97年度訴字第2042號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 09 月 19 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2042號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　洪嘉鴻律師陳坤榮律師盧永盛律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17359、19105號），本院判決如下：主文丙○○對於非主管或監督之事，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑柒年；褫奪公權伍年。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。犯罪事實一、丙○○於民國87年當選第14屆臺中市議會議員，並獲連任第15屆、第16屆臺中市議會議員迄今，有審查臺中市政府之預算、決算、議案，及就臺中市政府首長官員之政策發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。91年8月間，丙○○以其所負責經營之崇德村興業股份有限公司（下簡稱崇德村公司）名義，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處（下簡稱國財局中區辦事處）標得臺中市○○區○○段235地號第1錄土地（位在臺中市○○區○○路、松竹路交岔口，為文教用地）之委託經營案（合約期間自91年8月1日至96年7月31日）後，在該土地上興建其市議員服務處，並與友人合資開設海鮮餐廳。丙○○常至臺北縣林口鄉「鳳陽寺」參拜，並尊稱住持洪麗媚為老師。93年間，丙○○知悉洪麗媚有意在中部地區成立分寺之訊息後，乃向洪麗媚稱其已向國財局中區辦事處承租位於其上址服務處後方之一塊國有土地（即臺中市○○區○○段235 地號第2、3、4錄土地，緊鄰崇德拖吊場），可以合法出租予洪麗媚，作為「鳳陽寺」興建臺中分寺使用，其並可以協助興建廟宇，惟洪麗媚必須支付興建該廟宇之所有費用及每月新臺幣（下同）10萬元之土地租金予丙○○，洪麗媚因認為丙○○係虔誠信徒，乃予應允並委託丙○○負責興建廟宇乙事。94年初，洪麗媚至上址現場勘查，發現該處土地雖在丙○○服務處旁邊有一條通路（通往崇德路），惟若在上址興建「鳳陽寺」臺中分寺，該廟之正門係面向松竹路，而松竹路與該土地間經梅川隔開，亦即正面之出入口，因隔著梅川，無法通往松竹路，信徒之出入將不方便，乃向丙○○表示此問題必須解決，丙○○為使「鳳陽寺」臺中分寺得以按計畫興建，遂向洪麗媚保證其將會要求臺中市政府在梅川上興建一座橋樑，以便信徒出入，該橋樑並將命名為「鳳陽橋」，以彰顯「鳳陽寺」在此處弘法。94年3月18日，丙○○ 以崇德村公司之名義，向國財局中區辦事處提出「臺中市○○區○○段235地號第2、3、4錄土地（以下簡稱系爭土地）之國有非公用財產專案委託經營計畫書」，申請專案委託經營該國有系爭土地，經核准後，於94年5月1日與國財局中區辦事處簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，契約期間自94年5月1日至95年4月30日，內容載明：「崇德村公司應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作為違反法令之使用。委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申請興建建築區分所有建物或將委託經營土地做為法定空地。未經國財局中區辦事處同意，不得將委託經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營。若有違反，國財局中區辦事處得終止契約。」。丙○○雖明知系爭土地為「文教區」，僅能供⒈藝術館、博物館、社教館、科學館及紀念性建築物，⒉學校，⒊體育館、集會所，⒋與其他文教有關，並經縣市政府審查核准之設施用，且本件因契約時間僅有一年，國財局中區辦事處依規定不核發土地使用權同意書供申請人做為申請建築執照之用，意即申請人不得興建地上物使用，也不得將系爭土地之經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營，卻仍違反法令規定及契約約定，執意在系爭土地上興建違章廟宇，作為「鳳陽寺」臺中分寺之用。嗣洪麗媚應丙○○之要求，於94年4月10前往系爭土地參加動土儀式時，支付150萬元現金（包括第1年之租金每月10萬元共120萬元及監工費30萬元），於94年9月8日至臺中商業銀行北屯分行開立帳戶存入100萬元後，將存摺、印章交付丙○○自行提領，於94年10月間某日交付50萬元，於95年3 月3日匯100萬元，於95年7月13日匯380萬元等款項予丙○○，供興建該廟宇之用，總金額遠超過丙○○初時對洪麗媚所預估之300多萬元興建費用。二、丙○○負責在系爭土地上興建廟宇做為「鳳陽寺」臺中分寺後，為在梅川上興建一座橋梁供「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，竟基於圖自己不法利益之犯意，對於非屬其市議員主管或監督之事務，明知違背宣誓條例第6條第1款「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」、臺中市議會組織自治條例第22條「議員不得參與個人利益相關議案之審議及表決」、公務員服務法第6條「公務員不得假藉權利，以圖本身或他人之利益」、公職人員利益衝突迴避法第7 條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等法令，卻仍利用其市議員之身分，於94年6月17日，在臺中市議會第15屆議員第7次大會第18次會議中，以「北屯（崇德）拖吊場現有20部拖車，每天拖吊車輛有200臺以上，每臺車皆有防盜器引起之噪音擾人甚鉅」為理由，與受其請託但不知情之市議員丁振嘉、何文海、劉春財三人共同提出「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，欲以此議案使臺中市政府在梅川上興建橋樑，供其所興建之「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，該議案並如其所期於該次臺中市議會中通過。該議案通過後，臺中市議會即函請臺中市政府辦理，由臺中市政府建設局養護課（現已改制為建設處養護科）人員陳正峯、甲○○負責承辦本件橋樑之設計、規畫及招標事宜，並通知丙○○、農田水利會、臺中市交通隊、交通局交通規劃課、交通局風管課之人員，於94年8月19日上午10時許，至現場會勘。會勘當日，參與會勘之人員先至丙○○位於臺中市○○路之服務處（即丙○○預計興建廟宇地點旁）集合，再由丙○○及陳正峯、甲○○帶領其他單位之人員至松竹路會勘，會勘過程中，丙○○強勢指定橋樑興建之位置，坐落在松竹路靠近崇德路處（即橋墩之坐落地點，一端為松竹路，另一端為跨越梅川之丙○○向國財局中區辦事處所承租預計興建鳳陽分寺之土地），而非松竹路靠近拖吊場處，並隱瞞其在橋樑興建位置之另一端將要興建廟宇之事實，參與會勘之崇德拖吊場之使用單位即臺中市交通隊代表陳良套向丙○○反應「並無興建第二出入口之必要，有關民眾安寧部分會檢討改進，且因為人力不足，如真增設第二出入口，是否可將原來的出入口封掉，以徹底解決丙○○所認為之噪音問題」之意見，但不為丙○○所接受。會勘後，參與會勘之人員回丙○○前開服務處，討論會勘情形及書寫會勘紀錄，在討論之過程中，與會之會勘單位人員大多表示沒有興建本座橋樑必要之話語，丙○○即以議員強勢之口吻表示「如果各單位無法作決定的話，要找各單位主管來談」等語，致與會之臺中市政府各單位人員，因為懼於丙○○議員之身分，而未再發言，主辦單位建設局養護課之承辦人員甲○○為緩和現場氣氛，遂表明先由養護課提出橋樑規劃設計，送各單位表示有無意見後，再決定是否興建橋樑，因此會勘紀錄上僅載明俟車行橋樑奉核准興建時，各單位再配合辦理之簡單意見。臺中市政府建設局養護課因為本件橋樑之興建案，係臺中市議會所提案交辦，丙○○又強勢要求應予興建在其所指定之位置，遂繪製車行橋樑平面圖與初步規劃送農田水利會同意，並行文與相關單位均未表示意見後，即簽核上級長官批示，依政府採購法於95年4月21日辦理公開招標，由威盛土木包工業有限公司以131萬5000元標得本件工程，於95年5月2 日開工，95年6月23日完工，並由丙○○命名為「鳳陽橋」。完工後，臺中市政府建設局養護課多次通知拖吊場使用單位即臺中市警察局交通隊依會勘結論增設出入口，惟交通隊實際勘查後，以「⒈拖吊車行駛路線須經過私人承租地，且該地沒有既成道路拖吊車出入不便，⒉橋面僅352公分，拖吊車須行駛至松竹路內側車道才能轉彎進入該橋，易造成交通阻塞且違反交通法規，⒊崇德拖吊場圍籬臨近梅川約有180公尺，但通行橋樑卻設在私人承租地旁梅川上，顯有不妥，⒋本局並未提議設置車行橋樑及出入口，且砂石車、大客車如需行經該橋樑是否可以承受及通行？⒌崇德拖吊場在崇德八路已設有出入口，且大門前有停車場供領車民眾停置，顯無必要於松竹路再設置出入口增加門禁管制人力負擔，⒍96年度未編列設置出入口預算。」等理由，表示礙難照辦。是以上開橋樑興建完成後，迄今仍未作為拖吊場之出入口使用，僅供作丙○○所興建廟宇之出入口使用。丙○○圖自己不法之利益包括工程發包費131萬5000元、工程管理費8萬8000元（起訴書誤載為6萬8000元）、空污費1萬2000元，總計141萬5000元（起訴書誤載為139萬5000元）。三、丙○○違反前開與國財局中區辦事處簽訂之契約內容及都市計畫之規定，在系爭土地上進行廟宇之興建中，遭人檢舉，國財局中區辦事處勘查屬實後，即函請崇德村公司自行拆除地上物，並函請臺中市政府處理該違章建物，臺中市政府接獲臺中市北屯區公所之查報單後，亦發違章建築拆除通知單予崇德村公司，該興建工程因而一度停工。洪麗媚自94年4 月10日起至95年3月3日止共交付丙○○400萬元（詳如前述）後，得知「鳳陽寺」臺中分寺係違法興建，即以身體不適為由，向丙○○表示其不要到臺中主持分寺，丙○○聞後表示，若洪麗媚不來主持分寺，將使丙○○名譽受損，而要求洪麗媚再支付380萬元之工程款，且無條件拋棄該廟宇之所有權利，洪麗媚為擺脫丙○○，即予應允，而於95年7月13 日，與丙○○簽立「委託契約終止協議書」，拋棄該「鳳陽寺」臺中分寺之權利，任由丙○○處理，並匯380萬元予丙 ○○。丙○○興建該廟宇雖然一度停工，但並未將所興建之建築物拆除，且繼續興建，國財局中區辦事處復多次行文通知崇德村公司，要求自行拆除，並請臺中市政府依權責處理，臺中市政府亦多次勒令停工及發違章建築拆除通知單，於95年4月30日與國財局中區辦事處之前揭契約期限屆滿後，國財局中區辦事處並發函請求恢復原狀交還系爭土地，以免法究，惟丙○○均未予理會。而臺中市政府因尚有其他影響公共安全之違章建物需優先處理，故暫未處理本件違章建築案。適丁○○於95年11月間，因其經營之「五路武財神廟」遭法院拍賣，急欲覓尋適當地點遷建「五路武財神廟」，在得知丙○○所興建之廟宇已經完工，乃向丙○○詢問是否可以讓渡上開廟宇，丙○○明知系爭土地所興建之廟宇係違章建築，國財局中區辦事處已多次函催拆屋、還地，臺中市府並已列管欲拆除，卻意圖為自己不法之所有，向丁○○佯稱該廟宇係由其出資建造，土地是向國財局中區辦事處所租用，租期自96年1月至97年1月，其可將該地上物讓渡給丁○○，待丁○○所遷建之廟宇辦妥寺廟登記之後，其可以出面協助丁○○再向國財局中區辦事處繼續租用該土地等語，並隱瞞國財局中區辦事處及臺中市政府迭次函催拆除地上物、交還系爭土地之事實，丁○○因急於遷建「五路武財神廟」，且信任丙○○係市議員，遂信以為真而陷於錯誤，於96年2 月12日，在其臺中市北屯區○○○○街12號住處，與丙○○簽訂讓渡契約書，並開立金額計550萬元之支票數張（全部均有兌現）予丙○○，以讓渡取得前述已完工之廟宇，並以為「鳳陽橋」係私人所建，而將之改名為「財神橋」。嗣於96年6月28日遭臺中市調查站約談始知悉受騙，並於收到臺中市政府通知其自行搬遷拆除之公文後，於96年年底自行將該廟宇拆除完畢。四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案洪麗媚、甲○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、蕭曉文、丁○○、丁振嘉、何文海、劉春財等人於調查局人員詢問時之陳述及本案其他所引用之供述證據，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案所引用之證人洪麗媚、甲○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、蕭曉文、丁○○於偵查中以證人身分具結後接受訊問時，向檢察官所為之陳述，被告及辯護人已於本院獲得詰問證人甲○○、丁○○的機會，而未曾要求詰問其餘證人或與之對質，且未提及或釋明上開供述有何顯不可信之情況，自具有證據能力。㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠、訊據被告丙○○，固坦承①其為崇德村公司之名義及實際負責人，②於93年間，建議洪麗媚在系爭土地上興建鳳陽寺臺中分寺，③於94年5月1日與國財局中區辦事處訂立系爭土地之委託經營契約，期間自94年5月1日至95年4月30日，④主動請託臺中市市議員丁振嘉、何文海、劉春財與其共同提出「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，⑤94年8月19日進行現場會勘時，其有參與並建議在本件興建橋樑處興建系爭橋樑，⑥橋樑名稱「鳳陽橋」是根據其之建議所命名，⑦在系爭土地上由洪麗媚負責出資其負責興建之廟宇建物，係未經合法申請核准之違章建物，⑧其有收到國財局中區辦事處自94年10月17日起多次要求崇德村公司自行拆除該廟宇建物之通知，⑨於委託經營契約期滿後，其有接到國財局中區辦事處多次要求崇德村公司自行拆除該廟宇建物並交還土地之通知，⑩其有收到臺中市政府多次要求崇德村公司立即停工並拆除違建之通知，⑪其有於96年2月12日與丁○○訂立讓渡契約書，並收受丁○○所交付金額計550萬元之支票數張等事實。惟否認提案興建本件橋樑係為供「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，並否認有詐騙丁○○之意圖。辯稱：崇德拖吊場附近有臺中市北屯區公所及戶政事務所，很多民眾向伊反應到該些處所洽公時，會受到被拖吊車防盜器聲音的影響，其才會建議興建橋樑增設拖吊場第二出入口，以避免拖吊車經過該些公務機關，且係於該議案經市議會通過後，洪麗媚於94年6月9日來臺中，其才將要興建橋樑之事告訴洪麗媚；又其所以會建議在本件興建橋樑處興建橋樑，係因該路段僅有該處有一個空間，其他地方都是大樹綿密，如果為興建橋樑而砍除該些綿密大樹，勢必遭環保團體抗議，橋樑建造完成後，臺中市政府承辦人員請承包商轉知其命名，其即命名為「鳳陽橋」，因為其認為鳳陽係神佛取的名字，應該很好；再其係接到國財局中區辦事處通知後才知道系爭土地不能興建地上物，且其接到臺中市政府拆除通知後，其有請求承辦單位暫緩拆除，承辦單位答覆會盡量，並說臺中市現在有很多違章建築，有影響公共安全的才會優先拆除，其因此自信依臺中市拆除違章建築之順序及速度，三、五年內應該還不會拆到該廟宇，其才會將該廟宇讓渡給丁○○，讓渡時，其有跟丁○○說國財局中區辦事處同意其繳納補償金至96年底，並口頭同意其繼續以繳納補償金之方式使用系爭土地，及臺中市政府通知要拆除違章建築，但其估計應該五年以後才會拆到等事，且其向丁○○收取550萬元後，還支付後續工程款185萬9千多元，其再自掏腰包將賸餘之364萬1千元補到460萬元分二次匯給洪麗媚，其還買了一個82萬元之天公爐給丁○○之寺廟使用云云。另辯護人辯稱：本件橋樑係被告依法提案經臺中市議會通過後，由臺中市政府相關單位會勘、繪圖、撥款、公開招標完成法定程序而設置，並無何違背法令之處，且臺中市政府係認確有建設之必要及符合公共利益，始同意興建，並於總預算內編列相關預算支應，自無圖利自己可言，況本件標的金額甚小，被告斷無僅為貪求蠅頭小利，而甘冒如此重罪之理；又因檢調人員偵辦本案，致國財局中區辦事處力促被告搬遷，被告乃請丁○○另覓他處蓋廟安置，經協商後被告退500萬元給丁○○，且丁○○委託他人拆除廟宇也獲55 萬元之補償金，從而丁○○原以550萬元受讓該廟宇，嗣因無法繼續使用，共取回550萬元，並未受有損害等語。㈡、按臺中市議會組織自治條例第4條規定：「本會議員應於上屆任期屆滿之日，依宣誓條例規定宣誓就職」，宣誓條例第6條第1款規定：「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」，臺中市議會組織自治條例第22條規定：「議員不得參與個人利益相關議案之審議及表決」，公務員服務法第6條規定：「公務員不得假藉權利，以圖本身或他人之利益」，公職人員利益衝突迴避法第7條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。次按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪係以「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件，而所謂「明知」，係指主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，所謂違背法令之「法令」，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內，又利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方屬相當，而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（參最高法院92年度台上字第522號、96年度台上字第5348 號判決要旨）。㈢、經查，證人洪麗媚於調查站人員詢問及檢察官偵訊時一再證稱：「丙○○在93年間分寺興建中即多次表示，將會蓋一條橋供分寺的信眾出入，分寺的交通進出不是問題」、「丙○○於95年5、6月間曾叫我至他服務處指責我不到臺中主持鳳陽寺臺中分寺害他名義受損，強迫我另外支付380萬元，並要我放棄興建之建物所有一切權利，要我簽名蓋章，我迫於無奈又不敢再與丙○○有任何瓜葛，所以簽下協議書」、「（問：妳證稱丙○○在93年間分寺興建中即多次表示，將會蓋一條橋供分寺的信眾出入，分寺的交通進出不是問題，丙○○係如何保證？）答：他說他有辦法處理，叫我不必擔心，將來所蓋橋樑會以鳳陽橋來命名，以彰顯鳳陽分寺在此弘法」、「丙○○於91、92年間在說服我在前述地點興建分寺時，當時我認為要興建分寺，分寺出入問題必須解決，丙○○即多次向我保證他將會要求臺中市政府蓋一座橋樑提供分寺的信徒出入，以解決分寺的交通問題，而且認為丙○○具中市議員身分，應有此能力」、「丙○○在94年4月10日動土之前就向我保證他將會要求臺中市政府蓋一座橋樑提供分寺的信眾出入，以解決分寺的交通問題，我認為丙○○具臺中市議員身分，應有此能力，所以我才會同意出資在該處興建分寺」、「他的服務處旁確實有一條道路，但是他跟我說，如果從這條路進去，會從所興建廟宇的後方進入，所以他才說要在溝渠上建一座橋，以供廟宇出入，因為等廟宇興建後，廟的正門才可以對到出入口」（參他字卷一第6頁背面、40、41、153頁、他字卷二第136、131頁筆錄）。此核諸證人洪麗媚於95年7月13日與被告簽立之委託契約終止協議書內記載：「洪麗媚尚要支付被告380萬元做為未付工程款之尾款結清，洪麗媚無條件拋棄就本案已興建之建物一切所有權利，並同意任憑被告自行處理」之不合理約定、洪麗媚於95年7月13日匯380萬元給被告之林口鄉農會匯款申請書、洪麗媚之平時記事簿記載：「94年4月10日（農曆3月2日），早上8點出發到臺中‧‧‧，馬上又到游議員那邊去，下午1時30分準時動土，國曆5月1日要起基，蓋好也要幾個月後‧‧‧」等字（參第00000000000號調查站卷第41-42頁、他卷二第174頁證物袋），及被告將橋樑名稱命為「鳳陽橋」等情，可信洪麗媚前揭所言為真。本件被告為使洪麗媚在臺中成立鳳陽分寺，可謂用盡心力，包括向國財局中區辦事處申請系爭土地之經營權，向洪麗媚保證將要求臺中市政府在梅川上興建一座橋樑供鳳陽分寺使用，於國財局中區辦事處及臺中市政府通知拆除已建之建物時，不予理會且頑強續建，於洪麗媚表示不願意到臺中成立分寺時，認為有損其名譽，且要求洪麗媚再付380萬元並拋棄對該建物之一切權利，足徵被告已將興建「鳳陽寺」臺中分寺當成其自己亟欲完成之事情，於洪麗媚改變心意不配合到臺中主持分寺時，甚至做到使洪麗媚寧可花錢並拋棄全部權利只求完全擺脫被告之程度，被告提案興建本件橋樑之主觀意圖係為其所興建之該廟宇方便進出松竹路，已灼然可見。㈣、次查，①證人甲○○於調站人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「（問：據本站調查前述鳳陽橋之國有土地，係由丙○○市議員向國有財產局所租用，你所設計之前述車行車道係設在丙○○租用的土地上，顯有圖利丙○○之嫌，你作何解釋？）答：前述車行車道係提供給崇德拖吊場拖吊車使用，而且我也不知道該土地係丙○○所租用」、「依臺中市政府一般的工程規畫，所設計施工之AC路面之連絡通道若在非屬臺中市政府之土地上施工，所進行設計施工之前必須要取得土地所有權業主之書面同意，其流程為在辦理施工設計之前須以公函知會土地所有權業主，待業主回函同意後再進行辦理設計施工」、「我所設計施工之長50公尺、寬5.1公尺之車行通道並沒有取得土地所有權業主之同意，因為我認為該土地雖非臺中市政府所有，但是係規劃為文教用地，該土地應係政府所有，所以我並沒有查詢土地所有權業主為何，就直接進行設計規劃了」、「（問：於94年8月19日會勘前，丙○ ○有無先與你們聯絡過？）答：有，在議會提案後，丙○○有跟我們聯絡，並說這個拖吊場要多蓋一個出入口」、「丙○○確實多次有來找我，給我壓力，會勘前，丙○○有打電話給我，告訴我橋樑大概的興建位置，並要我依照議會的提案辦理，會勘後，他有來找過我二、三次，並問我本件橋樑的興建辦的如何」、「（問：在本件橋樑的興建過程中，有無對丙○○所提出的橋樑興建位置提出質疑？）答：有，但他沒有說理由，且與會的人員雖然於會勘當時，對於興建的地點有意見，可是於會勘紀錄載明並宣讀後，大家也未表達反對意見」、「（問：為何於會勘時，你對丙○○所提出的橋樑興建位置有提出質疑？）答：因為我覺得既然要供拖吊場使用，為何不靠近拖吊場一點，但是丙○○還是堅持要蓋在那邊」（參他卷一第66頁、他卷二第151、154頁、他卷一第93頁、他卷二第161、第17359號偵卷第68頁筆錄），於97年8月8日在本院復具結證稱：「（問：你說你之前說在8月 19日會勘之前，丙○○有跟你們聯絡，並說這個拖吊場要多蓋一個出入口，是否有這回事？）答：有，他有打電話來」、「（問：當天的訊問中，你又跟檢察官說事實上是丙○○有先告訴我們要施作橋樑的位置，是否如此？）答：對，大概位置」、「（問：你所謂的先，是指在會勘那天之前？）答：在電話中有先講到離路口過來多遠這樣」、「（問：你在同日的偵訊中，檢察官問你，有無受到丙○○的壓力，你說在提案後，丙○○一直催促我們，請問他是如何的催？頻率？）答：他有打電話來，叫我們趕快辦會勘」、「（問：你剛剛說你不知道橋樑跨越的那邊空地是屬於國財局的，但是丙○○他之前在調查局做筆錄的時候，有說他要去會勘之前，就有跟你講那個土地是他向國財局承租的？）答：他確實沒有跟我講」（參本院卷第94頁筆錄）。②證人即參與94年8月19日會勘之臺中市警察局交通隊拖吊分隊副主管陳良套於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「該次會勘時間自94年8月19日上午10時一直到中午12時左右，主要原因是我當場曾向丙○○表達崇德拖吊場在崇德八路口已有大門口出入，無須再增設出入口，且崇德拖吊場人力單薄及人力調度吃緊，基於車輛進出管理方便，根本無須另設新的出入口，對於丙○○議員所反映拖吊車防盜器影響附近安寧之事，警察局拖吊場會檢討改進，不需以增闢出入口解決，但是丙○○議員並沒有採納我的建議，而堅持要在松竹路該橋樑位置增闢第二出入口作為解決拖吊車防盜器影響附近安寧之方案，我因礙於丙○○的強力主張，渠為市議員身份，因此最後現場折衝協商後，決定由承辦單位建設局針對橋面位置、長寬、結構等設計規劃後，再將平面圖及簽文會簽各單位，再決定是否興建」、「事實上，換一個出入口還是會有噪音，只是影響的人不同而已，且我有跟丙○○建議過，但他說那是我們的事，他不管，他只要在松竹路有架設橋樑就好了」、「他確實有說，如果我們沒辦法決定的話，他要找各單位主管來談，我當時就跟他說，是否請我們隊長過來，但他說不用，到時他會自己去處理」（參他卷一第173頁、第17359號偵卷第126頁筆錄）。③證人即參與94年8月19日會勘之臺中市政府交通局風景區管理課技士廖吟梅於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「就我印象所及，現場會勘時丙○○議員非常積極介入，並指定橋樑位置必須設置在松竹路上並靠近崇德路，當時丙○○提出的理由係指拖吊場原來的出口，因拖吊車輛出入，警報器聲響太大，影響附近居民安寧及鄰近之北屯區公所辦公，而要求另行選定靠近松竹路側居民較少的地點，增設出入口，惟必須跨越農田水利會的溝渠 (梅川)，因此必須建造橋樑以利拖吊車輛出入」、「因為我們單位與拖吊場的業務上有一定的關聯性，所以我有問陳良套，如果興建該座橋樑，是否適當，他當時給我的意見是不認同，他覺得沒有必要，感覺係因為議員的壓力，他感到為難」、「於會勘結束後，我們有去丙○○的服務處討論會勘意見，一開始確實有認為沒有興建橋樑必要之聲音出來，丙○○有用比較強勢的口吻告訴大家，如果我們無法作決定，他就要找各單位主管來談」（參他卷一第47頁、第17359號偵卷第188頁筆錄）。④證人即參與94年8月19日會勘之臺中農田水利會潭子工作站副管理師楊克仁於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「該橋樑位置是由丙○○於會勘前即先行決定，至於其如何選定我不清楚，但我在會勘現場時，對丙○○所選定的橋樑地點及橋樑寬度有所疑羲，因該拖吊場現場經會勘後，我認為並不需要另行開設第二出入口，現場亦沒有丙○○所稱之噪音狀況，且丙○○選定的地點位在其服務處後方之梅川上，橋面又僅需規劃單線通車，而非拖吊進出所需之正常寬度及雙向通行，明顯為使用公家資源供其私人使用、圖利自己而申請的建案，會勘現場我發現前述問題，即當場表示反對意見，並一再向市政府參與會勘單位之人員表示該座橋樑之申請興建，顯然違法，不應該予以同意，當時市府會勘人員亦有多人同意我的意見，但丙○○以市議員的身分，以施壓的語氣向市府參與會勘的官員表示，若渠等不同意，將找各單位的主管解決」、「當時我告訴他們最好不要興建，因為很明顯，丙○○是要圖自己的私利，他們也認同我的意見，可是不敢做反對意見」、「原本大家有表達沒有興建必要的意見，但因為丙○○表明要找各單位主管，所以大家就沒有再表達任何意見，後來承辦單位有問各與會單位的意見，各單位才僅就其主管的事務來表達意見，而未針對是否興建表達意見，我當時也只表明農田水利會的意見」（參他卷一第50背面-51頁、第17359號偵卷第115、116頁筆錄）。⑤證人即參與94年8月19日會勘之臺中市政府交通局交通規劃課人員李建昌於檢察官偵訊中證稱：「我記得陳良套確實有說因為人力問題，認為沒有興建橋樑之必要，但丙○○還是決定要蓋」、「在丙○○服務處，大家確實有表達沒有興建橋樑之必要，而丙○○確實也有說，如果我們沒辦法決定的話，他要找各單位主管來談，建設局的承辦人也有說等詳細繪圖後，再會各單位，以決定是否興建」（參第17359號卷第200、202頁筆錄）。以上證人所言互核相符，並與被告前揭坦承之部分事實一致，渠等所言應該為真，堪以採信。而綜渠等所言，可知被告強勢堅持本件橋樑必須興建，並指定橋樑之興建位置，且於會勘人員表示無興建必要之意見時，放話要找渠等主管溝通，使在場之人員均因被告議員之身分，而不敢再表示其他意見，被告於會勘前曾打電話告訴承辦人員甲○○橋樑的興建位置及叮囑要依照提案辦理，會勘後又去找甲○○二、三次，關切興建本件橋樑的辦理情形，復未表明本件橋樑跨越的一端空地係其向國財局中區辦事處所承租的。茲被告果係因民眾反應受到被拖吊車防盜器聲音的影響，才提議興建橋樑增設拖吊場第二出入口，則該橋樑是否有興建之必要，理應尊重相關單位之評估，其興建位置更應由相關單位依據解決問題之效能、可行性、可能產生之負面影響種種因素去考量決定才是，顯不宜由被告擅自指定，惟被告不僅堅持要興建，並擅自指定不適合當拖吊場出入口（詳如後述），卻方便該廟宇進出松竹路使用之興建位置，且強力監督興建之進程，其行為顯與常情有違甚明，另本件橋樑之一端係跨越在系爭土地上，將來開闢第二出入口時，也必將使用系爭土地之一部分當車道，被告竟未告知承辦人員，系爭土地係其向國財局中區辦事處所承租，默默承受其繳納租金取得使用權之土地一部分供拖吊場免費使用，其司馬昭之心已不言可喻。㈤、又查，本件橋樑於95年6月23日完工後，臺中市政府多次發文給臺中市警察局交通隊配合辦理設置出入口（參他字卷一第21頁臺中市政府建設局95年8月17日中建養字第0950013953號、第114頁95年8月25日中建養字第0950013953號函），而臺中市警察局交通隊直到96年5月25日方至現場配合承辦單位會勘，會勘結果，臺中市交通警察隊表示：「⒈拖吊車行駛路線須經過私人承租地，且該地沒有既成道路拖吊車出入不便，⒉橋面僅352公分，拖吊車須行駛至松竹路內側車道才能轉彎進入該橋，易造成交通阻塞且違反交通法規，⒊崇德拖吊場圍籬臨近梅川約有180公尺，但通行橋樑卻設在私人承租地旁梅川上，顯有不妥，⒋本案係由市議員提案，議會決議，本局並未提議設置車行橋樑及出入口，且拖吊場目前代表保管車輛包括砂石車、大客車，如需行經該橋樑是否可以承受及通行？⒌崇德拖吊場在崇德八路已設有出入口，且大門前有停車場供領車民眾停置，顯無必要於松竹路再設置出入口增加門禁管制人力負擔，⒍96年未編列設置出入口之預算。」等意見（參他卷一第117頁會勘紀錄），而迄未設置出入口。另臺中市警察局於97年7月4日以中市警交字第0970047625號函覆本院記載：「⒈小客車能通過橋樑寬度約250公分，大客車實際寬度約250公分，該橋樑寬度352公分，尚足以通過，惟需加大車輛轉彎半徑，俾與橋樑平行始得避開橋墩順利通行。⒉松竹路與崇德路3段路緣至該橋橋墩距離為32公尺，松竹路單向路寬（快、慢車道）為16.5公尺，拖吊車拖吊自小客車總長度為12公尺，橋樑實際面寬為352公分，故拖吊車拖吊違規自小客車，如欲從松竹路進入該橋，拖吊車勢必要採S型行駛，先駛入松竹路內側快車道，待拖吊車車身與橋樑平行，始能右轉進入該橋。⒊該橋橋墩往西側距離拖吊場圍牆為50.5公尺，橋墩往北距離拖吊場圍牆為66公尺，且圍牆內仍有長52.4公尺、寬89公尺（面積4628平方公尺）之私人向市府承租之土地，拖吊車行駛橋樑欲進入拖吊場路線須通過市府公有地及私人承租土地，且該址並無其他既成道路可供改道通行。⒋該橋樑設置地點距離崇德路、松竹路口僅32公尺，拖吊車欲進入該橋面時，因需先駛入松竹路內側快車道始予垂直右轉進入該橋，均占用快、慢車道，除易造成松竹路車流交通阻塞外，且勢將違反道路交通管理處罰條例第48條第1項第4款〈在多車道右轉時，不先駛入外側車道〉之規定」等字（參本院卷第55-56頁）。顯見該橋樑之寬度雖然可供拖吊車拖吊違規車子通過，但其寬度、位置卻極不適合設立拖吊場之出入口，致臺中市警察局交通隊於該橋樑完工近一年期間，遲未配合辦理設置拖吊場出入口，而被告於該橋樑興建前及興建中均汲汲關切（詳如前述），但於橋樑興建完成後，交通隊未配合辦理出入口，令其提案目的無法達成時，卻未有任何證據顯示其有積極解決問題促其完成之行為，此益徵被告當初提議興建該橋樑之目的，係為供「鳳陽寺」臺中分寺可從正門進出松竹路無訛。㈥、再查，①崇德村公司與國財局中區辦事處所訂立之國有非公用財產委託經營契約記載：「期間自94年5月1日至95年4月 30日。崇德村公司應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作為違反法令之使用。委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申請興建建築區分所有建物或將委託經營土地做為法定空地。未經國財局中區辦事處同意，不得將委託經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營。若有違反，國財局中區辦事處得終止契約。」（參他卷一第123-125頁）。②證人即國財局中區辦事處改良利用課人員蕭曉文於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「本契約期滿後本處以95年5月17日臺財產中改字第0950013561號函通知崇德村公司應將土地恢復原狀交還，丙○○遂向本處陳情尋求前述土地地上建物合法使用的補救方式，惟經本處審查後認定該建物不符規定屬於違章，應予拆除」、「因為我們發現他沒有拆除建物，所以我們於95年5月17日、95年9月11日有發函要他們回復原狀，否則依法處理，並向他們追繳使用補償金，但只有繳納使用補償金，並未將上開土地返還給國有財產局，也未拆除上開建物」、「我們本來希望他自行拆除返還該地，但後來發現他對我們的公文置之不理，臺中市政府也表明已經發拆除通知，所以我們準備要提起民事訴訟，另外我們於96年3月間已經函送給臺中市警察局第五分局偵辦」（參他卷一第120頁、他卷二第9-10頁筆錄）。③ 國財局中區辦事處於與崇德村公司就系爭土地委託經營契約屆滿後，曾於95年5月17日以臺財產中改字第0950013561號、95年9月11日以臺財產中改字第0950025743號、96年1月15日以臺財產中改字第0960000254號、96年1月3日以臺財產中改字第0950037969號函催崇德村公司儘速拆除地上物交還土地，並表示不再同意辦理委託經營（參他卷一第143、144、145頁、第17359號偵卷第153頁），於96年6月7日以臺財產中改字第09600151411號函請臺中市警察局第五分局制止崇德村公司無權占有系爭土地之不法行為（參他卷一第151頁），證人蕭曉文於96年4月30日曾簽請主管核准委任法律顧問代理國財局中區辦事處對崇德村公司提起拆屋及返還系爭土地之民事訴訟（參第17359號偵卷第148頁）。④崇德村公司於系爭土地委託經營契約屆滿後，雖有向國財局中區辦事處繳納自95年5月1日至96年12月31日之使用補償金計152萬5504元，惟國財局臺中區辦事處於97年8月1日以臺財產中改字第09700094861號函覆本院記載：「於契約屆滿後至騰空交還土地期間應屬無權占用非為不定期租賃關係，即便崇德村公司追繳使用補償金亦非同意使用本案土地」（參本院卷第73頁）。⑤臺中市政府於94年10月25日以府都管字第09401950681號函通知崇德村公司在系爭土地上之違章建築應立即停工，於94年11月22日以府都管字第0940220113號函覆國財局中區辦事處「系爭土地上之違章建築，本府以94年11月17日府都管字第0940210009號函發違章建築拆除通知單予違建人崇德村公司在案」（參第17359號偵卷第167、168頁）。⑥證人丁○○於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「丙○○招攬我讓渡前述四棟地上建築物時，明確向我表示，該土地他向國有財產局租用期間是96年1月至97年1月，丙○○並向我表示，等到五路武財神寺廟登記完成時，我可以直接向國有財產局承租該土地，我信以為真，才向丙○○以550 萬元之價格讓渡地上物，如果我知道國有財產局不願意續約，並且持續以公文要求丙○○拆屋還地之狀況時，我絕對不可能向丙○○讓渡地上物，而會另行覓地遷建五路武財神廟」、「一開始我並不知道他這個地並沒有向國有財產局續約，我如果知道的話，就不會向他買，因為他跟我說，他的租約到97年1月，等我寺廟登記完成後，他要向國有財產局續租該土地，所以我才相信他」（參他卷二第69、95頁筆錄），於95年8月8日復在本院具結證稱：「（問：你當時是有打算長期在該處經營廟宇？還是只是讓神明暫時有個安放的地方？）答：長期經營」、「（問：假使你知道鳳陽分寺會被拆掉，你會不會承租？）答：不會」、「（問：方才你說知道廟土地是國財局，也知道廟沒有保持登記，你怎麼會向丙○○買這個廟？）答：他說土地可以租很久」、「（問：他有跟你講他跟國財局的租約到何時？）答：他說可能10年」、「（問：你之前於調查站製作筆錄時，及96年12月6日偵訊中你說丙○○確實有跟你講土地是向國財局承租，並且說租期是從96年1月到97年1月，是否屬實？）答：我有講這些話，而且事實也是如此」、「（問：既然如此，為何剛剛檢察官在問你的時候，你說丙○○跟你講那塊土地還可以用大概10年？）答：他跟我說一年一租，還可以再租10次」、「（問：你要向丙○○買這座廟的時候，丙○○有無跟你說這座廟是違建，國財局在催拆，市政府也在催拆？）答：沒有」、「（問：你不能使用這座廟，有無計算過損失多少？）答：大約1500萬元」、「（問：為何這麼多錢？）因為裡面還有裝潢，還有地板磨石等等」、「（問：你剛才說損失 1500萬元是如何計算？）答：是指我花掉的，並不包括買廟的550萬元」（參本院卷第25-30頁筆錄）。綜上可知，國財局中區辦事處將系爭土地委託被告經營時，因時間僅有一年，依約定不可興建地上物，被告違約興建地上物經國財局中區辦事處發現後，國財局中區辦事處即多次發函通知被告自行拆除，並函請臺中市政府依法拆除該違章建築，臺中市政府亦通知崇德村公司應立即停工並自行拆除該違章建築，於委託經營契約屆滿後，國財局復多次發函通知被告自行拆除地上物並交還土地，於被告置之不理後，即函請臺中市警察局第五分局偵辦，且準備要提起民事訴訟請求崇德村公司拆屋及交還系爭土地，雖然國財局中區辦事處於契約屆滿後，仍向崇德村公司收取補償金，惟其乃無權占有之補償金，並非同意崇德村公司繼續使用系爭土地，又丁○○以550萬元向被告購買該廟宇時，係準備在該處長期經營，其遷入該廟宇後，還花費約1500萬元裝潢。茲被告明知系爭土地不可興建地上物，卻仍執意興建，嗣經國財局中區辦事處及臺中市政府多次通知拆除，均置若罔聞，並將其賣給丁○○，其固守該廟宇並欲以之謀利之心態已清楚可見，又丁○○願意花費近2千萬元之鉅資在該廟宇上，自是抱持長期在該處經營之意思，故若被告有將國財局中區辦事處及臺中市政府急急催促拆屋還地之情形據實告知丁○○，丁○○當不可能花鉅資冒險買下該隨時可能被拆除之廟宇，本院因認丁○○前揭證述與事實相符，洵堪採信，被告應是因洪麗媚不願到臺中主持鳳陽分寺，復遭國財局中區辦事處及臺中市政府頻頻催促拆屋交地，因不甘損失，而蓄意詐騙丁○○接手無誤。㈦、被告及辯護人雖以前開情詞置辯。然①一般民眾到臺中市北屯區公所及戶政事務所洽公僅係偶一為之，即使洽公時有聽到被拖吊車防盜器之聲音，亦多以暫時忍耐之態度處之，是以會到被告服務處反應受到影響之人，應係少之又少，參以共同提案之市議員丁振嘉、何文海、劉春財於調查員詢問時及檢察官偵訊中均證稱：「因為被告之要求，且係依議會的習慣相互支援提案，才予聯署提案，對於提案的現場狀況並不了解」等語（參各該筆錄），可信被告以該理由提議興建橋樑，僅係藉口而已。②臺中市議會係於「94年6月17日」舉行第15屆第7次大會第18次會議，起訴書誤載為94年4月17日（參第00000000000號調查站卷第11頁會議記錄），是以被告稱係該議案通過後，洪麗媚於94年6月9日來臺中，伊才將要興建橋樑之事告訴洪麗媚，並提出該日宴請洪麗媚之帳單為證，顯與事實不符。③被告果係為解決噪音問題增設拖吊場之出入口而提案，自應針對問題，建議最可能解決問題之位置興建橋樑，焉能為遷就砍除樹木，即不考慮其有效性，任意指定，而本件拖吊場之土地也有直接瀕臨梅川（參本院卷第62頁位置圖），被告竟指定在系爭土地正前方興建橋樑，而未建議在拖吊場土地之正前方興建，致該橋樑建成後，除了便利廟宇進出松竹路外，對拖吊場出入口之增設毫無助益，其用心顯然可議甚明。④本件橋樑之名稱縱然依慣例由提議之議員即被告命之，惟被告命名為「鳳陽橋」，與其原先興建該廟宇係為成立鳳陽分寺之意，完全搭配，此舉非惟與洪麗媚前揭所述吻合，更顯示被告肆無忌憚毫不避諱之心態。⑤國財局中區辦事處與崇德村公司所訂立之契約中明顯記載「委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申請興建建築區分所有建物」（參他卷一第123頁），被告謂其係接到國財局中區辦事處通知後才知道系爭土地不能興建地上物，顯係虛言，又國財局中區辦事處向崇德村公司徵收補償金，係作為無權使用之補償，並未同意崇德村公司繼續使用系爭土地（參前揭國財局中區辦事處之函文），此乃被告心知肚明之事，其竟向丁○○說國財局中區辦事處口頭同意其繼續以繳納補償金之方式使用系爭土地，殊難謂其無瞞騙丁○○之意。⑥被告向丁○○收取550萬元後，縱然續付工程款185萬9千多元，並買了一個82萬元之天公爐給丁○○之寺廟使用，及丁○○事後是否已得到補償，均仍無礙前已成立之詐騙行為。⑦本件橋樑之提案、建造，雖依法定程序進行，惟被告蓄意圖利自己後，先利用其議員身分提案，再利用其對臺中市政府之預算、決算、議案有審查權，對臺中市政府首長官員之政策有發言質詢權之議員身分，對承辦公務員強勢施壓，且橋樑興建後，除便利該廟宇進出松竹路外，與大部分人之公共利益並無明顯之關係，被告行為與前開揭示之臺中市議會組織自治條例、宣誓條例、公務員服務法、公職人員利益衝突迴避法中關於公務員必須廉潔從公問政之相關法令規定違背。⑧本件興建橋樑之花費141萬5000元雖非鉅額，惟被告興建本件廟宇之工程款僅約800萬元，是就本件橋樑係為成就本件興建廟宇之目的言，該興建橋樑之花費數額，佔全部工程款之比重非輕，被告所圖自非蠅頭小利。綜上，本院認前揭所辯均不足採。㈧、此外，本件尚有臺中市議會第15屆第7次大會議員提案暨臨時動議案議決一覽表（參第00000000000號調查站卷第11頁）、現場照片10張（參前揭卷第14-18頁）、94年8月19日臺中市政府建設局會勘紀錄及本件橋樑繪製圖（參前揭卷第29-30頁）、被告於96年5月3日匯200萬元、於96年5月7日匯260萬元給洪麗媚之匯款申請書（參前揭卷第61頁）、興建本件橋樑之招標資料（參他卷一第29-31、187頁）、臺中市政府驗收本件橋樑之資料（參前揭卷第188頁）、洪麗媚所開立之臺中銀行北屯分行存摺封面影本（參他卷二第139頁）、洪麗媚於95年3月3日自其郵局帳戶匯100萬元給被告之明細（參前揭卷第140頁）、被告與丁○○於96年2月12日所訂立讓渡該廟宇之契約書（參前揭卷第71頁）、臺中市政府於96年10月22日以府都違字第0960235850號函通知丁○○自行拆除該違章廟宇（參第17359號偵卷第132頁）、臺中市政府94年12月7日府管都字第0940231867號函內載「系爭土地係屬文教區」（參前揭卷第166頁）等在卷可稽。本件事證明確，被告犯行均堪認定。三、被告於95年6月23日為圖利自己之行為完成後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，其中①刑法第 33條第5款修正前規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法，應以修正前之刑法第33條第5款之規定較有利於被告。②刑法第51條第5款修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」，比較結果，仍應以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。③褫奪公權為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅從刑規定有所更易，主刑未修正時，則從刑部分，固不生比較問題，倘若主刑及從刑均已加以修正，經依修正後刑法第2條第1項前段規定，就主刑比較結果，應適用行為時之舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時之舊法（參最高法院24 年上字第5292號判例），被告所犯圖利罪主刑之罰金刑部分經比較修正前後刑法之結果，適用行為時之舊法，揆諸上開說明，從刑即褫奪公權部分亦應適用舊法之規定。四、被告係臺中市議員，依刑法第10條之規定，係屬公務員，必須遵守前揭宣誓條例第6條第1款、臺中市議會組織自治條例第22條、公務員服務法第6條、公職人員利益衝突迴避法第7條等法令之規定，廉潔從公問政，竟為圖興建該座橋樑之私利，違背前揭廉潔從公問政之法令，利用其市議員之身分提案及對承辦該事務之公務員施壓，使承辦之公務員於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，嗣並依其所願獲得興建完成該座橋樑之利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪。另其將隨時可能被拆除之廟宇賣給丁○ ○，詐得丁○○交付之550萬元，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯二罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告犯後仍飾詞卸責，不見悔意，態度不佳，身為民意代表非僅沒為人民監督政府支出，還以該身分牟取私利，有負選民之託，自興建該廟宇起即一再違反法令，對相關單位之制止通知置若罔聞，可謂目無法紀，嗣復不甘損失趁機詐騙丁○○，破壞民眾對市議員之信賴，及詐騙金額非微，惟已與丁○○達成和解，此經丁○○陳述在卷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。圖利罪部分，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權五年。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日經制定公布，並於96年7月16日生效施行，被告犯詐欺罪時間在96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項第3款之減刑規定，乃依該條例第7條之規定，減其宣告刑二分之一，再與不得減刑之圖利罪，依該減刑條例第11條、修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。公訴人請求判處被告應執行有期徒刑十二年，惟本院忖諸本件被告圖利之金額尚非鉅大，且詐欺罪符合減刑之規定，判處如主文所示之應執行刑已足收懲儆之效等情，認公訴人之求刑尚屬過重，不予憑採。再本件橋樑之所有權屬於臺中市政府，目前仍在原處，而被告所圖得之利益係該座橋樑之興建以供該廟宇使用，然因該廟宇業經丁○○自行拆除，不復存在，座落之系爭土地亦屬國財局中區辦事處所有，被告對該座橋樑所取得之利益，至此已經消失，故無傭併予追繳沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第5款、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、第339條第1項、（修正前）第33條第5款、（修正前）第51條第5款、（修正前）第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　19　　日臺灣臺中地方法院刑事第十三庭審判長法　官　李秋娟法　官陳得利法　官黃裕仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。書記官簡芳敏中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　19　　日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第6條第1項第5款；有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

臺灣臺中地方法院97年度訴字第2042號

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