96年度沙簡上字第225號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：96 年 05 月 09 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　 96年度沙簡上字第225號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳居亮律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭九十五年度沙簡字第七四一號中華民國九十五年十二月二十二日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四八八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、甲○○明知如附件一所示之「台灣紅玉山及圖」之商標圖樣，係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司），於民國九十三年一月八日，向我國經濟部智慧財產局申請註冊，並於同年十月十六日取得指定使用於酒（啤酒除外）、紹興酒、黃酒、花雕酒、清酒、釀造酒、葡萄酒、水果酒、白蘭地、威士忌、高梁酒、烈酒、竹葉青酒、茅台酒、五加皮酒、蔘茸酒、藥味酒、米酒、料理酒、汽泡酒等商品之商標專用權（商標註冊號數為00000000號，專用期間自九十三年十月十六日起至一百零三年十月十五日止），且為業界所共知，未經臺灣菸酒公司同意，不得於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標。詎甲○○為使保安酒業股份有限公司（下稱保安公司）生產之「皇酒特級紅高粱酒」，取得較好的銷售成績，以便獲得更高之利潤，竟基於使用近似於「台灣紅玉山及圖」商標圖樣之概括犯意，未經臺灣菸酒公司之同意，自九十五年一月間某日起，在保安公司生產之「皇酒特級紅高粱酒」酒瓶上（三百七十五毫升、七百五十毫升），連續使用近似於臺灣菸酒公司之前揭註冊商標之如附件二所示商標圖樣（其中「紅」字字樣與臺灣菸酒公司之前揭註冊商標「紅」字字樣具有相似之字體、形狀，且均置中放大），而販售與臺灣菸酒公司同類商品之紅高梁酒予不特定之零售商店，有致相關消費者混誤認之虞。嗣因臺灣菸酒公司發覺後，於九十五年六月二十九日至法務部調查局屏東縣調查站檢舉，始知上情；甲○○經法務部調查局屏東縣調查站傳訊時，攜帶「皇酒特級紅高粱酒」（七百五十毫升裝）二瓶到案說明，經其同意後扣案存查。二、案經臺灣菸酒公司訴由法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、訊據被告固坦承自前述時間起，有使用附件二所示之圖樣於保安公司生產之「皇酒特級紅高粱酒」酒瓶上，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：附件二所示之圖樣非保安公司之註冊商標，且與臺灣菸酒公司前揭註冊商標不近似云云。然查：㈠按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別；又商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第五條、第六條分別定有明文，是所謂商標係指足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並不以是否註冊登記為必要，而所謂商標使用，只要基於行銷之目的，將商標法第五條所定義之商標用於商品，足以使相關消費者認識其為商標即可，亦不以使用之標識上有無登記註冊之商標圖樣為必要。被告之辯護人稱：被告於系爭酒標上使用之「紅」字，並非被告使用之商標，而且亦不作商標使用，被告於系爭酒標上使用之商標係「皇酒」字樣及圖，與商標法第八十一條第三款之構成要件不符云云。然被告於其所生產之「皇酒特級紅高粱酒」酒瓶上使用附件二所示之標貼，清楚標示「特級」、「紅」、「高梁」、「° 」等字樣，足以使商品相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，且經由「特級」、「紅」、「高梁」、「°」等字的形狀、大小、顏色、位置之設計，藉以與他人之商品相區別，故附件二所示之標貼即為商標無訛，縱被告自稱附件二所示之標貼上所使用之「皇酒」字樣及圖才是商標，然該「皇酒」字樣及圖占整個標貼比例甚少，就整體觀察而言，被告使用「皇酒」字樣及圖、「特級」、「紅」、「高梁」、「°」等字樣來表彰商品並與其他產品區隔，自應以全部標貼樣式視為商標使用。況以被告辯護人之辯詞，可在與他人註冊商標相同或近似的圖樣上加上小圖樣，自稱商標使用僅有該小圖樣，則商標法第八十一條將形同具文，無法保障合法商標權人之權益，是被告辯護人前揭所辯，要無可採，本案被告使用附表二所示標貼為商標使用，應進入是否與告訴人前揭商標是否近似之判斷。㈡按商標圖樣之判斷，原屬專業項目，其商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號等為通體之觀察，此項業務，原屬中標局（按現改制為智慧財產局）主管，當能就商標是否近似，作客觀、專業之判斷（最高法院八十二年度台上字第二三七五號判決意旨參照）。又判斷是否近似主要是以：⑴以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意；⑵就商標之整體或較為顯著之「主要部分」為觀察；⑶異時異地、隔離觀察；⑷綜合外觀、觀念或讀音等因素為觀察等原則。而判斷「有無混淆誤認之虞」主要是以：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等原則加以判斷（經濟部九十三年四月二十八日以經授智字第○九三二○○三○五－○號令訂定發布之「混淆誤認之虞」審查基準亦同此見解）。㈢告訴人如附件一所示之「台灣紅玉山及圖」商標圖樣，固以「玉山」圖形、「臺灣」及「紅」字樣，與右下角小形「玉山印文」圖形，共同構成商標之主要部分，惟「紅」字樣上以紅色系列顏色，且置中放大，因一般觀念及中文讀音之關係，加上人類對顏色印象之暫留，普通之消費者，當會以置中放大及紅色系顏色之「紅」字為識別該商標之最主要特徵；至被告所使用如附件二之商標，則以「皇酒」字樣及圖、「特級」、「紅」、「高梁」、「°」等字樣，共同構成商標之主要部分，其中「紅」字樣亦是以紅色系列顏色，且置中放大，是依一般之觀念，仍會以字體較大、顏色較為突顯之「紅」字，為該整體商標圖樣之最主要特徵；且告訴人商品與被告商品均為高梁酒類，於異時異地、隔離之觀察下，一般消費者購買時施以通常之注意能力，憑藉對商標未必清晰完整的印象，均會以置中放大及紅色系之「紅」字作為識別商品之判斷依據，則依前述之審查基準，告訴人如附件一所示之「台灣紅玉山及圖」商標圖樣，與被告如附件二所示之商標圖樣，就整體觀察上顯為近似。㈣被告及其辯護人辯稱：系爭皇酒特級紅高梁酒酒標之「紅」字樣上方並無任何「台灣」字樣，又該一「紅」字樣並未經過特別設計，僅僅是由應用軟體「中華字庫全集」內之「金梅流行書」字體中列印出來之字樣而已，此外，系爭皇酒特級紅高梁酒酒標內容又沒有「玉山圖形、台灣字樣、及右下角類似玉山印文之字樣」等三部份，而且該些「玉山圖形、台灣字樣、及右下角類似玉山印文之字樣」等三部份又佔告訴人「台灣紅玉山及圖」商標圖樣整體面積之三分之二左右，又保安公司大瓶裝之產品容量為七百五十毫升、瓶身高度三十二公分左右、而且酒瓶瓶蓋上並有金黃色塑膠模標貼整個包覆住，瓶身背面無任何標貼，告訴人之大瓶裝產品容量為六百毫升、瓶身高度二十八公分左右、酒瓶瓶蓋上並無任何包覆、且瓶身背面有貼酒標，保安公司小瓶裝之產品容量為三百七十五毫升、瓶身高度二十六公分、酒瓶形狀為圓形，瓶身背面無任何標貼，告訴人小瓶裝產品容量為三百毫升、瓶身高度二十三公分左右、酒瓶形狀為方形、且瓶身背面有貼酒標，故不近似云云。然商標是否近似之判斷審查應採異時異地、隔離之觀察，此亦為被告辯護人所是認，故被告與辯護人以並列比對之方式，逐一列舉被告與告訴人商標之不同，並非妥適；再者，一般消費者購買時施以通常之注意能力，憑藉對商標未必清晰完整的印象，均會以置中放大及紅色系之「紅」字作為識別商品之判斷依據，業如前述，被告與其辯護人前揭所述之差異，在消費者印象中難以發揮區辨功能，在判斷商標是否近似時，得無庸列入考量。㈤被告之辯護人辯稱：被告於附表二所示之標貼上使用「紅」字者，係欲強調該系列高梁酒產品以「紅高梁米」為生產原料，並不是要妨冒告訴人之商標云云。然被告如欲強調其產品以紅高梁米為生產原料，仍有許多方式，惟被告卻以置中放大及紅色系之「紅」字為其強調方式，與告訴人商標如出一轍，難謂未達近似之程度。㈥告訴人如附件一所示之「台灣紅玉山及圖」商標圖樣，與被告如附件二所示之商標圖樣，就整體觀察上顯為近似，業如前述，且告訴人與被告之產品均為高梁酒類，則消費者購買時，憑藉置中放大及紅色系之「紅」字之產品印象，對告訴人及被告之高梁酒類產品，有致產生混淆誤認之虞。㈦另經濟部智慧財產局就本案以九十五年九月十八日（）智商○三五○字第○九五八○四○七三五○號函覆之鑑定意旨認：「本件據來函所附證物上標示之圖樣，與註冊第000 0000號『臺灣紅玉山及圖』商標相較，二者皆有明顯引人注意之中文「紅」字，且「紅」字外觀字形字體及設色極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，購買時施普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有相關之來源，應屬構成近似之商標。復均使用於同一或類似之高梁酒商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。」與本院前開之判斷結果相符，依前開最高法院八十二年度台上字第二三七五號判決之意旨，亦堪採為認定被告犯罪事實之佐證。㈧綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。從而：㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告數犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，修正後法律並未有利於被告，應依新修正刑法第二條第一項規定，適用行為時法律即舊法論以連續犯。㈡被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告數犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，修正後法律並未有利於被告，應依新修正刑法第二條第一項規定，適用行為時法律即舊法論以牽連犯。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，就前述牽連犯、連續犯修正部分，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。三、核被告所為，係犯商標法第八十一條第三款之於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪及同法第八十二條明知為近似商標商品而販賣罪。被告先後多次於同一商品使用近似於註冊商標之商標及明知為近似商標商品而販賣之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第五十六條連續犯規定各論以一罪，並均依法加重其刑。被告上開所犯之連續於同一商品使用近似於註冊商標之商標及連續明知為近似商標商品而販賣二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第五十五條之規定，應從較重之連續於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪處斷。原審適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項，商標法第八十一條第三款、第八十三條、刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十一條第一項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，量處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，及沒收扣案物品，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，雖原審認附件二所示商標上有「台灣」字樣，與事實不符，且未就連續犯部分進行新舊法比較即直接適用修正前連續犯之規定，及漏未論列商標法第八十二條與牽連犯法律之適用，惟上開部分均未影響被告有罪及論罪科刑之判斷，故由本院更正補充即可。被告上訴意旨辯稱附件二所示之圖樣非保安公司之註冊商標，且與臺灣菸酒公司前揭註冊商標不近似云云，並不足採，已如前述，是本件上訴即無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十四條、第三百六十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　9 　　日刑事第十三庭審判長法官李秋娟法官陳得利法官黃裕仁上正本證明與原本無異。本件不得上訴。書記官王嘉仁中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文商標法第八十一條第三款：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三　於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院96年度沙簡上字第225號

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