97年度易字第4465號｜刑事：侵占｜裁判日期：98 年 04 月 14 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第4465號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一五五六二號），本院判決如下：主文丁○○無罪。理由壹、公訴意旨略以：被告丁○○於民國九十六年五月八日，在臺中市北屯區○○○街某處，允代告訴人己○○向人調借現金，而收受己○○所交付面額新臺幣（下同）十八萬元之支票一紙（發票人：宏暐興有限公司負責人陳四川，支票號碼：ＸＡ0000000號，發票日：九十六年七月三十一日）後，詎竟意圖為自己不法之所有，將該支票予以侵占入己，並於九十六年七月三十一日持支票前往提示，惟該支票帳戶已被列為拒絕往來戶而未獲兌現，因認被告涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。貳、證據能力方面一、證人甲○○於九十七年二月一日、九十七年六月十日、九十七年六月十三日未經具結之偵訊證詞，及證人乙○○於九十七年六月十三日未經具結之偵訊證詞： (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十八條之三分別定有明文。其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第一百五十九條之五就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院九十四年度臺上字第三二七七、四四三六號判決意旨可資參照）。（二）查本件證人甲○○於九十七年二月一日、九十七年六月十日、九十七年六月十三日檢察官偵訊時，以證人之身分訊問，惟並未見諭知證人具結之義務，且該三次偵訊均未見證人結文附卷，雖證人甲○○於九十七年一月二十二日偵訊時，已經檢察官命其具結，然之後三次之偵訊既未使證人踐行具結之程序，而刑事訴訟法關於偵查之規定，既無如同該法第二百九十三條前段「審判非一次期日所能終結者，應於次日連續開庭」之規定存在，於間隔開庭之情形，本不應認屬同一期日之接續訊問程序，縱係就同一案件之相同待證事項訊問同一證人，亦應命其重為具結，始為允當，否則關於具結之效力與範圍，即有不明之處，此問題在證人係供後具結之情形，將特別突顯。因之，刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，無論從其立法之精神或導向一適正之刑事訴訟程序言，均不宜限縮解釋為：於同一案件之不同訊問程序，以經一次具結為已足。因之，證人甲○○於於九十七年二月一日、九十七年六月十日、九十七年六月十三日檢察官訊問中之證述，並無證據能力（最高法院九十一年度臺上字第一六四○號判決意旨參照），從而依首揭規定及說明，縱被告丁○○同意上開證人之證詞為證據（見本院卷第十六頁），仍應認為無證據能力。（三）證人乙○○於九十七年六月十三日於檢察官偵訊時，以證人之身分訊問，惟並未見諭知證人具結之義務，且遍閱全卷，並未發現上開證人於前揭期日偵訊前或後，有具結之證人結文，故依前揭規定及說明，縱被告丁○○同意上開證人之證詞為證據（見本院卷第十六頁），亦應認為無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據（除上開證人甲○○及乙○○於偵訊中未經具結之證詞外），其中部分屬傳聞證據，因公訴人於本院言詞辯論終結前未對其證據能力聲明異議，且經被告同意作為證據（見本院卷第十六頁），本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。參、實體方面一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。二、公訴意旨認被告涉犯上開侵占罪嫌，無非以告訴人己○○之指述，及證人甲○○之證述，及上開十八萬元之支票一張為其主要之論據。訊據被告固坦承有取得上開支票之事實，惟堅決否認有何侵占之犯行，辯稱：該支票是甲○○拿到彰化和美鎮，並親手背書交給我的，甲○○拿票給我的原因是，之前我們談判的時候，因為甲○○說已經將簽約時所交付之其餘三張票轉出去，票無法退還，又沒有現金還給我們，先用這張票調現兌付我開出去給甲○○的票，他選在九十六年五月八日交給我，是因為上開三張票要讓他兌現，第一張是五月八日，第二張是六月八日，第三張是七月八日，如果他不拿票給我，我就讓他跳票，所以六月八日當天他拿該支票給我，我才通知銀行讓他轉出去之票兌現等語。三、經查：（一）被告於九十六年間某日收取甲○○所背書之面額十八萬元，發票人：宏暐興有限公司負責人陳四川，支票號碼：ＸＡ0000000號，發票日：九十六年七月三十一日）後，經提示後，於九十六年七月三十一日因存款不足及拒絕往來而遭退票等情，業據被告供述在卷，核與告訴人指述及證人甲○○證述被告有取得該支票之情節相符，並有該支票及退票理由單影本各一紙在卷可稽（九十六年度偵字第一五六三○號卷第七五頁）。則本件所應究明者，乃被告取得該支票之原因，究竟是受託為告訴人代為調現給告訴人己○○，或係因天鳴廣播電臺與被告處理合約問題，而交付被告用以退還廣告費。（二）按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院八十三年度臺上字第九八九號判決參照）。查：１、告訴人雖證述上開支票係因為被告說要幫忙換現金，但要貼利息，遂於九十六年五月八日親手交給被告云云（見本院卷第四一頁），並與證人甲○○於本院證述之情節相符（見本院卷第六五頁）；但告訴人就該支票之來源，僅含糊證述是賣國畫所取得之票款，卻對交付支票之人竟不知悉真實姓名，亦不知悉所開設之公司名稱（見本院卷第四二頁），復未提出任何出售國畫而取得該票之證據供查證，則該支票是否確為告訴人所有並非無疑。又苟上開十八萬元之支票係如告訴人指訴於九十六年五月八日交給被告代為調現，顯係急需款項週轉，然告訴人於九十六年七月三十一日退票時止，均不曾向被告催促調現結果，亦未催討該支票，顯與常情不合。再者，被告既否認收取該支票是為告訴人調現，而告訴人復均未合理說明請託被告調現之原因，且衡諸常情，委託者於交付客票給受託人時，通常是由委託者於票據背書，然上開竟是由無關第三人即證人甲○○在該支票背書（見九十六年度偵字第一五六三○號卷第七五頁），亦與常情有違；參以告訴人於九十八年二月十七日本院審理時雖仍證述交該票給被告是請他幫忙換成現金云云，然又證述：因為被告不知道該票的所有權是我的，如果跳票，將來要有人負責，被告才會請證人甲○○背書云云（見本院卷第四一頁、四一頁背面），則若該票係告訴人請被告代為調現，何以被告會不知道該支票是告訴人的？凡此在在說明告訴人指訴該支票是伊所有，且親手交給被告委託調現一情與經驗法則不符，而難遽予採信。２、再證人甲○○固證述：因為該票調換之現金是告訴人要的，被告認為他跟告訴人不熟，我跟告訴人熟，所以由我背書等語（見九十七年度他字第三八四號卷第十六頁、本院卷第六五頁），但其仍未能合理說明既然告訴人於交票時在場，而借款人又是告訴人，被告卻未先要求告訴人背書，卻直接要求與該票不相關之證人林崇水背書之原因，是證人甲○○上開證詞之可信性亦非無疑。況查，告訴人與證人甲○○二人對外宣稱是夫妻一情，業據被告供述在卷，雖告訴人及證人甲○○否認上情，惟其二人對外均宣稱是夫妻一節，亦據證人丙○○、乙○○結證明確（見本院卷第四二頁背面、四五頁），且告訴人與證人甲○○二人戶籍地均設臺中市○○路○段八五號（見九十六年度偵字第一五六三○號卷第六九頁背面），而寄送傳票之地址均有中縣澤子鄉○○路○段二三巷七二號（見本院卷第四一頁、六四頁背面），參以本院寄送給告訴人之九十七年十二月十六日開庭傳票，係由證人甲○○代收，且送達證書上代收人之身分係寫「夫代」，而寄送給證人甲○○之九十八年三月三日開庭傳票，係由告訴人代收，且送達證書上代收人之身分係寫「妻代」一情，有上開送達證書二件在卷可考（見本院卷第十三、六一頁），由此足徵告訴人與證人甲○○二人之關係親密，從而證人甲○○上開證詞，顯有偏頗之虞，尚難採為不利被告之證據。３、由上所述，告訴人指訴被告取得上開支票原因，係伊委託被告調現一情，既有上開無法採信之原因，即無從認為與事實相符，而採為不利被告之證據。（三）又查被告負責之多林科技股份有限公司、證人徐鍚豐負責之北京日全企業股份有限公司，與證人甲○○代表之天鳴廣播電臺於九十六年二月六日簽訂之合作契約書，並交付多林科技股份有限公司簽發之面額各四萬九千元之支票共五張（票號：UC0000000、UC0000000、UC 0000000、UC0000000、UC0000000 ，票載發票日《即到期日》九十六年三月八日、九十六年四月八日、九十六年五月八日、九十六年六月八日、九十六年七月八日）交付代表天鳴廣播電臺之證人甲○○，以支付每月之廣告費，惟嗣因甲○○代表之天鳴廣播電臺於九十六年二月、三月均未達合約約定之業績而發生契約糾紛，被告遂要求證人甲○○代表之天鳴廣播電臺退還廣告費，並於九十六年五月三十一日以多林科技股份有限公司寄發存證信函給證人甲○○，要求退還上開支票等情，業據被告供述在卷，核與證人丙○○、林永崇證述之情節相符（見本院卷第四三、六六頁至六七頁背面），並有上開合約書影本一份、支票影本五張附卷可稽（見九十七年度他字第三八四號卷第二十至二四、四十、四一頁，九十六年度偵字第一五六三○號卷第三六頁）。再者，被告於九十六年六月八日與證人甲○○協調退還廣告費事宜之經過，分據①證人丙○○於本院審理時證述：我有看過上開十八萬元之支票，是被告拿給我看，因為我們在九十六年一起做承天科技時，戊○○當時是承天科技負責人，我們目標是為了幫承天科技做業務，戊○○是承天科技負責人，不方便出名，就由我跟被告委託天鳴廣播電臺託播廣告，有二、三、四、五、六、七月，因為二月份過年沒有達到業績，三月份又沒有達到業績，我們口頭跟甲○○說要退錢，六月份我們有到甲○○那邊協調，因為他沒有達到業績，要退我們錢，我們請他退還我們開給他的票，他表示票已經流出去，拿不回來，我們才要他拿錢出來去軋票，因為甲○○沒有現金，被告告訴我，甲○○與告訴人一起到他的公司交給他這張十八萬元之支票，要給被告拿去調現，調現的錢是要去支付一筆四萬九千元的票款，那張四萬九千元之支票是我跟被告、戊○○一起委託天鳴廣播電臺做廣播的合作契約要付給天鳴廣播電臺的錢。九十六年六月份協調時，有談到六月份、七月份的票款的問題，也有談到這張十八萬元支票的事，被告說等七月份全部兌現，有餘額會還給甲○○，但這張票已經拒絕往來戶，當日協調到最後，被告要求甲○○寫字條，我當時拿一張紙寫好給甲○○看，甲○○當場把它撕掉等語（見本院卷第四二頁背面至四三頁背面）。②證人乙○○於本院審理時證述：我曾於九十六年間，跟丙○○一起去找甲○○講有關廣告糾紛，他們在談如何退還廣告費的問題，講好之後甲○○說好，丙○○寫一張紙要甲○○簽，甲○○不簽，甲○○說他不能簽，電臺是他太太（按指告訴人）的，甲○○生氣就把紙撕掉等語（見本院卷第四四頁背面至四五頁）。③證人戊○○於本院審理時證述：九十六年六月曾經為了退廣告費問題去跟甲○○協調，在場之人有我、甲○○、丙○○、乙○○、被告總共五個人，告訴人好像不在場，我們當初請甲○○做廣告費用的時候，因為他的廣告不是很詳細，有要求他把費用退回，甲○○有同意退廣告費，丙○○有寫一張切結書要求甲○○寫明退還方式，甲○○拒絕，看完當場把那張紙撕，大家不歡而散，過程中有談到說他沒有現金支付，但是甲○○有提到他有一張客票要拿給被告去調現，將調現所得一部分償還應該還的廣告費，一部分甲○○要拿回去，印象中甲○○客票的金額比較大，我有聽到支票金額是十幾萬元，我沒有看過剛剛提示的支票，當時沒有提到支票發票人是誰，甲○○何時交付的我也不知道等語（見本院卷第七四頁背面至七五頁背面）。可知，被告辯稱證人甲○○交付該十八萬元之支票，係與退還廣告費有關一節，並非無據。另證人戊○○於被告與證人甲○○簽訂上開合作契約書前，並不知道告訴人才是該電臺登記之真正負責人，且證人甲○○於簽訂上開合作契約書時，係以天鳴廣播電臺代表人簽約，故該合約是針對證人甲○○一情，亦據證人戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷第七四頁背面），參以上開十八萬元支票交給被告時，係由證人甲○○在支票背面背書一節，符合由持票人背書後轉出之社會常情，足徵被告所辯該支票是起因上開合約糾紛，而由證人甲○○所交付一情較為可採，從而益證告訴人上開之指訴及證人甲○○附合告訴人指訴之證詞，均不足採信，而不足採為認定被告有罪之證據。（四）至於證人丙○○於偵訊中雖證稱：九十六年七月間在甲○○家時，當時甲○○要被告返還該十八萬元支票，但伊沒有聽到甲○○說要用該十八萬元支票抵債等語（見九十七年度他字第三八四號卷第四七頁），但與其上開於本院證述之情節不符，且觀其於九十七年二月一日偵查中所為之證述始末，如下：檢察官問：你是否聽甲○○說，組織獎金三四二○○元及十八萬客票，是要還給被告的款項？證人答：是。在九十六年五、六月間在漢口路承天科技內，該公司會計有和甲○○通電話，甲○○在電話中同意把三四二○○元交給丁○○，但丁○○是代收，或是甲○○拿來抵債我不清楚。至於十八萬客票我是聽丁○○說這是甲○○拿來抵債，但我沒有親耳聽到。檢察官問：你是否聽甲○○說，組織獎金三四二○○元及十八萬客票，是要還給被告的款項？證人答：在九十六年七月間在臺中市○○路甲○○家中，當時五人在場，有丁○○、我本人、乙○○、劉純琪，當天沒有講到三四二○○元，但是甲○○要丁○○退還十八萬支票，但我沒有聽到甲○○說要用十八萬元來抵債。對照證人丙○○、乙○○、戊○○均證述當日被告與證人甲○○係在討退廣告費之事，並提及十幾萬元之客票調現後部作為退廣告費之用，則當時證人丙○○能否以短短幾句話即能一次針對檢察察提問有關上開組織獎金三四二○○元及十八萬元客票兩件事說明清楚，顯非無疑，況且證人丙○○於本院審理時，亦證述於偵訊時並沒有機會把整個經過陳述清楚（見本院卷第四三頁背面），是證人丙○○上開偵查中之證述，既存有意思欠明之瑕疵，尚難採為不利被告之證據。（五）末查被告雖曾於九十七年一月二十二日偵訊時供述：上開支票十八萬元之支票是告訴人開給我的貸款，因為我賣手機六萬元給她，剩下十二萬元是向我調現金云云（見九十七年度他字第三八四號卷第十五頁），而與其於九十七年六月十日偵訊及本院準備程序與審理中所辯：上開十八萬元的支票是甲○○交給我，因為甲○○沒有錢還我廣告費，所以他拿這張支票給我，要我去調現，調現來的錢做為還給我的廣告費等語不符；然查被告與證人甲○○間曾因上開合作契約糾紛興訟，並於九十六年十月十八日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對證人甲○○為不起訴處分一節，業經本院調取九十六年度偵字第一五六三○號卷核閱無誤，且依該案卷證，其二人因該合作案之糾紛並非單純，且牽涉其他案外人，則被告能否於九十七年一月二十二日偵訊時以短短二、三句話，即能清楚交待取得上開十八萬元支票之前因後果與法律關係，尚非無疑，且被告之後所辯：上開十八萬元的支票是甲○○交給我，因為甲○○沒有錢還我廣告費，所以他拿這張支票給我，要我去調現，調現來的錢做為還給我的廣告費等情，較告訴人指訴該十八萬元支票係伊親手交給被告，請其代為調現一情為可採，已如前述，況且被告並無自證無罪之義務，此為刑事訴訟法之基本原則，自不能因被告辯解前後不一，遽即為被告不利之認定。四、綜上，可知檢察官所提證據，並無法證明被告有侵占之犯行，檢察官所舉之證據仍有未足，且其間仍有合理之懷疑存在，亦即依現有證據，尚有合理懷疑之處而無從說服法院形成被告犯有侵占罪之心證。此外復查無其他積極證據足資證明被告侵占之犯行，被告前揭辯詞，洵非虛詞。揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，應依法諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官張容姍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　十四　　日刑事第六庭審判長法官施慶鴻法　官　莊深淵法　官　莊秋燕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊賀傑中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　十四　　日

臺灣臺中地方法院97年度易字第4465號

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