臺灣臺中地方法院95年度訴字第2248號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 04 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2248號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人　黃仕勳律師
賴淑惠律師
被　　　告　甲○○
（現於臺灣臺中戒治所戒治中）
選任辯護人　何孟育律師
張慶宗律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11169 、11300 號、95年度毒偵字第2393號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收（其中新臺幣壹萬元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收。
被訴施用第一、二級毒品部分，均免訴。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收（與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（門號0
000000000號）沒收。
犯罪事實
一、乙○○（原名陳演榮，綽號演龍）素行不佳，前曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第792 號刑事判決判處有期徒刑6 月、1
年，定應執行有期徒刑1 年3 月確定，復於89年間違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第2621號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年確定，2 案接續執行，嗣於92年1
月30日假釋出監，甫於92年8 月11日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。乙○○又於９４年間因販賣第一級毒品海洛因案件，於94年11月23日經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2097號判決判處有期徒刑12年在案，現上訴於最高法院中，詎猶不知悔改，其與甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由乙○○單獨或與甲○○共同基於販賣之概括犯意聯絡，由乙○○以其所有門號0000000000號之行動電話，供綽號「維瑩」之戊○○作為毒品交易之聯絡，待戊○○來電後，乙○○即會親自或指示甲○○前往約定之地點交易，並收取販毒款項，而為下列販賣第一級毒品海洛因之行為。合計自95年2 月底某日起至同年5 月16日22時21分許止，在臺中市○○路與陜西路口、臺中市○○○路金麗都酒店前等處，連續販賣予戊○○每包價值新臺幣（下同）5000元之第一級毒品海洛因4 次，總計已取得販毒款15000 元：（一）於95年2月底某日起至同年5月15日前某時，戊○○前、後去電向乙○○購買重量不詳每包5000元之第一級毒品海洛因2 次，並由乙○○先後親自將毒品海洛因送至臺中市○○路與陜西路口交予戊○○，其中收取販毒款5000元1 次，另1 次因戊○○缺錢，言明待以後有錢再行收取。
（二）於95年5 月15日晚上，戊○○又去電向乙○○表示欲購買5000元之第一級毒品海洛因1 包，由乙○○指示與其具有共同犯意聯絡之甲○○，將重量不詳之毒品海洛因1 包送至臺中市○○路與陜西路口交予戊○○，並收取5000元之販毒款。
（三）於95年5月16日17時35分許起前後，戊○○即又不斷去電
向乙○○表示要購買5000元之第一級毒品海洛因1包，乙
○○因手上缺貨，乃指示甲○○先至臺中市○○路與陜西路戊○○住處附近，向戊○○收取販毒款5000元，嗣乙○○向他人購買毒品海洛因後，再與甲○○共同駕駛車號9
Ｊ－6976號自用小客車，於同日22時21分許，將第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）攜至臺中市○○○路金麗都酒店前，並以衛生紙包住後，由乙○○親自交付予戊○○。
二、乙○○、甲○○之前開行為，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮海巡署臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局發現，乃加以監控，於95年5 月16日17時39分14秒起，發現戊○○不斷與乙○○間有購毒之對談，即立即加以跟監，發現乙○○於95年月16日55時21分許，與甲○○共同駕駛車號9
Ｊ－6976號自用小客車，將第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）攜至臺中市○○○路金麗都酒店前，以衛生紙包住後，由乙○○親自交予戊○○，並駕車離去；前開專案小組員警，於同日22時30分許，追至臺中市○○路○段９９１號後側產業道路上，逮捕已遭臺灣臺中地方法院檢察署執行科通緝之乙○○、共同前往販毒之甲○○，並於附帶搜索時，在乙○○持有之黑色置物袋內扣得乙○○欲供自己施用毒品所用之第一級毒品海洛因3 包含袋重3.05公克（1 包重0.7 公克、1 包重0.3 公克、1 包重2.05公克）、海洛因捲煙１支、第二級毒品安非他命1 包含袋重0.4 公克、第二級毒品大麻含袋重0.5 公克、第四級毒品ＦＭ２藥錠4 顆、毒品分裝袋1 批、毒品置物袋1 個、毒品分裝器具1 批、門號0000-000000 號行動電話1 支（含SIM
卡）；嗣又前往臺中市○○○路金麗都酒店逮捕戊○○（業經另案辦理），並扣得甫購自乙○○、甲○○之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）、戊○○購毒用之門號0000-000000 號行動電話１支（含SIM 卡）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局豐原分局、海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人戊○○於偵查中之陳述，業經具結程序，具有相當可信性之擔保；被告乙○○、甲○○於偵查中所為之陳述，係在檢察官依法執行職務時，所為之自由陳述，亦查無何顯具不可信之情況，且被告乙○○及其選任辯護人並未對被告甲○○偵查中之陳述；被告甲○○及其選任辯護人並未對被告乙○○偵查中之陳述，爭執證據能力，依法均具有證據能力，合先敘明。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本案被告乙○○所持用門號0000-000000 號行動電話之監聽錄音，既經臺灣臺中地方法院檢察署核准，派員進駐機房現譯，製有監聽譯文紀錄附卷可參，乃係依法所為之監聽。雖辯護人爭執上開通訊資料未完整保存，該譯文紀錄或許摻入通譯個人主觀認知，是否如實翻譯，有無增、刪、變更有疑義云云，惟被告乙○○於偵查中自承確與證人戊○○有為譯文中之對話並稱在譯文中確有與別人買毒品之對談等語（見11169 號偵查卷第27、28頁；3079號警卷第82頁）、被告甲○○於偵查中自承在電話中與其他人有買賣毒品之對談是被告乙○○叫伊說的等語（見3079號警卷第80頁）；證人戊○○於本院審理時亦證述：譯文內容確係伊與被告乙○○、甲○○之談話內容等語，足認上開譯文紀錄並無辯護人所質疑之情形，是本件並無另行勘驗錄音譯文之必要，況審酌電話監聽侵害被告乙○○、甲○○權益之種類及輕重、對於被告乙○○、甲○○訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認其曾於95年5 月16日前之95年間，單獨親自在臺中市○○路與天津路口交付戊○○2 次毒品海洛因；於95年5 月16日有先收受戊○○交付之5000元，嗣與甲○○共同駕車前往臺中市○○○路金麗都酒店前，交付戊○○1 包毒品海洛因等事實，惟矢口否認涉有上開販賣毒品之犯行，辯稱：伊與戊○○係合資購買毒品，伊購買毒品後，再轉交其中一半毒品給戊○○，並非販毒之行為，否則，當時警察既已在監聽且跟蹤，為何不當場逮捕，卻遲至產業道路附近才逮捕？且95年5 月16日係因伊之車輛故障，才拜託甲○○開車載伊前去金麗都酒店，甲○○並不知悉伊交付之物為毒品海洛因，伊等2 人並無販毒之犯意聯絡云云；被告乙○○之選任辯護人則辯稱：被告乙○○本案販毒之犯行，與臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2097號販毒案件，有連續犯之裁判上一罪關係云云；訊據被告甲○○固不否認95年5 月16日有載乙○○前往金麗都酒店之事實，惟亦矢口否認涉有上開販賣毒品之犯行，辯稱：伊與戊○○只見過1 次面，95年5 月16日之前伊未曾幫乙○○交付過海洛因給戊○○，95年5 月16日當天戊○○是把5000元交給乙○○，並非交給伊，且後來乙○○係將毒品海洛因以衛生紙包著，伊並不知道乙○○交付之物係毒品，與乙○○並無犯意聯絡云云。惟查：
（一）臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2097號販毒案件，係認定被告乙○○於94年1 月3 日下午基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而販入海洛因，嗣尚未及出售，即為警查獲等情，有前開判決書在卷足憑，據此，上開案件之犯罪時間，與本案相距1 年餘，自難認有何連續犯之裁判上一罪關係甚明，選任辯護人所辯，尚難採認。
（二）上開犯罪事實，業據證人戊○○於偵查中具結證稱：「從95年2 月底開始，都是乙○○送毒品給我，甲○○是我本月（95年5 月）15日才第一次看到他，最後一次向乙○○買毒品是16日晚上10點多時，我打乙○○手機[phone]的電話，買5000元‧‧‧昨天（95年5 月16日）是由他（乙○○親自送給我。我總共買了4 、5 次，固定都買5000元，其中有2 次的錢給了，地點在天津路與陝西路口」、「（問：甲○○送過幾次毒品給你？）1 次，就是15 日
那次。大概在晚餐前的時候，甲○○給我1 包毒品，我給他5000元，我先打電話給乙○○，我都買海洛因」、「（問：扣案的海洛因是跟誰拿的？）向乙○○買的，是16
日那天一買完就被查獲了」等語（見3079號警卷第84頁）、復於本院審理時到庭具結證述：「（問：你被警查獲當天為何會看到甲○○？）出事當天下午我在天津路與陝西路那邊拿錢給甲○○」、「我拿錢給甲○○，要他拿給乙○○，要乙○○一起去拿毒品」、「（問：你拿錢給甲○○時，在場還有何人？）沒有」、「（問：你如何確定甲○○就是，乙○○所說的要來拿錢的人？）他到的時候，有打電話說，我到了，然後他就下車來拿錢」等語綦詳，復參諸被告甲○○於偵查中亦供承在電話中與其他人有買賣毒品之對談是被告乙○○叫其說的（見11300 號偵查卷第8 頁），及電話譯文中其與戊○○95年5 月16日之對話內容，戊○○去電催促毒品交易時，被告甲○○談及「現在還在等東西，有的話馬上打給你」、「老大艱苦躺在身邊沒辦法聽」、「我先過去跟你拿錢」等情（見3079警卷第56、57頁），足認被告甲○○對於被告乙○○販毒予戊○○乙情知之甚詳，且被告甲○○既參與交付毒品及收取販毒款項之行為，與被告乙○○間具有販毒之犯意聯絡及行為分擔無疑，再佐以販毒乃屬重罪，一般販毒者無不謹慎小心行事，唯恐他人知悉，衡情茍被告洪振維與乙○○間無犯意聯絡，被告乙○○焉有可能不避諱被告甲○○知情，反要求被告甲○○代送毒品、收取金錢，此顯與常理有違。又參以被告乙○○於本院審理時亦自承：95年5 月16 日 有先向戊○○收取5000元、甲○○載伊去東山路跟別人買海洛因時，就知道伊在買海洛因、伊沒跟甲○○說與戊○○合資購買毒品，他看就知道等情，足認被告甲○○與乙○○間具有販毒之犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。又參諸被告甲○○於本院準備程序中曾自承：「95年5
月15 日 我在乙○○家，他有交給我一包用信封包著的東西，叫我拿到天津路與陝西路口，交給蘇（靜瑜）小姐，我只知道她叫維瑩，我不認識她，之後我就走了」等語，被告甲○○於95年5 月15日有交付毒品予證人戊○○，要屬無疑。綜合上述，堪認被告甲○○確有於95年5 月15日依被告乙○○之指示，交付海洛因1 包予戊○○，並收取販毒款5000元之行為；復於95年5 月16日下午某時，先至臺中市○○路與陝西路口向戊○○收取購毒款5000元，嗣於同日晚間，又與被告乙○○共同駕車至金麗都酒店前交付海洛因1 包予戊○○甚明。而被告乙○○則除上開兩次販毒之行為外，另有於95年2 月底至95年5 月15日前之間某不詳時間，自行販毒兩次予戊○○，並至少收過販毒款5000 元1次亦臻明確。
（三）被告乙○○雖以與戊○○係合資購買毒品云云置辯，而證人戊○○於本院審理時到庭具結證述時，亦附和其說詞，改稱：是與乙○○合資購買毒品云云，惟此顯然與證人戊○○前開偵查中之證詞有異，已屬可疑，再參酌交互詰問時，證人戊○○證稱：「（問：你所謂的合資購買毒品，「合資」是指何意？）我就是交錢給乙○○，他無論如何都會去拿毒品來給我，他有說要去跟人家拿，我不知道是不是說可以說，一起去拿」、「（問：你與乙○○合資購買毒品，你出多少錢？）我每次交五千元給乙○○。至於乙○○要出多少錢，我不知道」、「（問：你跟乙○○合資購買毒品，有無告訴乙○○要購買多少數量的毒品？）沒有」、「（問：乙○○交毒品給你時，你如何確認你收到的毒品即是你與乙○○合資購買毒品的一部分或數量？）我不管，反正他有交毒品給我」、「（問：乙○○交毒品的時候，是否會拿兩包毒品給你看，說這包是你的，這包是我的？）他沒有這樣說，只是他車上有另外一包毒品，我看起來那包毒品的數量跟我那包毒品的數量差不多」、「（問：你如何跟乙○○說合資購買海洛因？）我跟乙○○第一次認識的時候，乙○○跟朋友拿毒品，我看到了，從此以後，我就叫他跟他朋友拿毒品」、「（問：你與乙○○合資購買毒品數量如何分？）就他拿給我多少，我就拿多少」、「（問：乙○○每次給你海洛因的時候，數量是否符合市場的行情？）我不知道」、「我都是拿錢給乙○○，乙○○就去跟別人拿毒品給我。那天，乙○○叫甲○○來拿錢，拿錢之後，我就去上班，還打電話叫乙○○趕快拿毒品給我，我毒癮發作，乙○○就趕快拿毒品來金麗都酒店給我，實際上就是我拿錢給乙○○，乙○○也要去跟別人買，我那天拿錢給乙○○，他晚上才拿毒品給我，中間隔很久，因為我認為乙○○也是去向別人拿毒品，而且乙○○自己也有買來施用，所以我才認為是合資」」等語，顯見證人戊○○與被告乙○○間根本未談及合資購買之數量、金錢等事宜，其僅係因被告乙○○須轉向他人購買毒品，即主觀上認為或許可稱之為「合資」，惟被告乙○○僅係販毒者，並非製毒者，須先向他人販入毒品再出售，本屬販毒常態，自難以此認定係合資購買，其理至明。況證人戊○○如前所述，於偵查中已證稱係向被告乙○○「購買毒品」明確，準此，證人戊○○於本院上開證言，顯係有意迴護而故為模糊之詞，自難為有利於被告等之認定。至被告等雖又舉丁○○為證，欲證明被告乙○○與證人戊○○有合資購買之情，然被告乙○○先前於警詢中均未提及所謂合資購買、在車上分毒品及丁○○知悉乙情，於本院始提及丁○○，是否杜撰委屬可疑，而證人丁○○經交互詰問後，對於乙○○與戊○○在車上交錢之目的，分毒品等節又證稱均係依其主觀之猜測，足徵其證言不可採，況證人戊○○於本院審理時，已到庭具結明白證述其不認識丁○○等語，益見證人丁○○之證詞，不足為有利於被告等之認定。
（四）又參酌證人戊○○於偵查中證稱：至少向乙○○買過4 、5 次等語，及被告乙○○自承95年5 月15日前其曾親自交付2 次毒品給戊○○、95年5 月16日與被告甲○○共同駕車前往上開金麗都酒店係交付1 包毒品給戊○○，及如同前述，被告甲○○於95年5 月15日亦曾依乙○○之指示交付過毒品給戊○○1 次，依罪疑唯輕之原則，採對被告等最有利之認定，本院因認被告乙○○共販毒予戊○○4 次，其中95年5 月15日及5 月16日這2 次與被告洪振維為共犯關係。至究竟收取過幾次購毒款，參酌證人戊○○於偵查中證述在95年5 月16日前有交付過兩次5000元、於本院審理時證稱：95年5 月16日有先交付被告甲○○5000元購毒款明確之事實，及被告乙○○於本院審理時，亦自承：「戊○○每次都出5000元，有1 次她沒錢，我先幫她出」、95年5 月16日有收取戊○○5000元等情，本院因認被告等於95年5 月15日前曾收款1 次、95年5 月15日及95年5
月16日亦各收款1 次，合計已收販毒款3 次，每次均5000元。
（五）此外，復有監聽譯文附卷可稽，而被告等於95年5 月16日交付證人戊○○之扣案白粉1 包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克），送鑑驗結果，確係毒品海洛因屬實，亦有法務部調查局95年7 月7 日調科壹字第120018159 號鑑定通知書在卷可憑。另按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重刑，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；從而，販賣之利得，除被告就價量俱臻明確供述外，委難察得交易實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為乃意圖營利則屬同一。蓋苟無利潤可圖，焉有可能甘冒重典之處罰而為之？是以，因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，委無疑義，足認被告等上開販毒之行為，顯有賺取差價牟利甚明。本件事證明確，被告2 人之犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有及販賣，是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，被告等持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告乙○○、甲○○間，就犯罪事實欄一（二）、（三）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。刑法第28條共犯之規定，於被告等行為後，雖有修正，惟本件被告乙○○、甲○○所為前開共同販賣第一級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前、後之規定，被告等均成立共同正犯，是此項修正之結果，對於本件被告等不生有利或不利之情形，應逕行適用裁判時之刑法第28條論擬，有最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄可資參照。（三）又被告乙○○上開4 次販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告甲○○上開2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正刪除前刑法第56條規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，均應依法加重其刑。被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
（四）被告乙○○前曾於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第792 號刑事判決判處有期徒刑6 月、1 年、定應執行有期徒刑1 年3 月確定，復於89年間違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第2621號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年確定，2 案接續執行，嗣於92年1 月30日假釋出監，甫於92年8 月11日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法遞加重其刑。又刑法第47條累犯之規定，於被告乙○○行為後，雖有修正，惟本件被告乙○○所為係因故意再犯本件販毒犯行，則無論依修正前、後之規定，被告乙○○均構成累犯，是此項修正之結果，對於本件被告乙○○不生有利或不利之情形，應逕行適用裁判時之刑法第47條第1 項之規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。
（五）又查，被告等所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟被告等販賣毒品之對象僅有戊○○1 人，販賣次數非多，數量非鉅，獲利有限，足見其等非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告等若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰依修正後刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六 (一)參 照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告等所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定減輕之（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六 (五)參 照）。被告等之刑同時有加重事由及減輕事由，應依法先加重後減輕之。
（六）爰審酌被告等明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利，被告乙○○前業因於94年間販賣毒品案件，於94年11月23日經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑12年（尚未確定），竟再犯本案販賣4 次，被告甲○○僅販賣2 次，惟念及其尚非大中盤商，販賣之次數、數量及其犯罪所得之財物有限，被告等犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（七）按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。故被告乙○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得15000 元（含其中10000 元係與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物），雖未扣案，然應依同條例第19條第1 項規定及上開說明，併宣告連帶沒收。又扣案之門號0000-000000 號行動電話1 支，為被告乙○○所有，供其販賣第一級毒品聯絡所用，業據被告乙○○供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。再按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第5106號刑事判決參照）。上開行動電話既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨，僅就未扣案之犯罪所得部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電話SIM 卡則為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權應仍保留於電信公司，而非被告乙○○所有，自無從依上開規定予以沒收，附此敘明。
（八）又按毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227、5984號刑事判決參照）。查本案為警同時查扣之第一級毒品海洛因3 包含袋重3.05公克（1 包重0.7 公克、1 包重0.3 公克、1 包重2. 05
公克）、海洛因捲煙１支、第二級毒品安非他命1 包含袋重0.4 公克、第二級毒品大麻含袋重0.5 公克、第四級毒品ＦＭ２藥錠4 顆、毒品分裝袋1 批、毒品置物袋1 個、毒品分裝器具1 批，業據被告乙○○供稱：上開物品係供其自己施用毒品所用之物等語，而被告乙○○亦確實有施用第一、二級毒品之犯行（詳見後述），故上開扣案物核與本件被告等販賣第一級毒品犯行無涉，尚難認與本案販賣之犯罪事實有關，即無併予沒收之餘地。另扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克），業已交付戊○○，屬戊○○所有，及戊○○所有之門號0000-000000 號行動電話１支（含SIM 卡），均非屬被告等所有，自均不得予以宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○基於概括犯意，自94年年中某日起至95年5 月16日22時許止，在臺中市○○路與復興路口等處，連續施用下列毒品：（一）以將海洛因放入香煙點燃吸用方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，其次數約每日至少2 次。（二）以吸食器施用之加熱吸用方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次及施用第二級毒品大麻至少1 次。因認被告乙○○就此部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，最高法院49年臺非字第20號及60年臺非字第77號著有判例可資參照。再者，修正前刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則本件被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
（二）經查：被告乙○○前自94年4 月初某日起至95年5 月16日22時許止，在臺中市○○路○段991 號住處外、臺中市○○路與復興路口汽車旅館內等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，經本院以95年度訴字第629 號判處有期徒刑1
年10月，業於95年8 月7 日確定等情（下稱前案一）；另於94年12月16日12時許往前回溯96小時內，因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院臺中簡易庭於95年5 月15日以95年度中簡字第11 84 號判處有期徒刑5 月，並於95年5 月24日送達該簡易判決書予臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，於95年6 月13日確定等情（下稱前案二），有本院95年度訴字第629 號、95年度中簡字第1184號判決書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經本院依職權調閱本院95年度中簡字第1184號刑事卷宗屬實。而公訴人所指被告乙○○本件施用第一、二級毒品犯行之犯罪時間，與上開判決確定之前案一、前案二相較，犯罪時間重疊、密接，所犯構成要件相同，且施用毒品本有不易戒斷之成癮特性，顯見被告乙○○係基於概括之犯意為之，本件施用第一級毒品部分與前案一；本件施用第二級毒品部分與前案二，均核屬修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，而前案一、二既分別經判決確定，本案施用第一、二級毒品之犯行，自應分別為前案一、二確定判決既判力效力所及，而屬同一案件，從而，均應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1
款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2
條第1 項前段、第11條、第28條、第56條（修正前）、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　4 　　日刑事第十五庭 審判長法 官 曾佩琦
法　官 郭瑞祥
法　官　蔡美華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 劉家瑜
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　4 　　日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。