、手段，及犯後態度等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。以示懲儆。至上鎧公司雖提出與被告簽訂之和解書及撤回告訴陳報狀各1紙，然本件背信罪之被害人業經公訴人於審理時當庭變更為合夥人之一的張鎮麟，有本院審理筆錄在卷可稽，上鎧公司僅是靠行公司，並非實際受損害之人，是其提出之和解書與陳報狀對被告之罪責尚不生影響，復予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、刑法第342條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　14　　日臺灣臺中地方法院刑事第二庭審判長法官林清鈞法官林慧英法官陳姵君右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。書記官莊金屏中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　14　　日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院95年度易字第1943號

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