臺灣臺中地方法院96年度易字第2679號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2679號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

高志明律師

1號

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第162號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與張素貞（經檢察官提起公訴，本院以96年度易字第1661號（下稱另案）判處有期徒刑10月，減為5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算壹日。現上訴臺灣高等法院臺中分院中）為夫妻，共同經營名冠工業社，與甲○○有多年之金錢借貸往來，並均明知甲○○僅接受渠等以客票借貸週轉，嗣於民國94年間，渠等明知生意不佳，無法取得客票向甲○○週轉資金，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先由乙○○於94年1月20日至第一商業銀行大雅分行開設帳號00000000000號甲存帳戶（下稱系爭帳戶）並領用支票後，即自94年1月31日起至95年4月24日止，以借新債償還原債務之方式，由丙○○於附表所示之支票託收日前，先後64次持乙○○所簽發如附表所示之支票，連續向甲○○詐稱係與其夫乙○○同名同姓之客戶所開之客票，據以向甲○○借貸，致甲○○陷於錯誤，無法評估借款風險而應允並交付所借之款項。嗣丙○○及乙○○因無力償還所交付如附表編號40至64號所示之支票，於95年4月30日開始跳票，共計積欠甲○○新臺幣（下同）14,685,100元（含利息2,052,982元）無法償還，甲○○始知悉上情。

二、案經告訴人甲○○委由盧永和律師由訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。

㈡本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據證人即告訴人甲○○於另案偵審中指述甚詳，核與同案被告丙○○於另案偵審中供稱伊向來均是以客票擔保向告訴人借貸金錢；確係為了換現金做生意及想要讓告訴人借錢給伊，才謊稱是客票等語（見95年度他字第4182號卷第26頁），並於另案本院準備程序時更坦承稱伊有告訴告訴人那是客票，被告的支票有兌現35張，共1200多萬元，伊承認伊有詐欺等語（見本院另案卷第9頁），此外，復有以被告名義所簽發支票遭退票後之支票及退票理由單影本1份、第一商業銀行大雅分行於96年5月8日以一大雅字第90009號函附之被告在該行開設帳號00000000000號甲存帳戶之時間及自94年1月份起之往來明細資料一份在卷可稽，足認告訴人上開指訴非虛，應堪採信。

㈡被告乙○○於95年7月19日檢察官偵訊時坦白承認：伊知道這件事，他們是因為利息太高了，所以才無法還款，伊承認有詐欺，確實是以客票的名義跟告訴人週轉等語（見95年度他字第4182號卷第21頁）明確，核與同案被告丙○○於偵查中供稱：伊確實有跟告訴人說伊交付的乙○○的支票並不是伊先生即被告的支票，那是客票，伊有跟被告講過這件事，是之前就講了，伊承認有詐欺，他們確實有以客票的名義跟告訴人週轉等語（見95年度他字第4182號卷第21頁）相符，被告知悉同案被告丙○○以其支票謊稱係客票而向告訴人借款資金之事實，洵堪認定。

㈢有載明「本人丙○○為了向甲○○借款，乃經本人之先生乙○○同意，持用乙○○之支票共開立25張，且向甲○○騙稱是客戶開立的，且與本人之先生乙○○同名同姓，因而借得新台幣壹仟肆佰陸拾捌萬伍仟元正，本人丙○○願自95年5月起，每月25日還款，新台幣貳拾萬元正，送至甲○○的辦公室，並加收利息二分（本金乘以0.0002）若無法履約，本人願接受法律制裁，特此聲明。PS：以上本人乙○○均同意且知情」等語之聲明書1份附卷（附於95年度他字第4128號卷第14頁）可佐，被告及同案被告丙○○亦坦承上開聲明書確為渠等所親自簽名、蓋章，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。

㈣同案被告丙○○於本院另案審理中供稱：之前是用被告父親的支票，後來因為生意不好又被人家倒，支票被退票，所以被告才會到94年1月才去開戶等語（見96年度易字第1661號卷第125頁）明確，足認被告與同案被告丙○○明知渠等已無還款能力，猶向告訴人謊稱被告系爭帳戶之支票係客票，使告訴人陷於錯誤，而同意貸借金錢之事實無訛。

㈤被告確有多次載送同案被告丙○○支其所開立之支票去向告訴人借貸款項，此經證人即同案被告丙○○於本院審理時具結證述明確，核與證人即告訴人住處之管理員丁○○於本院審理時具結證述、告訴人之指訴情節大致相符，足認被告與同案被告丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔無訛。

㈥被告既明知告訴人僅接受他人之客票擔保借貸，而不願意接受被告所簽發之票據，則被告及同案被告丙○○為圖能持續借貸以應付己需，竟刻意隱瞞上開事實，自有施行詐術及不法所有之意圖甚明，且使告訴人亦因此陷於錯誤，無法評估借款風險而應允交付借款，造成損失，是被告與同案被告丙○○就上開施詐借貸犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、對被告辯解不採之理由：訊據被告固不否認與其配偶即同案被告張素貞共同經營名冠工業社，同案被告張素貞有於94年1月間起至95年4月24日止，連續64次持被告所開立如附表所示之支票，向告訴人借款，其中25次之借款，自95年4月30日起開始跳票，共有14,685,100元（含利息2,052,982元）之借款未清償，被告知悉同案被告張素貞以其支票向告訴人借款之事實，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊不知道同案被告丙○○對告訴人謊稱伊所開立之支票是客票云云。惟查：

㈠同案被告丙○○於本院另案審理中供稱：伊是自91年至95年與告訴人有金錢往來，向告訴人借得之款項，都是被告擔任名冠工業社要使用週轉等語（見另案卷第124頁）明確，是被告與同案被告丙○○既為夫妻之親密關係，又共同經營名冠工業社，被告亦坦承有申請支票供同案被告丙○○使用，並知悉同案被告丙○○有向告訴人借貸金錢，借貸時期長逾3年，被告也有載同案被告丙○○去向告訴人借錢，所借得款項亦作為名冠工業社使用，是被告對於同案被告丙○○向告訴人謊稱系爭帳戶之支票係客票一節，已難諉為不知。

㈡另從系爭帳戶開戶時間及往來明細觀之，被告係以存入1,000元之方式於94年1月20日前往該行開戶，至同年3月1日始先後分別存入26,000元、3,000元，但隨即於同日領出28,200元，期間則無任何之存、提款情形，此有上開帳戶往來明細資料可稽，且同案被告丙○○亦坦承伊於94年1月31日即持上開帳戶支票向告訴人擔保借貸等情，堪認被告開設上開甲存帳戶之用意，應係為供同案被告丙○○向告訴人借貸之用而設立，加以告訴人指述與同案被告丙○○借貸往來已達3年之久，是被告辯稱其事先並不知道同案被告丙○○向告訴人謊稱伊的支票是客票，及95年7月19日是因為緊張才說知情一節，顯係臨刑卸責之詞，不足採信。

㈢告訴人於本院另案審理時具結證稱：最後一次借錢是95年4月28日，同案被告拿了3張被告的票，1張70幾萬元，1張60幾萬元，1張80幾萬元，因伊急著要出國就告訴同案被告丙○○說金額很大，伊沒有辦法借這麼多，把其他2張拿去跟別人借款，同案被告丙○○才跟伊說，以後這個名字的票全部都會跳票。伊問被告是否知道，同案被告丙○○說被告當然知道，因為票是被告去申請的，而且票用完了，也是要被告去領，被告當然知道。伊才要同案被告丙○○回去跟被告商量錢要如何還，被告才在95年4月29日寫了1張切結書給伊。伊去同案被告丙○○家裡拿切結書時，被告不在，同案被告丙○○拿給伊切結書，但是切結書上被告並沒有簽名，後來伊回國後，同案被告丙○○陪同被告來簽切結書等語明確；而依卷附之聲明書，亦已清楚載明被告知悉同案被告丙○○向告訴人偽稱其開立之支票為客票等情，足認告訴人之指述非虛；證人即同案被告丙○○雖於本院審理中到庭具結證稱：伊是事後發生退票之後，伊才向被告說伊借款時有向告訴人說這是客票等語（見本院卷第49頁），惟此部分核與證人丙○○於偵查中供述不一，已難採信；另證人丙○○亦證稱：系爭聲明書是告訴人要伊與被告簽的，其中「乃經本人之先生乙○○同意」、「向甲○○騙稱是客戶開立的」是不正確的，因為告訴人說不會告他們，伊才會寫等語（見本院卷第49至53頁），惟被告及證人丙○○如恐告訴人告他們，又怎會書寫聲明書自認其罪，此實有違常情。

㈣綜上，證人丙○○於本院審理中翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信；被告仍以前詞置辯，顯不足採。

四、論罪科刑的理由：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

⒈法定罰金刑部分：刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得科或併科銀元1,000元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1,000元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，則刑法第339條第1項之詐欺取財罪所得科處之罰金最高為銀元1萬元，最低額為銀元10元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

⒉共同正犯部分：本件被告依修正前後第28條之規定，均構成共同正犯，修正後之刑法並未更有利於被告。

⒊連續犯部分：被告先後以如附表所示之支票向告訴人佯稱係他人之客票而施詐以取得借款之多次詐欺犯行，係時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告得論以連續犯，並得加重其刑至1/2，其所犯刑法詐欺罪，最重本刑為5年，加重其刑至1/2後，最高僅得判處被告有期徒刑7年6月，然依修正後之刑法應併合處罰，被告64次詐欺犯行最高則得判處被告有期徒刑30年，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法而論以連續犯。

⒋經上開條文修正前、後之比較，以修正前刑法之相關規定，對被告較為有利，本件自應適用修正前刑法之規定。

㈢被告與同案被告丙○○間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告多次犯行之時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑。

㈤公訴人就被告所為如附表編號1至39號所示之犯行雖未經起訴，然因此部分與起訴判罪之部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。

㈥爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，因需資金週轉即施以詐術，致使告訴人貸借款項，詐借款項之次數非少，金額甚高，尚有高達1400餘萬元未清償告訴人，犯罪後否認犯行，仍飾詞圖卸，不知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲懲儆。

㈦本件被告成立犯罪時間雖在96年4月24日之前，然依該條例第3條第15款規定犯刑法第339條之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，本件被告上開犯行，既經本院宣告逾有期徒刑1年6月，自難依上開條例予以減刑，併此敘明。

五、適用法律依據：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡刑法第2條第1項、第339條第1項。

㈢修正前刑法第28條、第56條。

㈣刑法施行法第1條之1。案經檢察官戊○○到庭執行職務。