97年度易字第875號｜刑事：背信等｜裁判日期：97 年 05 月 16 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第875號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 國民選任辯護人　吳榮昌律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度調偵字第一八七號），本院判決如下：主文丁○○意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。犯罪事實一、丁○○為設於臺中市工業區○○○路三十五號「啟發塑膠廠股份有限公司」（下簡稱啟發公司）之總經理；「極高科技股份有限公司」為己○○所設立，因研發「兒童玩具外星人智動車」（俗稱扭扭車，下簡稱「扭扭車」或「智動車」），而享有智動車之專利權；美商穩成國際公司（WINCELL INTERNATIONAL, INC，下簡稱美商穩成公司，代表人為甲○○）因見智動車之設立具有市場潛力，遂於民國八十九年十月間，向己○○訂購智動車，己○○並依約於八十九年十二月十九日，委託丁○○開模代工以生產智動車（該模具簡稱「舊模具」）。然因甲○○見該模組每月僅得生產一萬五千臺智動車，已不敷訂單所需，且因前製造之模具尚有安全疑慮，遂由甲○○出資交己○○，由己○○於九十年一月十九日委託丁○○再另開一組車身模具，並增「舟型支架」及「尾翼」二模具（該新車身模具及新增二部分安全裝置者，簡稱「新模具」），以謀求更高生產效益。另甲○○為區分二新舊智動車，要求己○○出貨時，需於新車身模具及尾翼模具上，標示穩成公司之商標「WINCELL」。雙方合意既定，甲○○於九十年四月中旬，向己○○購買上開新模具之扭扭車，己○○亦即向丁○○下單量產。丁○○明知依其與極高公司之合約內容，僅係代工生產極高公司新型模具扭扭車，新模具所有權仍屬穩成公司之甲○○所有，竟自九十年四月某日起，自行以新模具生產新型智動車，並出售佳佳精品店。嗣極高公司之己○○於九十一年間，告知穩成公司之甲○○得向丁○○索回新模具時，丁○○竟託詞極高公司之己○○積欠其款項而拒不返還新模具。甲○○旋即查知丁○○自行以該新模具生產扭扭車對外出售，乃會同己○○於九十一年六月十九日，共同前往丁○○之工廠查看，當場查知丁○○已多次使用甲○○之新模具（僅將「WINCELL」商標抹去），始知上情。二、丁○○因事跡敗露，於九十一年六月二十二日，與甲○○、己○○及極高公司訂立協議書，四方協議內容如下: 「...... 二、四方同意繼續合作生產，美國市場專屬甲方（即穩成公司）銷售，甲方委託乙方（即啟發公司）生產，......三、乙方同意以立協議書日之物價條件，以每件新臺幣三百四十八元整出貨售予甲方，如物價條件有所波動，則依比率調整另議之，數量超過五萬件之大單，價格另議。乙方應優先供貨予甲方。四、於乙方以第三項優惠價格出貨予甲方達五萬件，則第一項之三付模具及專利使用權歸乙方所有及使用。五、乙方保證不得出貨予銷售至美國市場之公司或自行銷售至美國市場，且售予他人之價格亦不得低於第三項之價格。六、...... 甲方須於二年內出貨五萬件以上，如出貨未達五萬件或有貨款未付清之情事，則模具即無條件歸乙方。...... 八、乙方為甲方生產時，須將WINCELL字樣打上」等節。而穩成公司之甲○○就該新約定之商標之字體大小及方向，均與九十年四月間者有異，俾保穩成公司甲○○之權益。而雙方協議已成，丁○○與甲○○又於九十一年六月二十四日，就雙方交貨物品之細節，訂立會議紀錄，約定新模具所產製智動車之包裝及商標授權等項目，並約定啟發公司在外售價需高於穩成公司百分之十五以上。丁○○至此明知「WINCELL」之商標名稱及圖案，係穩成公司英文名稱且即將以該英文名稱申請商標名稱註冊，嗣後亦知穩成公司確實向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，核准使用於扭扭車、扭扭氣墊車、雪地用扭扭車及扭扭車雪橇商品，其專用期間為九十一年十一月一日至一百零一年十月三十一日，在商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或近似註冊商標之圖樣使用之排他性權利。復明知其於九十一年六月二十二日，與穩成公司達成上開協議，僅限於為穩成公司生產時，始得使用「WINCELL」商標，穩成公司之甲○○並未授權啟發公司之丁○○得以除在為穩成公司生產智動車以外之同一或近似商品上使用上開註冊商標。詎丁○○竟意圖欺騙他人，在未徵得「WINCELL」商標之商標權人穩成公司同意下，於九十一年十一月一日後某日起至九十二年十一月二十八日前（不含九十二年十一月二十八日當日）之某時，在臺中市工業區○○○○○路三十五號啟發公司兼工廠內，一次地接續生產穩成公司訂單以外之智動車商品（即非為穩成公司生產），並使用「WINCELL」商標於非為穩成公司生產之同一智動車商品尾翼及車身下方，進而基於販賣未經授權商標商品以獲利之概括犯意，於上開期間內（即自九十一年十一月一日後某日起至九十二年十一月二十七日止）之不詳時間，於生產後隨即連續出售予巧天工有限公司（下簡稱巧天工公司）、林欣彥所開設之凱睿公司、路戰隊（設於桃園縣八德市榮友新村九十六號）、僑普國際興業有限公司（設於臺北市○○區○○街九十二巷二十四弄一一四號）、智慧館有限公司（設於臺北縣永和市○○路○段一五０巷四號）、新小天地（設於新竹縣竹東鎮○○路九十一號）、國城童車有限公司（設於臺中縣大里市○○路四一一號）、祥億童車企業有限公司（設於桃園縣楊梅鎮○○路十五號）等經銷商，凱睿公司或巧天工公司等公司則再出售予美國廠商或國內家樂福等賣場。嗣穩成公司於九十三年四月七日，在家樂福臺中大墩店；九十三年四月二十六日，在家樂福臺北南港店；九十三年五月十七日，在太平洋崇光百貨臺北忠孝店；九十三年五月十八日，在臺北捷運地下街；九十三年九月二十九日，在臺中縣之佳佳精品店；九十三年九月三十日，在新竹縣竹東鎮之新小天地；九十三年九月三十日，在桃園縣八德市之榮友商行、九十三年十月一日，在臺北紐約紐約忠孝店（即普羅旺斯實業股份有限公司），均購得印製有「WI NCELL」商標之智動車各一部，始查知上情。三、案經穩成公司代表人甲○○委由陳居亮律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引下列人證、書證部分，被告、選任辯護人、檢察官均未表示聲明異議（參本院卷㈠第八七頁、第八八頁），且本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，亦認屬適當，依上開規定，具有證據能力，合先敘明。二、訊據被告丁○○固直承身為啟發公司之總經理，實際負責處理啟發公司所有業務之經營，於締結九十一年六月二十二日協議書及同年月二十四日會議記錄後，啟發公司有以新模具製造智動車銷售予國內廠商，於九十一年十一月一日告訴人穩成公司（下直接稱呼穩成公司）取得「WINCELL」商標權之起始時間後，伊仍然以新模具製作有該商標之智動車對外銷售等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：在九十一年六月二十二日協議書內業已約定啟發公司可以使用新模具生產智動車，在九十一年六月二十四日之會議記錄第七點更有「王先生授權啟發使用WINCELL商標」，即已授權伊可以使用該商標之記載約定，足見被告確實已取得商標權人穩成公司之同意而得使用「WINCELL」商標於同一智動車商品並且對外販賣，並無違反商標法云云。三、經查：㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院著有十八年上字第一七二七號、十九年上字第四五三號、三十九年臺上字第一０五三號等判例意旨可資參照）；「但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院十七年上字第一一一八號判例亦可參照。㈡穩成公司雖指稱依據九十一年六月二十二日協議書約定，被告僅能銷售舊模具所生產之智動車，且只能銷售至美國市場及全球玩具反斗城以外之市場，證人甲○○、己○○更均證稱只能以舊模具或自己另外開模生產之新模具生產智動車，不得使用系爭新模具生產，且亦應受上開銷售地區之限制云云。惟依據穩成公司（甲方）、啟發公司（乙方）、極高公司（丙方）、己○○（丁方）於九十一年六月二十二日所締結之協議書（下簡稱九十一年六月二十二日之四方協議書），該協議書第一條約定「一、甲方向丙方購買目前置於乙方處之三付模具，甲方同意繼續置放於乙方處，由乙方繼續生產使用，甲方並同意知悉丙方及乙方之前之使用。」第二條約定「四方同意『繼續』合作生產，美國市場專屬甲方銷售，...... 」，乃至其後第三、四、五、六、七等項，均未提及九十一年六月二十二日之四方協議書所指被告可以銷售之智動車係指舊模具，不及於新模具。對照舊模具早在九十一年五月二日即由極高公司、己○○出售予啟發公司，此為證人己○○所是認，復有九十一年五月二日協議切結書及所附照片在卷可徵（參九十五年度偵字第二０九九一號偵卷【下簡稱偵卷】第一九頁、第二０頁），足見該九十一年六月二十二日協議書第一條開宗明義所載「甲方向丙方購買目前置於乙方處之三付模具」係指新模具（即新開模之車身模具、舟型支架模具及尾翼模具），且該合約文義內容亦未排除「被告使用新模具銷售至美國市場以外之地區」，即便於九十一年六月二十四日會議記錄亦未排除「被告使用新模具銷售至美洲、全球玩具反斗城以外之地區」一點，顯見依該協議書或會議記錄之「文義內容」，均未提及被告不可以第一條所載之新模具製造智動車，自行銷售至美國、美洲、全球玩具反斗城以外之市場，反面解釋，被告即可以新模具製造生產智動車，且可銷售至上開地點以外之市場，當無疑義。此可由該份協議書第二條約定「甲方委託乙方生產，專利權由丙、丁方授權甲、乙使用，專利權利金由甲方支付予丙、丁方（每件美金一元），五萬件以後權利金以七折計；乙方亦得以相同之條件銷售。」第三條後段「乙方應優先供貨予甲方。」第五條「乙方保證不得出貨予銷售至美國市場之公司或自行銷售至美國市場，且售予他人之價格亦不得低於第三項之價格。」第八條「乙方為甲方生產時，需將 WINCELL字樣打上。」等甚為詳實之文義內容，多次提及被告亦「得以相同之條件銷售」、「乙方優先供貨予甲方」、「乙方為甲方生產時」，意謂身為乙方之被告亦可生產供貨與美國以外之市場，足見被告應可以新模具製造智動車，且可銷售美國、美洲、全球玩具反斗城以外之市場甚明。證人甲○○、己○○於本院九十七年四月二十五日審理時雖均具結證稱：協議書所載啟發公司得以相同條件銷售之語，係指被告可以自行再開發與新模具相同之模具自行對外生產，但也須受限於不得銷售至美國、美洲及全球玩具反斗城條件之限制，並非謂其可以使用新模具對外生產並銷售云云（參本院卷㈡第一三頁、第一七頁），然已與九十一年六月二十二日之四方協議書第一條所定「甲方向丙方購買目前置於乙方處之三付模具，甲方同意繼續置放於乙方處，『由乙方繼續生產使用』，...... 」文義不符，並未提及乙方之啟發公司如要繼續生產使用，則須另外花費開另一套與新模具相同之模具一情，況且，證人己○○於歷次之偵訊及民事庭調查時所為具結證述內容，亦均未提及此點，於本院審理時始為該等證述內容，為本院所不採。被告辯解稱其有權利以新模具生產智動車，即非無據。㈢然觀九十一年六月二十二日協議書締結之背景，穩成公司指稱係因為穩成公司於九十一年五月十四日委託律師發存證信函予啟發公司欲索回新模具，遭啟發公司以極高公司積欠代工費等費用為由拒予返還，同年月十九日甲○○、己○○發現被告於工廠內擅自以新模具生產智動車對外銷售，方在穩成公司、啟發公司、極高公司、己○○四方同意下，締結該協議書；被告則供稱：依照八十八年啟發公司與極高公司締結之合作協議書（參九十六年度調偵字第一八七號調偵卷【下簡稱調偵卷】第八五頁至第九四頁），無論新舊模具攤提費用是否攤提完畢，啟發公司均有權使用新舊模具，於九十一年五月二日訂立協議切結書，只針對舊模具之使用權及專利權達成協議，尚不足抵償極高公司積欠啟發公司之三百二十六萬五千七百九十四元，而穩成公司又發函要索回新模具，因而才會締結九十一年六月二十二日四方協議書（參調偵卷第七三頁至第七四頁）。惟： ⒈依八十八年八月份之合作協議書，固於第八條約定「甲方（極高公司）應於乙方（啟發公司）正式投產（排除試模試生產時程）日起陸個月內將模具費用完全攤提付清。」第九條約定「『如屆壹付模具不敷市場訂貨所需時』，乙方有優先權按原條件繼續與甲方合作生產，除非明顯超出乙方之生產能力，甲方不得找尋其他工廠代產。乙方同意同項產品第貳付模具其費用『將給予應有的合理折扣』」第十條約定「為平衡乙方可能承擔之風險，甲方同意『本項產品』給予乙方為甲方產品在本省中南部之授權代理總經銷，...... 」（參本院卷㈠第三八頁、第三九頁）。極高公司雖與啟發公司就第一套模具（即舊模具，下均同）約明可授權啟發公司作為極高公司中南部之授權代理總經銷商，然依上開文義解釋，亦僅限於第一套舊模具而言，蓋合作協議書第九條僅約明「如屆壹付模具不敷市場訂貨所需」，第十條僅約定「將給予應有的合理折扣」，提即將來雙方有繼續合作之空間而已，並未提及如將來所生產之第二套、第三套甚至更多功能之新模具，啟發公司亦均授權由被告取得中南部授權代理總經銷商，此亦由證人己○○於本院九十七年四月二十五日審理時具結證稱：「我大約八十八年八月找到被告公司，我與被告就智動車的第一代（即舊模具）達成協議委託被告幫我開發模具，...... 八十九年九月七日被告約我結帳，... ...沖銷結果結算金額為我應要支付給啟發公司一百零九萬六千八百四十元，我開了八十九年十二月十九日的即期支票，所以按照合約，原合約應在八十九年九月七日作廢，因為極高公司付清款項...... （依照八十八年的合作協議書第十條授權啟發公司取得中南部的代理經銷商是指所有合作的模具？）沒有，這有寫明因為啟發公司代墊模具，他們有風險，如果我們將模具費用付清，啟發公司就沒有風險，所以以後開發的第二代模具，啟發公司就沒有這個風險了。」等情可明（參本院卷㈡第九頁背面至第一０頁、第一四頁），並提出支票一紙為證（參本院卷㈡第二六頁）。參諸啟發公司與極高公司於九十一年五月二日所締結之協議切結書，約定「⒈甲方（極高公司）將其置放於丙方（啟發公司）之智動車模具（如照片所示）售予丙方從事生產、製造、銷售。模具費用則由甲方先前委由丙方代工而未支付的加工費用之款項中互抵。⒉甲方及乙方（己○○）為名義人之商標權及專利權，甲方及乙方同意丙方無償使用（但以前述模具所製造商品為限）。甲方將其商品資訊轉交丙方參考；但丙方並不承受甲方或乙方對其以往商戶之承諾。」已就極高公司將其放置於啟發公司之智動車模具售予啟發公司從事生產、製造、銷售，且費用自前未付之加工費用款項中互抵，極高公司並無償同意啟發公司使用其商標權（應係商標圖形，下同）及專利權等情作一明文約定。啟發公司與極高公司就八十八年八月間所締結之合作協議內容已有實質上變更，本案新模具復係於九十年開模生產，距離八十八年合作協議書已有二年之久，自無該合作協議內容所謂攤提模具費用約定之適用至明。被告及其選任辯護人執此認無論在九十一年六月二十二日四方協議書締結之前或之後，在穩成公司未將新模具費用攤提完畢之前，伊均係新模具之有權使用者及權利者，顯乏依據。 ⒉而依前開九十一年五月二日之協議切結書內容，業載明極高公司、己○○出售舊模具予被告，並以極高公司先前積欠啟發公司代工費用中互相抵償，且極高公司、己○○均同意啟發公司無償使用其等商標權及專利權。並未提及僅抵償「部分」代工款，依其文義解釋自應屬全部抵償完畢。 ⒊雖啟發公司於九十一年五月二十二日委託秉誠聯合法律事務所發函予受穩成公司委託之楊玉珍律師謂「...... 且查極高...... 公司積欠本公司（啟發公司）貨款三百餘萬元，...... 」等語，有該函文一份可佐（參九十五年度他字第一一四九號卷【下簡稱他卷】第一四頁、第一五頁），然已與前開九十一年五月二日協議切結書所載未合，並經己○○隨即致函啟發公司予以反駁無誤（參他卷第一七頁至第二四頁）。況且，遍觀卷內全部卷證，除被告委請秉誠聯合法律事務所發函予穩成公司外，未見其本人或委請他人另行向極高公司或己○○催討代工費用之事證。 ⒋再者，於九十一年六月二十二日之協議書，除第二條提及啟發公司得以相同條件即支付每件專利權利美金一元、五萬元以後權利金以七折計之相同條件，支付極高公司、己○○，即得銷售外，並未提及極高公司是否另積欠啟發公司代工費用，而須於該次協議書內解決者，反係啟發公司如要使用極高公司、己○○之專利，則另行支付代價。足見被告供稱九十一年六月二十二日協議，純粹為解決極高公司積欠其代工費用之債務，顯屬無稽。 ⒌而本案係因於九十一年六月十九日穩成公司甲○○與己○○與另一人前往被告工廠，欲取回新模具，而有其後同年月二十二日協議書之締結等情，業經證人戊○○於本院九十七年三月二十八日審理時具結證稱：「（是否知道九十一年六月十九日己○○、甲○○到啟發公司要看第二代智動車模具？）他們要來載走模具，總經理【即被告】事前有說業務部要來載走模具，因為舊債未清不要讓他們載走，至於何舊債我不知道，業務部就是指丙○○。...... （是否知道當天之後被告與己○○、甲○○有簽立四方協議書？）我知道，但我不在場，也沒有參與。」等語（參本院卷㈠第二二六頁至第二二七頁）及證人丙○○於同日審理時具結證稱：九十一年中某日晚餐之前，己○○陪同甲○○前來工廠看產品並拍攝智動車的照片，晚餐也是伊買給他們吃的，當時被告也在啟發公司，後來被告之選任辯護人也有到工廠內，之後律師先離開，己○○與甲○○則於翌日清晨才一起離開，當時他們有約定隔幾日再談智動車，所謂優惠價格或二百萬元購買模具不知是否當日或其後協議所談的伊記不清楚等語（參本院卷㈠第二一九頁至第二二０頁、第二二四頁）明確。被告亦供稱於是日己○○、甲○○確有到伊工廠，由伊業務人員丙○○接洽，己○○、甲○○二人確實有質疑為何以新模具生產智動車之語（參本院卷㈠第七二頁）。證人己○○於本院九十七年四月二十五日審理時亦具結證稱：「（九十一年六月二十二日為何會訂立切結書【即四方協議書】？）九十一年六月十九日啟發公司要求極高公司出面陪同穩成公司到啟發廠內三方點交模具，但最後啟發公司沒有交模具。」等語（參本院卷㈡第一四頁背面） ⒍可見穩成公司指稱係因九十一年六月十九日察覺被告擅自使用新模具對外銷售，並提出九十一年五月二十三日購自佳佳精品店之新模具智動車統一發票及照片（參他卷第二五頁至第二七頁）為證，因而有上開九十一年六月二十二日四方協議書之締結，另於四方協議書第三條有優惠價格之約定，即屬可信。 ⒎綜前所述及參諸九十一年六月二十二日四方協議書內容，啟發公司可以新模具生產智動車，並銷售至美國、美洲及全球玩具反斗城以外之地區，應可認定。惟因上開九十一年六月二十二日協議書締結之背景，方有第三條之優惠價，且啟發公司應優先供貨予穩成公司，及於供貨予穩成公司之際，需將穩成公司商標「WINCELL」字樣打上（協議書第八條）等約定，用以識別被告替穩成公司生產智動車及替自己或己○○、極高公司生產智動車之區別。㈣雖九十一年六月二十四日穩成公司甲○○與被告另行締結會議記錄，第七點載明「王先生授權啟發使用WINCELL 商標」。穩成公司指稱該會議記錄係補充九十一年六月二十二日第八條之記載，且因該公司接到全球玩具反斗城二貨櫃智動車之訂單，為配合交貨事宜細節做一詳定；被告則供稱該會議記錄係穩成公司授權伊可以使用該公司「WINCELL」商標，蓋如啟發公司要替穩成公司生產，依四方協議書第八條內容即可打上該「WINCELL」字樣，正因被告可以使用新模具生產智動車銷售予非穩成公司之客戶，又怕引起使用其商標權違法之疑慮，始於該會議記錄特別加註，即穩成公司確已授權伊使用該「WINCELL」商標云云。查： ⒈證人甲○○於本院審理時業已明確證稱：「（九十一年六月二十二日之四方協議書乙方為甲方生產必須打上『 WINCELL』字樣，何意？）當時我雖然沒有取得『WINCELL』的商標，但『WINCELL』是我公司的名字，是我公司的識別，被告未經我同意擅自將我二代模具【即新模具，下均同】原有『WINCELL』字樣磨去，所以合約才有該約定。...... （這意思是否你授權被告在一代或被告另外開模的二代模具可以刻上『WINCELL』字樣？）沒有。...... （九十一年六月二十四日會議記錄第七點王先生授權使用『WINCELL』商標何意？）九十一年六月二十二日四方協議時，被告就有這個問題，因為當時我尚未取得『WINCELL』的商標，但別的行業都在使用『WINCELL』字樣，被告要我給他這個免死金牌，如果未來有問題時，由我負責，所以我才授權被告使用『WINCELL』的商標。...... （在九十一年六月二十二日後，被告有無反應你放在被告公司的二代模具，有時因為要生產『WINCELL』字樣的商標，有時沒有生產『WINCELL』的字樣，因為這樣生產很困擾，所以要你授權他使用『WINCELL』商標？）沒有。」等語（參本院卷㈡第一七頁正背面、第一八頁）；證人己○○亦證稱：「（關於啟發公司與穩成公司有關商標授權事項是否知悉？）九十一年六月二十二日就已經有談到商標，但當時沒有紀錄，有談到要將已經被啟發公司磨去的商標，要在第二代同一車身及尾翼處刻上，（但）被告表示他有壓力、有為難，因為穩成公司的商標沒有得到法定授權，如果將商標刻在模具上，模具又放在啟發公司工廠內，被告怕有糾紛上門，最後還是沒有寫下任何授權字據，之後就不了了之，至於九十一年六月二十四日的會議我就沒有參加，...... 」等語（參本院卷㈡第一二頁）。業均明確證稱：被告係因為怕其替穩成公司以新模具生產智動車有尚未獲得穩成公司授權使用之「WINCELL」商標，且彼時已有他家公司使用「WINCELL」名義，為免產生糾紛才要求穩成公司出具授權書，且仍須限於「為穩成公司生產時」才可刻上該商標至明。被告藉此辯稱穩成公司已授權其可廣泛地使用「WINCELL」商標於其自行生產或為除穩成公司以外之客戶生產之智動車一情，顯無依據。 ⒉況且，被告於九十六年十月二十九日偵訊時供稱：「（該會議記錄【即九十一年六月二十四日會議記錄】是否延續前面協議書【即九十一年六月二十二日協議書】而來？）是。...... （九十一年六月二十四日的會議記錄主要是在載明告訴人跟你們訂約之後的細項附註？）應該是。」（參調偵卷第四七頁），於本院審理時坦稱：九十一年六月二十二日簽立四方協議書之時，約定生產要打上「WINCELL」字樣之際，甲○○有說有一個很大的單，要請伊公司生產等情（參本院卷㈠第二三一頁），與證人甲○○於本院九十七年四月二十五日審理時具結證稱：「（九十一年六月二十二日簽立四方協議書之後，何時第一批向啟發公司訂單？）於九十一年七月三日就下了二個貨櫃的訂單，一個貨櫃有一千多臺，...... （九十一年六月二十二日簽立四方協議書時是否與己○○及被告說明當時有全球玩斗城約十萬臺大量的訂單？）是的。...... （九十一年六月二十四日會議記錄，為何有這次會議的簽訂？）為了配合出貨的細節，就是我剛才所述的二個貨櫃及十萬臺的智動車訂單，而且十萬臺產品，對方也是要先看二個貨櫃的出貨情形才決定是否出貨，只是意向而已，這份會議記錄也有針對九十一年六月二十二日四方協議書要補充的部分。」等語（參本院卷㈡第一五頁背面至第一六頁、第一七頁）相符。參諸該九十一年六月二十四日會議記錄共有十五點，其中第一點、第十一點、第十二點、第十三點，均載明由王先生（即甲○○）提供外箱印刷樣式、塑膠袋厚度、車體顏色比色、彩貼樣式等項，另外第一點、第二點、第五點提及外箱印刷方式及警告文字，不可有打包帶，第三點提及說明書之警告文字，第四點提及船型修改至符合安全規格，第十點提及該智動車坐墊圖案（己○○所享有之圖形商標）除去，第九點、第十四點則再度重申穩成公司享有優惠價及專屬銷售地區為何，第十五點則約定產量約每月二萬四千臺至三萬臺。顯均係在針對被告替穩成公司生產新模具智動車時，「穩成公司」對「被告一方」所提出之出貨要求，而不及於被告如以舊模具或以新模具銷售予非穩成公司客戶，至為明確。 ⒊至第六點約定「兩套模具均刻上WINCELL 字樣」，該「兩套模具」係針對新模具之「車身」及「尾翼」模具而言，業據證人甲○○、己○○具結證明屬實（參本院卷㈡第一七頁背面、第一四頁），被告雖辯稱所謂「兩套模具」係指新舊二套「車身」模具穩成公司皆授權伊有權使用該「WINCELL」商標云云（參本院卷㈠第七九頁），惟本案智動車如有刻上「WINCELL」商標者，均係位在智動車之車身及尾翼處，如九十一年六月二十四日會議記錄約定穩成公司授權被告可以在新舊之車身模具上使用「WINCELL」商標，何以在智動車「尾翼」處是否可以刻上「WINCELL」商標未予約定，被告雖又供稱尾翼模具可以使用「WINCELL」商標部分在九十一年六月二十二日之協議書內即有約定，然遍觀該次協議書內全部條文，並未就穩成公司授權被告可以在智動車「尾翼」處使用「WINCELL」商標予以明文，且如依九十一年六月二十二日四方協議書已就「尾翼」處可刻上「WINCELL」商標已有授權被告使用於非為穩成公司生產之同一智動車商品上，何以於九十一年六月二十四日會議記錄後又須多此一舉地約定「兩套車身」模具須授權使用「WINCELL」商標且須打上該商標字樣，顯與常理不符，足見被告前開辯解矛盾而不實。雖證人丙○○於本院九十七年三月二十八日審理時具結證稱：「...... 另在本院卷㈠第五十四頁（即九十一年六月二十四日會議記錄）第六條、第七條，這二條可看出除了極高公司之外，甲○○也授權啟發公司使用『WINCELL』字樣。...... （會議記錄第六點所寫明二套模具，是指哪二套？）我沒有辦法確定是哪二套，我記憶中是屬於第一代及第二代的智動車車身都要刻上『WINCELL』字樣。...... 就我所知這是因為所謂授權就是授權全部產品，所以授權在模具上並沒有授權在特定的模具，我個人理解第六點及第七點是獨立的。」等語，意指穩成公司授權啟發公司使用「WINCELL」商標即可概括將該商標使用於智動車之任何部位即包含尾翼處，既此，何以該會議紀錄第六點又何需特別強調新舊車身模具之「兩套模具」，而不僅記載「模具均刻上WINCELL 字樣」為已足？是證人丙○○此部分證述內容亦不足為被告可以毫無限制地使用穩成公司「WINCELL」商標之有利認定。前開會議記錄第六點約定「兩套模具均刻上 WINCELL字樣」應係針對新模具之車身及尾翼模具，絕非涵蓋九十一年五月二日極高公司早已銷售啟發公司之舊模具車身至明。綜上，該次會議記錄應係針對被告替穩成公司以新模具製作智動車時，且為因應穩成公司接獲來自全球玩具反斗城之二個貨櫃之訂單始有該交貨細節之約定。會議記錄第七點固約定「王先生授權啟發使用WINCELL 商標」，惟對照前後其他約定事項及前開⒈證人甲○○與己○○等人所述，該點應係針對被告替穩成公司以新模具製作智動車時，須打上穩成公司「WINCELL」商標，特予載明，以就被告確實被授權使用穩成公司「WINCELL」商標予以明文約定，並不及於被告如以舊模具或以新模具銷售予非穩成公司客戶時亦得使用穩成公司之「WINCELL」商標，至為灼然。 ⒋再者，穩成公司於九十一年七月三十日在美國取得「WINCELL」商標權，於九十一年十一月一日在臺灣取得「WINCELL」商標權，有美國商標註冊資料及中華民國商標註冊證各一份在卷可徵（參他卷第三四頁至第三六頁）。而申請註冊商標，無非在表彰自己的商品或服務（商標法第二條），商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件、或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標（商標法第六條），其作用乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展。穩成公司甲○○於與被告締結九十一年六月二十四日會議記錄時，係因前二日（同年月二十二日）協議書第八條約定「乙方為甲方生產時，需將WINCELL 字樣打上」，未有穩成公司授權啟發公司使用「WINCELL」商標之記載，始於隔二日加以補註，已如前述。穩成公司為銷售其自有品牌「WINCELL」商標之智動車，除先支付極高公司一百七十六萬元，再由極高公司出面向啟發公司訂購作為新模具之開發費用外（此部分業據證人己○○證明屬實【參本院卷㈡第一０頁】，復有極高公司下單予啟發公司之ＱＵＯＴＡＴＩＯＮ一紙【附於他卷第九頁】、極高公司開予穩成公司在臺採購代表良聚公司之同額統一發票【附於調偵卷第五四頁】一紙，及極高公司以支票開立支付啟發公司及由啟發公司所開立之統一發票數紙【附於本院卷㈡第二七頁、第二八頁、第三０頁至第三九頁】可參），另於九十年間以該智動車獲得在美國匹茲堡國際發明比賽玩具類金牌得主之榮譽（參他卷第五頁、第六頁），該公司英文名稱「WINCELL INT ERNATIONAL,INC」在美國玩具界享有一定之聲譽，方於九十一年七月三十日以該公司名稱「WINCELL」在美國取得商標註冊，並於九十一年十一月一日在臺灣取得商標註冊證，足見其對自己「WINCELL」商標之重視，且已耗費相當大之財力、物力專注於新模具之智動車之研發，期使一般人於智動車上標示該「WINCELL」字樣，即產生該商品來自穩成公司之認知及信譽。況且被告於本院準備程序時供稱：「甲○○有無去申請「WINCELL」這商標權我不知道，我只是依照他們的指示打上「WINCELL」的字樣。...... （在九十一年六月二十四日會議記錄，穩成公司有授權你使用他們商標，商標使用期間費用及期間如何計算？）我們沒有談到使用的費用及使用商標期間。...... （別人使用你的商標，是否要費用？）在我的認知只是判別而已。...... （如果別人也生產一樣的東西，且使用你公司的商標，且你公司在相同產品在該領域也獲得肯定例如領有金牌獎，別人也不支付任何費用，你認為這樣可以？）這時候就要談。...... （智動車是否穩成公司在美國已領有金牌獎？）這部分我沒有去查證，甲○○也沒有告訴我，這是己○○告訴我的，己○○曾經拿過智動車得到金牌獎貼紙給我，要求我在出貨時貼上該貼紙，但該智動車有無得過金牌獎我不知道，美國或臺灣我不清楚。」等語（參本院卷㈠第八０頁），被告業已自證人己○○處取得本案智動車獲得金牌獎之貼紙，並被要求於出貨時予以黏貼，顯然對於該智動車在玩具界業享有一定之稱譽，並有相當之市場價值。被告雖供稱因為九十一年六月二十二日協議書第八點僅提及啟發公司為穩成公司生產時，需將「WINCELL」字樣打上，未提及啟發公司自行以新舊模具生產時，亦可以使用該「WINCELL」商標，而為免造成生產上困擾，故於九十一年六月二十四日會議記錄約定由穩成公司概括授權無論於新舊模具車身都可以使用「WINCELL」商標云云，並舉證人戊○○為證。然證人戊○○於本院九十七年三月二十八日審理時證稱：「（被告塗掉或打上『WINCELL』，好不好作，你有無向被告建議何事？）我建議被告，在智動車生產上使用替換式的『WINCELL』字樣模具即刻上有『WINCELL』字樣的鐵塊來做替換。...... （請具體說明鐵塊『WINCELL』字及二套車身模具都沒有『WINCELL』字樣，要生產有『WINCELL』字樣與沒有『WINCELL』字樣的智動車各一批如何生產？）這樣模具要重新設計，『WINCELL』字樣鐵塊鎖在車身模具位置，這樣生產就會有『WINCELL』字樣，如果不需要就拆掉，用一個空白的鐵塊就可生產沒有『WINCELL』字樣的智動車。...... （這樣需用費用多少？）差不多三天就好，祇要修改車身模具就可以，費用只要三萬元，但智動車沒有這樣做過，其他電池類產品有這樣做過。」等情（參本院卷㈠第二三０頁）。可徵如要生產有無刻上「WINCELL」字樣之智動車只須採用替換式方法即可生產，費用只需三萬元，修改車身車模亦只需耗費三天時間，並無庸重新耗費巨額時間、金錢來製作新車身模具，且在證人戊○○任職之啟發公司即曾以替換式方法生產電池外殼，足見智動車如採取替換式方法生產亦無窒礙難行之處，且所耗費之時間、財力、精力相對於整組模具之重新製作花費更少。既此，如何有被告所辯稱如要生產有「WINCELL」字樣智動車及無該字樣之智動車，會造成生產之困擾，因而要求穩成公司授權連同新舊模具所生產之智動車，及無論係為穩成公司生產抑或為啟發公司或極高公司生產之智動車均可以被授權使用「WINCELL」商標，因而有該「WINCELL」商標授權之使用之理？且被告供稱：「（為何要去除「WINCELL」的字樣？）在八十八年的協議書約定後，因我怕打上這些字樣會侵犯他人的商標，且在協議書約定啟發公司不負這些責任，由己○○與對方談。...... （在去除「WINCELL」字樣前，有無告訴己○○？）有，己○○有無同意我不清楚。...... （當時「WINCELL」是何人的商標？）我不知道。..... . （為何你們會說打上這些字樣會有侵害他人商標的情況？）「WINCELL」是何人在使用我不知道，但依照常識一般有新的字樣可能是新的商標，所以不敢使用。」等情（參本院卷㈠第七三頁至第七四頁），被告主觀亦認知該「WINCELL」字樣可能係某家公司或商號之商標，因而曾去除該「WINCELL」商標以免侵害到他人之商標權，既此，穩成公司豈有可能於九十一年六月二十四日會議記錄內以短短「王先生授權啟發使用WINCELL 商標」數字，即授權啟發公司以其名義對外恣意製造、銷售，顯然違反一般人之認知。況且，在九十一年六月二十二日協議書第四條、第五條後段約定於啟發公司以優惠價格出貨予穩成公司達五萬件，或穩成公司未於二年內出貨五萬件以上及有貨款未付清之情事，則第一項（條）之三付模具（指新車身模具、舟型支架模具、尾翼模具而言）及專利使用權歸乙方所有及使用，已就穩成公司應於「二年內」銷售「五萬件」，或「已銷售五萬件」或「二年內未銷售五萬件」（換言之，無論穩成公司有無達銷售五萬件之約定，第一項（條）新模具之權利則均歸屬於啟發公司，甚為不公平，然確屬當事人親自締約，且未有何方主張為錯誤之意思表示而有撤銷之舉，該合約自仍屬有效）之要件作為新模具產權之歸屬，則何以穩成公司未要求如啟發公司要使用其努力研發銷售之商標權產品，應支付若干使用對價，及其使用期間為何等重要事項予以約定，顯然違背商場上經驗法則與論理法則。果被告自行在美國、美洲及全球玩具反斗城以外地區銷售穩成公司享有「WINCELL」商標權之智動車，倘其無法約束下游廠商銷售至美國、美洲或全球玩具反斗城之行為，則穩成公司將蒙受無法預測之損失，誠非屬穩成公司之本意。被告選任辯護人雖一再表示被告放棄將智動車銷售至美國、美洲、全球玩具反斗城等地區之市場，即屬其使用穩成公司商標之對價之語，惟此部分除經證人甲○○當庭證稱並無其事外（參本院卷㈡第一八頁），更無任何書面或證據足以佐證選任辯護人所述事實，僅屬憑事後結果反面推論之臆測之詞，自無足採。 ⒋綜上所述，穩成公司與啟發公司於九十一年六月二十四日所締結之會議記錄，第七點載「王先生授權啟發使用WINCEL商標」之記載，顯係在補充前二日即同年月二十二日協議書第八點之不足，亦即啟發公司係在「替穩成公司以新模具製造智動車並出貨予穩成公司」之前提下，方得使用穩成公司之「WINC ELL」商標，堪以認定。㈤綜上所述，被告前開辯解均要無足採。此外，復有家樂福臺中大墩店之九十三年四月七日發票一張（參他卷第三七頁）、九十三年四月二十六日之家樂福臺北南港店發票一張（參他卷第三八頁）、九十三年五月十七日之太平洋崇光百貨臺北忠孝店發票一張（參他卷第三九頁）、九十三年五月十八日之臺北捷運地下街發票一張（參他卷第四０頁）、九十三年九月二十九日之臺中縣佳佳精品店發票一張（參他卷第四一頁、第四二頁）、九十三年九月三十日之新竹縣竹東鎮之新小天地發票一張（參他卷第四三頁）、九十三年九月三十日之桃園縣八德市榮友商行發票一張（參他卷第四四頁）、九十三年十月一日之臺北紐約紐約忠孝店（即普羅旺斯實業股份有限公司）發票一張（參他卷第四五頁至第四六頁）在卷可資佐證。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。被告選任辯護人雖聲請傳訊證人即同喬實業股份有限公司（下簡稱同喬公司）負責人乙○○欲證明穩成公司也有委託同喬公司生產同款但較小型之智動車，以證明穩成公司提出本件告訴之動機一節，然證人甲○○到庭具結證稱伊係於九十年間曾委託同喬公司生產全球玩具反斗城之訂單，自九十一年後即未再委託，但有同意同喬公司開模生產並使用其「WINCELL」商標，由同喬公司支付使用模具及商標之權利金給伊等詞明確，並不否認確有被告選任辯護人所質疑之上情，惟此與本案被告是否侵害到穩成公司之商標權，核屬二事，並不影響本案之認定，茲不再予傳訊，附此敘明。四、查，被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中：㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡按商標法業經於九十二年五月二十八日修正，並於九十二年十一月二十八日公布施行，修正前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，業經修正為商標法八十一條第一款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，其法定刑度均為「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」，修正前商標法第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，業經修正為商標法第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，其法定刑度均為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。上開各修正條文並無變更，僅係犯罪構成要件略有修正，且修正後新法之條次有所變動，被告行為後，法律有變更，且所為依據修正前後法律，均構成犯罪，則依刑法第二條第一項前段之規定，比較新舊法適用之結果，仍應適用行為時之法律即修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條等規定。㈢又被告行為後，刑法第三十三條第五款亦於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。㈣被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照。㈤被告行為後，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條之二罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之修正前商標法第六十二條第一款之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之修正前商標法第六十二條第一款之罪處斷㈥被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。五、核被告所為，係犯九十二年五月二十八日修正、同年十一月二十八日公布施行前之商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪及同法第六十三條之明知為侵害商標之商品而販賣罪。公訴人雖漏未論列修正前商標法第六十二條第一款之罪名，及認被告就販賣部分涉犯現行商標法第八十二條之罪嫌；惟於起訴書犯罪事實欄二、（參起訴書第三頁第十二行至第十三行、第二十行至第二十一行）業已載明被告有於智動車之同一商品上使用「WINCELL」商標之事實，僅漏引所犯法條，並經本院審理時當庭告知其此部分法條，自得為本院所得審究；至被告雖坦承起訴書所載之九十一年十一月一日穩成公司取得「WI NCELL」商標權之後仍有繼續使用該商標生產智動車之行為，惟依起訴書所載係認被告自九十二年間起至九十三年三月十八日等不詳日期有販賣之行為，然被告確實販賣之時間暨何時生產該些智動車之時間則無法明確記憶，時空已久，亦無法強求被告回憶，而參諸被告應係接獲訂單後於相當時日隨即出貨始符生意交易常情，茲商標法於九十二年五月二十八日修正，同年十一月二十八日公布施行，茲認被告係於九十一年十一月一日穩成公司取得商標權後至九十二年十一月二十八日前（不含九十二年十一月二十八日當日）之某時為生產「WINCELL」商標智動車之行為，以求法律適用之一致，而認被告係犯修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪，並於起訴之基本社會事實內予以變更起訴法條。至公訴人起訴逾此範圍之販賣行為，並無積極事證可資證明，且如成罪亦與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，不另為無罪之諭知。又被告多次明知為侵害商標權之商品而販賣罪，時間緊接，手段相同，所犯基本構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條規定為連續犯，從一重之修正前商標法第六十三條規定處斷。又被告雖多次販賣上開侵害商標之商品，惟被告已無法記憶該些販售對象所販售之商品是否同一批生產，依現有事證亦無積極證據足資證明該些商品係分次生產，基於罪疑唯輕原則，茲認定被告係同一批生產並銷售多人，而只論以一修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同他人註冊商標之圖樣之罪。至被告於該次所接續生產有「WINCELL」商標字樣之智動車商品，則顯係基於單一犯意接續為之，仍屬單純一罪。至被告所犯前開二罪間，具有方法與目的之牽連關係，為修正前刑法所定牽連犯，依修正前刑法第五十五條規定從一重之修正前商標法第六十二條第一款之罪處斷。爰審酌被告明知在未取得穩成公司商標權人授權之情況下，擅自使用其商標權，生產進而販賣與穩成公司同一產品，削弱穩成公司在智動車市場上之競爭力，導致穩成公司投注生產智動車市場所耗費之人力、物力、心力全被吞噬，所受損失不可謂之不大，被告犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳，亦未賠償穩成公司所受損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本案係在九十六年四月二十四日之前所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應依該條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，減其宣告刑二分之一，並以修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，諭知如易科罰金之折算標準。六、公訴意旨另謂：被告自九十年四月間某日起，基於損害極高公司、穩成公司、甲○○利益及為自己不法利益之概括犯意，自行生產新型智動車，並出售佳佳精品店，而為違背任務之行為，致極高公司之己○○、穩成公司之甲○○無法履約，而生損害於極高公司、己○○、穩成公司及甲○○。又承前損害本人利益及意圖為自己不法利益之同一犯意，自九十一年六月二十四日以後某日起（應指於同年月二十四日會議紀錄以後某日起），未經穩成公司或甲○○之同意，於同一智動車商品上，使用「WINCELL」商標，並違背協議書之任務，未經雙方協議，即於九十一年九月一日片面調漲智動車之出廠價為三百九十元。後又於九十三年四月五日，將智動車出廠價調漲為美金十三點二元（約新臺幣四百三十六元），然同時期出售巧天工有限公司之翁埈道之價格僅為四百五十元，而為違背其契約任務之行為，致穩成公司因成本過高，受有無法順利履行供貨契約之重大損害。因認被告涉犯刑法第三百四十二條背信罪嫌。㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有四十年臺上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院著有六十九年臺上字第一五三一號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。又「刑法第三百四十二條背信罪之主體須為他人處理事務者，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任務。因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係。例如使用借貸契約之當事人乃單純之對向關係，借用人並非為他人處理事務，如其未依約定方法，或借用物之性質，使用借用物，僅生是否違反借用契約之問題，既非為他人處理事務之人，即與背信罪之成立要件不合。」（最高法院著有八十六年度臺上字第一四八一號判決可參；另同院七十一年度臺上字第七一三號、第二二九六號、七十二年度臺上字第三０四七號、第三七二０號、七十三年度臺上字第八四七號、七十八年度臺上字第四二三三號、七十九年度臺上字第四七五七號、八十二年度臺上字第二九七四號等判決意旨亦均有相同旨趣）。㈡公訴人認被告涉犯刑法背信罪嫌，無非係以起訴書證據清單（一）至（二二）各項記載為據。訊據被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊並未違反與穩成公司、極高公司間之約定，伊確實可以新模具製造智動車，且可以使用穩成公司之「WINCELL」商標於同一智動車商品上對外出售，並無背信犯行等語。㈢查，觀最早之八十九年十二月十九日極高公司向啟發公司訂購智動車之「訂購合約書」（參他卷第九頁），九十年五月十日極高公司、穩成公司、啟發公司、良聚公司締結之「產銷協定書」（參偵卷第一一八頁），乃至九十一年六月二十二日「協議書」（參他卷第三二頁），無非均在表徵極高公司或穩成公司或良聚公司向啟發公司「購買」以新舊模具製造之智動車，無一提及啟發公司係受極高公司、穩成公司、良聚公司等之委任，而為其等處理事務之字句。此觀八十九年十二月十九日訂購合約書第一、二行載「極高公司向啟發公司『訂購』貨品...... 」，九十年五月十日產銷合約書第三項載「乙方（啟發公司）...... 以每臺新臺幣三百六十八元之『純淨特惠售價』，供應給丁方（穩成公司）」，九十一年六月二十二日四方協議書第三項前段亦有「乙方同意以立協議書日之物價條件，以每件新臺幣三百四十八元整出貨『售予』甲方」之優惠價格等記載，顯見係為買賣且有繼續供給性質之契約足明。而九十年五月十日之產銷協定書第三項第三點約定「...... 如丁方（穩成公司）未達此保證出貨銷售量時，則不能享有該特惠價...... 」；九十一年六月二十二日四方協議書第三條後段亦約定「...... 如物價條件有所波動，則依比率調整另議之」等內容；啟發公司於九十一年八月十九日、九十三年四月五日提供給穩成公司之報價單（參偵卷第四七頁、第四九頁）均有調高為新臺幣三百九十元、美金十三點二元之情，顯見啟發公司除供貨予穩成公司外，確亦掌握價格方面之談判權，而非單方面的受穩成公司或先前極高公司之指示，為其處理事務，其履行先前供貨予極高公司，乃至其後供貨予穩成公司，均在履行其自己應盡之出貨義務，並非為他人處理事務至明。被告於九十五年十一月二十七日偵訊時亦供稱：「（民事關係的內容？）我記得他下訂單給我，我們幫他做成品部分。......（如何將玩具車交付給告訴人？）我們是以貨櫃地方是出貨到美國，當時告訴人要求我們交貨的地點是在美國。」（參偵卷第五四頁、第五五頁）；證人己○○於本院民事庭九十六年九月十日九十六年度重訴字第一五一號事件審理時亦具結證稱：「（新、舊模具是否由極高公司委託被告公司開發製造？）舊模具是極高公司委託被告公司開發製造，而新模具是因原告要求要大量生產以因應大訂單，才由兩造與極高公司一起商談，由被告公司開發製造該新模具，而費用是由原告公司付給極高公司，再由極高公司給付給被告。」等語（參調偵卷第三八頁背面）。被告主觀上亦不認為其係替穩成公司處理事務，證人己○○亦證稱被告之啟發公司係接受其等委託開發製造模具，費用則由穩成公司支付極高公司，再由極高公司支付啟發公司，亦非提及被告替穩成公司或極高公司處理事務至明。㈣雖告訴人依九十一年六月二十二日四方協議書第一條約定「甲方向丙方購買目前置於乙方處之三付模具，甲方同意繼續置放於乙方處，由乙方繼續生產使用」，而認被告有保管該新模具之義務。然被告係與穩成公司、極高公司達成協議，由其繼續替穩成公司以新模具製造智動車，穩成公司方將新模具放在被告啟發公司之工廠處，以方便啟發公司之製造及履行合約義務，尚難認被告有保管該新模具之義務與認知。㈤綜上所陳，尚無積極證據足資證明被告有受穩成公司或極高公司之委任，替其處理事務之事實，縱使被告於履約過程中有損害穩成公司、極高公司、己○○等人利益，亦難認被告該當刑法背信罪責。依現有事證被告此部分犯罪不能證明，本應依法為無罪判決之諭知，惟公訴人以此部分與前開已成罪違反修正前商標法部分具有修正前刑法牽連犯所定裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，九十二年五月二十八日修正、同年十一月二十八日公布施行前之商標法第六十二條第一款、第六十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項，修正前刑法第五十五條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所訂貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　16　　日刑事刑十庭審判長法　官　賴妙雲法官黃炫中法官江奇峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。書記官　童秉三中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　16　　日附錄法條：九十二年五月二十八日修正、同年十一月二十八日公布施行：第 62 條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。第 63 條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。 QA

臺灣臺中地方法院97年度易字第875號

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