97年度金重訴字第2742號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：97 年 11 月 20 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　97年度金重訴字第2742號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　廖美智律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　常照倫律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25546號、96年度偵字第14409號），本院判決如下：主文丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高及壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣伍佰萬元。乙○○公訴不受理。犯罪事實一、丙○○係松普科技股份有限公司（下稱松普公司，股票代號五四八八，設於桃園縣龜山鄉○○村○○○街三號，自民國九十年三月十二日股票申請於證券商營業處所買賣上櫃）之董事長，於九十二年間，經由其特別助理張志銘之介紹，結識沅堡投資顧問有限公司（以下稱沅堡公司，登記負責人為乙○○之配偶舒佩蓮，設於臺中市○區○○里○○○路七六○號四十樓及臺中縣大肚鄉○街村○○路○段七一六號等處）之實際負責人乙○○（綽號ＫＫ，另由本院為不受理判決）。丙○○明知依九十五年一月十一日修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款規定，對於在證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票買賣）準用在交易所上市之有價證券，亦即不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」等行為。於九十三年初，因松普公司於九十二年間營業由盈轉虧，營運不佳，且當時股票市場量能萎縮，松普公司股票價格連番下跌，丙○○竟因自己有資金需求及當時松普公司股價不振而遭受股東責罵、欲發行海外可轉換公司債（ＥＣＢ）等因素，急欲拉抬松普公司之股票價格，而與乙○○共同合作意圖抬高松普公司股票於上櫃市場交易價格，先由丙○○提供本人或其不知情之妻張含笑向親友所借用之集保證券帳戶（含相對應之交割銀行帳戶），作為分散買賣松普公司股票之用，再交部分給乙○○操作，配合丙○○本身所掌控之其向他人借用取得之人頭帳戶與乙○○本身所掌控之其他人頭帳戶，以相對成交之方式，製造交易活絡之假象，拉抬松普公司之股價，吸引其他不知情之散戶買入松普公司股票，並請乙○○伺機於高價時出脫松普股票二千五百張，以獲取利益，雙方並約定乙○○每出脫新臺幣（下同）一千萬元之松普公司股票，即可獲取六千元之報酬，若有獲利，再分得其中之三成。雙方議定後，丙○○即將其掌握，由不知情之張玉蘭、陳翁緯、田淑薰等人所提供，內已有先前丙○○買入或撥入之松普公司股票證券集保帳戶（包括復華證券法人處、復華證券自由分公司、致和證券東門分公司、中信證券新竹分公司、元富證券敦南分公司、一銀證券臺中分公司、臺證證券），交予乙○○，丙○○亦另外匯入約一千三百萬元，至前揭集保帳戶所對應之交割資金帳戶（包括中國信託城中分行、合作金庫東門分行、中國信託新竹分行、華南銀行敦化分行、第一銀行北臺中分行、中國信託城東分行等），供乙○○運用，乙○○即自九十三年三月一日起至同年六月三十日止，以此等帳戶之股票、資金，掛單買賣松普公司股票。乙○○為順利完成與丙○○之約定，乃利用不知情之證券營業員吳敏蓉，為其尋找資金，且提供其所掌握之配偶舒佩蓮、簡菊、吳堂瑜、范家振、不知情之黃文雄所提供之蔡明哲及其代客操作票股買賣客戶林龍泉、蔡紫薇、傅金蘭、潘慧民等證券集保帳戶、交割帳戶（代客操作部分，係建議客戶可投資松普公司股票），配合丙○○所提供之前揭帳戶內之資金、松普公司股票而與丙○○本人所掌控使用之駱春榮、駱淑慧、駱玉珠、呂玉秀、呂書言、王憲彬、江鴻展、張含笑等人集保帳戶、交割帳戶，意圖抬高松普公司股票股價，作相對成交買賣，亦即丙○○與乙○○意圖抬高上櫃集中市場之松普公司股票交易價格，二人商議，而使用前揭帳戶，並先約定價格於自己出售或購買有松普公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對行為，或自行以他人名義，對松普公司股票連續以高價買進，或自行或以他人名義，連續委託買賣，而利用前揭帳戶同時一掛買、一方掛賣，達成相對交易，而通謀對作買賣松普公司股票。因乙○○、丙○○以分散於各券商之前揭帳戶，作相對成交買賣，松普公司之股價、交易量及成交筆數因而放大，而造成松普公司交易活絡之假象，吸引不知情之其他散戶投資人亦進場追價買進，乙○○、丙○○二人即伺機以較高之價格，出脫手中之松普公司股票予散戶，而獲利。乙○○於每日股票交易結束，即利用其所僱用之不知情會計蘇雪嬌，製作每日松普公司股票進出與庫存表，利用傳真之方式傳至丙○○之家中而與之對帳或由丙○○指示其妻張含笑與蘇雪嬌核對。因丙○○所使用駱玉珠前揭股票集保帳戶買賣松普公司股票，係委由中信證券中山分公司之營業員呂理煌處理，呂理煌知該帳戶係松普公司董事長丙○○所使用，見該檔股票交易熱絡，故亦以其姐呂玉美、其母呂陳喜代、冠泰投資股份有限公司等帳戶，搭順風車而下單買賣松普公司股票。因丙○○、乙○○之前揭相對交易行為，故自九十三年四月一日至同年六月三十日止，該檔股票於前揭帳戶相對成交量計七千一百十五張，占該段期間前揭帳戶買進量一萬五千二百三十七張，與賣出量一萬三千九百九十七張之百分之四六點五八及五○點八三，且有六十二個營業日之成交買進或賣出之成交量，皆達該股票市場成交量百分之二十以上，並有九十三年四月十六日等三十一個營業日，有連續多次之委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託買賣松普公司股票，使該股票當時成交價格上漲三檔至十七檔，或下跌三檔至七檔，明顯影響松普公司股票成交價，故丙○○、乙○○因從事前揭相對成交之行為，而直接或間接影響松普公司股票櫃臺買賣公開市場之交易價格，程度已達操縱行為之強度。後因松普公司之營運狀況，未能獲得投資人之認同，股票成交量仍屬低迷，乙○○出脫之該檔股票數量僅達八、九百張，且股價至九十三年十月底止，已自二十元下跌至八元左右，丙○○認為乙○○操縱該檔股票之績效不佳，即終止與乙○○之合作，故該公司九十三年度海外可轉換公司債（ＥＣＢ）亦因而未能發行。故乙○○與丙○○自九十三年三月一日起至同年六月三十日止之該段相對成交買賣、操縱松普公司上櫃股票期間，總計以前揭所掌控之帳戶，買進該檔股票一萬八千一百二十二張，總金額三億二千七百十二萬三千一百元，賣出該檔股票一萬四千二百零三張，總金額二億四千七百六十五萬四千七百元。嗣於九十五年十一月一日，經法務部調查局中部地區機動工作組持搜索票，在桃園縣永安路五百零九巷五弄三號丙○○住處，扣得丙○○所持有，供或預供前揭行為所使用之張玉蘭、駱淑慧、王進勝、駱春榮、田淑薰、駱玉珠、陳翁緯、張含笑、陳忠信、王憲彬、江鴻展、宋玉芬、呂書言、梁秀菁等人之股票集保帳戶、交割帳戶共九十九本、買賣松普公司股票每日進出與庫存表碎紙一袋等物。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告丙○○有罪部分：一、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件各證人於調查局詢問中之證述，均屬於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告丙○○於本院審理時未表示意見，顯不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且指訴內容係針對被告丙○○是否犯罪之事實，為證明本案犯罪事實所必要，故揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認上揭證據資料均例外認有證據能力，合先敘明。二、訊據被告丙○○對於前揭犯罪事實，業已分別於調查局之詢問、臺中地方法院檢察署檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，且經證人張含笑、張玉蘭、陳翁緯、田淑薰、駱春榮、駱淑慧、陳忠信、駱玉珠、徐秀菊、呂玉秀、呂書言、王憲彬、吳敏蓉、舒佩蓮、蔡明哲、黃文雄、林龍泉、蔡紫薇、潘慧民、范芳治、呂理煌、呂玉美、呂陳喜代、傅金蘭、范振家、林加進、張志銘、王進勝、王寬益、梁秀菁等人分別於調查局詢問及偵查中證述明確，且有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心松普公司股票交易意見分析書二份（含光碟片）、證人張玉蘭等金主、人頭帳戶明細表及該等帳戶九十三年四月一日至同年六月三十日買賣松普公司股票交易明細表一份、扣押之前揭人頭帳戶存摺共九十九本之明細表、松普公司股票（九十三年四月一日至同年六月三十日）每日行情表一份、該公司九十年至九十四年第一季營業收入及損益變動表一份、松普公司九十三年度海外第一次可轉換公司債案委任承銷備忘錄空白影本一份、被告乙○○所製作而為其他案件所扣得之松普公司炒股備忘錄影本一份、證人蘇雪嬌製作之張玉蘭、陳翁緯、田淑薰等三人復華證券等帳戶之開戶資料影本一份、被告乙○○為被告丙○○以人頭帳戶相對成交買賣松普公司股票每日進出與庫存表影本一份、九十三年六月三日呂理煌匯款一百萬元，入田淑薰新竹商銀會稽分行帳號00000000000號帳戶之匯款單及其取款條影本、九十三年間被告丙○○以自己、田淑薰及張玉蘭匯款入田淑薰第一商業銀行帳號00000000000號、中國信託銀行桃園分行帳號000000000000號、新竹商銀桃園分行帳號00000000000號、新竹商銀會稽分行帳號00000000000號、張玉蘭第一商銀仁和分行帳號00000000000號、新竹商業銀行中山分行帳號0000000000000號、陳翁緯新竹商銀桃園分行帳號00000000000號等帳戶匯款單各一份、九十三年九月二十九日被告丙○○匯款三百四十萬元、同年十月五日呂玉美名義匯款十一萬八一五四元，入駱玉珠中國農民銀行大同分行帳號00000000000號（現改為合庫銀行大橋分行帳號0000000000000號）之匯款單及其收款條各一紙。而關於被告乙○○所使用之人頭帳戶部分，臺中地方法院檢察署檢察官於九十五年度偵字第一○二○號起訴書（太萊公司負責人何政鋒與被告乙○○共同違反證券交易法一案）、九十四年度偵字第一四九一三號起訴書（永兆公司股票炒股一案），及本院九十五年度訴字第四一四號中，亦分別認定被告乙○○之金主係黃文雄、被告乙○○使用林龍泉、蔡明哲、蔡紫薇、簡菊、舒佩蓮、黃文雄等人之帳戶買賣各該案件涉案之股票。此外，尚有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心，所製之松普公司股票投資人相對成交買賣有價證券對應表一份、投資人或集團交易明細表一份、投資人或集團交易明細表二份，可明確看出被告丙○○使用所掌握之前揭人頭帳戶相對買賣松普公司股票，於九十三年三月一日至同年六月三十日之相對成交細目。而前揭扣案之人頭帳戶存摺，係自被告丙○○家中所扣，亦可得知被告丙○○確有掌握而利用該等人頭帳戶，分散於各證券公司開戶而委託買賣松普公司股票，以防止過度集中容易被發覺，且可製造交易活絡之假象，而達成相對成交、抬高股價、操縱影響該檔股票正常之公開市場交易行情之目的。因而認本件事證已明，被告丙○○犯行，應堪認定。二、新舊法說明: ㈠證券交易法第一百五十五條（九十五年一月十一日前施行）：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰１、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。２、（刪除）。３、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。４、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。５、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散佈流言或不實資料者。６、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第二十條第四項之規定，於前項準用之。」㈡證券交易法第一百七十一條（九十五年一月十一日前施行）：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：１、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。２、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。３、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵佔公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」㈢證券交易法第一百五十五條（九十五年一月十一日後施行）：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：１、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。２、（刪除）３、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。４、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。５、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。６、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散佈流言或不實資料。７、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第二十條第四項規定，於前項準用之」。㈣證券交易法第一百七十一條（九十五年一月十一日後施行）：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：１、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。２、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。３、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵佔公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」㈤證券交易法第一百五十五條第一項於九十五年一月十一日曾作部分修正，惟僅係在原先規定之六款違法行為中，增定第五款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第五款移置第六款，第六款則移置為第七款。至於修正後之第三款、第七款，與修正前之第三款、第六款之內容，則並未作任何修正。依九十五年一月十一日前施行之證券交易法第一百五十五條及第一百七十一條，與九十五年一月十一日後施行之證券交易法第一百五十五條及第一百七十一條之新舊法觀之，本件被告丙○○所為，係發生於九十三年三月至九十三年六月三十日間，惟證券交易法第一百五十五條、第一百七十一條規定，於九十五年一月十一日對前開條文修正，是應以九十五年一月十一日修正公布，於同年一月十三日生效前之證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、六款之舊法規定，為適用之法律。三、被告丙○○行為後，證券交易法第一百五十五條第一項於九十五年一月十一日修正公布，原第三、四、六款規範內容不變，因增訂第五款，原第五、六款之款次修正為第六、七款；另證券交易法第一百七十一條亦於九十五年五月三十日修正公布，惟其修正理由係因刑法第四章章名，已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，因而修正該條第三項及第四項之規定，至第一項、第二項、第五項及第六項則未修正。是就本案之適用而言，上開證券交易法之規定實質上無變動，適用行為時法即修正前之規定，對被告並無不利，自應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、六款及同法第一百七十一條第一項第一款、第四項規定。四、另查本件被告丙○○行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。㈠刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。就被告等人上開行為時之證券交易法第一百七十一條所定之或科或併科新臺幣三百萬元以下之罰金刑，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日日前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第三十三條第五款自七十二年二月二十六日迄九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，則修正前最低罰金數額即為新臺幣三十元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為一千元，自應以修正前之規定有利於被告。㈡修正後刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。㈢修正後刑法第五十五條規定，業已廢除牽連犯之規定，故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第五十五條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷，但依修正後刑法第五十五條規定，已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告應適用行為時之法律，即修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、四、六款、第一百七十一條第一項第一款及修正前刑法之相關規定予以論處。五、按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，九十五年一月十一日修正公布施行前之證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款及第六款定有明文。又同法第一百五十五條第二項規定：「第二十條第四項規定，於前項準用之」，是按證券交易法第一百五十五條第二項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會七十一年八月二十三日（七一）臺財證（三）字第一四二九號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第二條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」，及第四條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限」自明（最高法院八十六年度臺上字第二二八號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票。依此，證券交易法第一百五十五條第二項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。經查，本件被告丙○○委託買進、賣出之松普公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第一百五十五條第二項所規範之對象甚明。是核被告丙○○所為，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款之規定，均應依九十五年一月十三日修正施行前證券交易法第一百七十一條第一項第一款處斷。又公訴人雖認被告丙○○亦有違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，此部分亦應依九十五年一月十三日修正施行前證券交易法第一百七十一條第一項第一款處斷云云。惟查：公訴人認被告係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」，第四款之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定外，復認被告另涉有違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者」之規定，亦應論以修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌等語。然按修正前證券交易法第一百五十五條第一項，共計六款，除第一款至第五款所列舉者外，第六款係概括規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者」，其立法意旨，須行為人之行為，不符合該條第一款至第五款之構成要件，而有該五款以外之其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該條款論處。又證券交易法第一百五十五條第一項第七款（即舊法第六款）為同條項第四款之概括規定，若其行為合於同條項第四款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第四款之罪論擬，不能更論以同條項第七款（即舊法第六款）之罪，始為適法（最高法院九十七年度臺上字第五○三六號刑事判決參照）。本案被告丙○○就上開犯行既已該當於同法條第一項第三款、四款之構成要件，並無任何證據足資證明被告另有前述以外之其他操縱行為，自難認被告有違反第六款規定之行為。換言之，被告丙○○之行為，既屬有違同法條第三、四款規定，即不再適用第六款之補充規定（最高法院九十二年度臺上字第一九八九號判決意旨參照）。惟公訴意旨認此部分與前述有罪部分，同係觸犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌，認其有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。又被告丙○○與乙○○所犯上開之罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告等人分別利用不知情之證券公司營業員及人頭戶遂行上開炒作松普公司股票犯行，均係間接正犯。六、又按違反證券交易法第一百五十五條之規定，對於在證券交易所上市之有價證券有該條第一項各款所列行為之一者，應獨立成罪，而依同法第一百七十一條第一項第一款處罰，被告就上開三種操縱上市公司股票之態樣，係分別而為，各係違反修正前之證券交易法第一百五十五條第三、四、六款之規定，均應依修正前證券交易法第一百七十一條第一項所定之罪處斷，三罪非一行為同時所犯，但有方法、結果之牽連關係，各應從情節較重之違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，依修正前證券交易法第一百七十一條第一項所定之罪處斷（最高法院七十五年度臺上字第三九五六號裁判意旨參照）。七、末按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一概括犯意，反覆為之，而觸犯同一罪名者而言；如果該項犯罪，係由於行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實施各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論。（最高法院九十三年度臺上字第二八八五號、九十五年度臺上字第一二二一號判決意旨參照）。證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第五十六條規定論以連續犯（最高法院八十七年度臺上字第二六七八號、九十年度臺上字第四三一號判決參照）。故被告係對於同一種有價證券即松普公司股票自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，核諸上開最高法院判決意旨，被告之行為僅成立違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之單純一罪。八、又被告丙○○已於偵查中自白，依修正前之證券交易法第一七一條第四項規定，減輕其刑。爰審酌被告丙○○身居上櫃公司之董事長，不思以正當經營方式維持公司股價，反以不法方式影響市場交易秩序，行為殊不足採，惟其犯罪之動機，其中有一係因當時股票市場受ＳＡＲＳ之影響，使該檔股票下跌甚深，被告為董事長，遭受該公司之股東責罵，故出此下策動機並非甚為惡劣，且如今該公司股價已恢復正常，公司之營運亦有獲利，雖當時並未出清所有股票，以致其於終止委託被告乙○○炒股時，帳面上係處於虧損狀態，但因被告丙○○已有操縱股票之行為，以致當時之跌幅未如其他各股來得深，故亦應有隱藏性之獲利。又松普公司在被告丙○○之炒股行為後，迄今股價仍相對穩定，並未有大幅跌落之情形，顯然公司經營尚屬正派、穩健，與一般惡性炒股尚有不同等一切情況，量處如主文所示之刑。末查，被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷可參，素行良好，且犯後尚能坦承犯行，顯已知所悔悟等一切情狀，被告經此偵審及科刑教訓後，應已知所警惕，當無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑，再被告參與本件炒作股票行為，情節雖屬輕微，惟多少影響股票公開市場之秩序，依新修正刑法第七十四條第二項第四款之規定（按犯罪在新法施行前，新法施行後緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，無庸為新舊法比較，最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照），並應向公庫支付新臺幣五百萬元，以啟自新。貳、被告乙○○不受理部分：一、公訴意旨另以：沅堡投資顧問有限公司之實際負責人乙○○，明知依九十五年一月十一日修正前證券交易法第一五五條第一項第三款、第四款、第六款規定，對於在證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票買賣）準用在交易所上市之有價證券，亦即不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等行為。於九十三年初，因松普公司於九十二年間營業由盈轉虧，營運不佳，且當時股票市場量能萎縮，松普公司股票價格連番下跌，丙○○竟因自己有資金需求及當時松普公司股價不振而遭受股東責罵、欲發行海外可轉換公司債等因素，急欲拉抬松普公司之股票價格，而與乙○○共同基於意圖抬高松普公司股票於上櫃市場交易價格之犯意聯絡，雙方先謀議由丙○○提供本人或其不知情之妻張含笑向親友所借用之集保證券帳戶（含相對應之交割銀行帳戶），作為分散買賣松普公司股票之用，再交部分給乙○○操作，配合丙○○本身所掌控之其向他人借用取得之人頭帳戶與乙○○本身所掌控之其他人頭帳戶，以相對成交之方式，製造交易活絡之假象，拉抬松普公司之股價，吸引其他不知情之散戶買入松普公司股票，並請乙○○伺機於高價時出脫松普股票二五○○張，以獲取利益，雙方並約定乙○○每出脫一○○○萬元之松普公司股票，即可獲取六○○○元之報酬，若有獲利，再分得其中之三成。雙方議定後，丙○○即將其掌握，由不知情之張玉蘭、陳翁緯、田淑薰等人所提供，內已有先前丙○○買入或撥入之松普公司股票證券集保帳戶（包括復華證券法人處、復華證券自由分公司、致和證券東門分公司、中信證券新竹分公司、元富證券敦南分公司、一銀證券臺中分公司、臺證證券），交予乙○○，丙○○亦另外匯入約一三○○萬元，至前揭集保帳戶所對應之交割資金帳戶（包括中國信託城中分行、合作金庫東門分行、中國信託新竹分行、華南銀行敦化分行、第一銀行北臺中分行、中國信託城東分行等），供乙○○運用，乙○○即自九十三年三月一日起至同年六月三十日止，以此等帳戶之股票、資金，掛單買賣松普公司股票。乙○○為順利完成與丙○○之約定，乃利用不知情之證券營業員吳敏蓉，為其尋找資金，且提供其所掌握之配偶舒佩蓮、簡菊、吳堂瑜、范家振、不知情之黃文雄所提供之蔡明哲及其代客操作票股買賣客戶林龍泉、蔡紫薇、傅金蘭、潘慧民等證券集保帳戶、交割帳戶，配合丙○○所提供之前揭帳戶內之資金、松普公司股票而與丙○○本人所掌控使用之駱春榮、駱淑慧、駱玉珠、呂玉秀、呂書言、王憲彬、江鴻展、張含笑等人集保帳戶、交割帳戶，意圖抬高松普公司股票股價，作相對成交買賣，亦即丙○○與乙○○意圖抬高上櫃集中市場之松普公司股票交易價格，二人通謀，而使用前揭帳戶，並先約定價格於自己出售或購買有松普公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對行為，或自行以他人名義，對松普公司股票連續以高價買進，或自行或以他人名義，連續委託買賣，而利用前揭帳戶同時一掛買、一方掛賣，達成相對交易，而通謀對作買賣松普公司股票。因乙○○、丙○○以分散於各券商之前揭帳戶，作相對成交買賣，松普公司之股價、交易量及成交筆數因而放大，而造成松普公司交易活絡之假象，吸引不知情之其他散戶投資人亦進場追價買進，乙○○、丙○○二人即伺機以較高之價格，出脫手中之松普公司股票予散戶，而獲利。乙○○於每日股票交易結束，即利用其所僱用之不知情會計蘇雪嬌製作每日松普公司股票進出與庫存表，利用傳真之方式傳至丙○○之家中，而與之對帳或由丙○○指示其妻張含笑與蘇雪嬌核對。因丙○○所使用駱玉珠前揭股票集保帳戶買賣松普公司股票，係委由中信證券中山分公司之營業員呂理煌處理，呂理煌知該帳戶係松普公司董事長丙○○所使用，見該檔股票交易熱絡，故亦以其姐呂玉美、其母呂陳喜代、冠泰投資股份有限公司等帳戶，搭順風車而下單買賣松普公司股票。因丙○○、乙○○之前揭相對交易行為，故自九十三年四月一日至同年六月三十日止，該檔股票於前揭帳戶相對成交量計七一一五張，占該段期間前揭帳戶買進量一萬五二三七張及賣出量一萬三九九七張之百分之四六點五八及百分之五○點八三，且有六十二個營業日之成交買進或賣出之成交量皆達該股票市場成交量百分之二十以上，並有九十三年四月十六日等三十一個營業日，有連續多次之委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託買賣松普公司股票，使該股票當時成交價格上漲三檔至十七檔，或下跌三檔至七檔，明顯影響松普公司股票成交價，故丙○○、乙○○因從事前揭相對成交之行為，而直接或間接影響松普公司股票櫃臺買賣公開市場之交易價格，程度已達操縱行為之強度。後因松普公司之營運狀況，未能獲得投資人之認同，股票成交量仍屬低迷，乙○○出脫之該檔股票數量僅達八、九百張，且股價至九十三年十月底止，已自二十元下跌至八元左右，丙○○認為乙○○操縱該檔股票之績效不佳，即終止與乙○○之合作，故該公司九十三年度海外可轉換公司債亦因而未能發行。故乙○○與丙○○自九十三年三月一日起至同年六月三十日止之該段相對成交買賣、操縱松普公司上櫃股票期間，總計以前揭所掌控之帳戶，買進該檔股票一萬八一二二張，總金額三億二七一二萬三一○○元，賣出該檔股票一萬四二○三張，總金額二億四七六五萬四七○○元。嗣於九十五年十一月一日，經法務部調查局中部地區機動工作組持搜索票，在桃園縣永安路五○九巷五弄三號丙○○住處，扣得丙○○所持有，供或預供前揭行為所使用之張玉蘭、駱淑慧、王進勝、駱春榮、田淑薰、駱玉珠、陳翁緯、張含笑、陳忠信、王憲彬、江鴻展、宋玉芬、呂書言、梁秀菁等人之股票集保帳戶、交割帳戶共九十九本、買賣松普公司股票每日進出與庫存表碎紙一袋等物。前揭扣案之人頭帳戶存摺，係自被告丙○○家中所扣，亦可得知被告二人確有掌握而利用該等人頭帳戶，分散於各證券公司開戶而委託買賣松普公司股票，以防止過度集中容易被發覺，且可製造交易活絡之假象，而達成相對成交、抬高股價、操縱影響該檔股票正常之公開市場交易行情之目的。乙○○因其於偵查中主動供出共犯即被告丙○○，並因而查獲，依修正前同法第一七一條第四項後段規定，予以減輕其刑二分之一。因被告乙○○尚涉犯多起炒股案件，惟因其每一件，均須各別與公司派人員或其他炒股人員於事前縝密謀議後，方得以遂行其犯罪，是其犯意自均各別，尚無連續犯之概括犯意問題，故本犯係因另起犯意，自得以另行起訴等語。二、惟按：㈠已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例，可資參照。㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法第五十六條連續犯之規定，業於民國九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告乙○○前揭行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。㈢連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。另連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之（最高法院七十年台上字第六二九六號、八十六年台上字第三二九五號判例參照），而行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依它他情況證據加以認定，其作為認定行為人有無概括犯意之情況證據，無外依其犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，另諸如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計劃一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要。三、經查：本件被告乙○○於九十三年三月至六月間炒作「松普公司」股票之犯罪時間，與業經起訴之「永兆公司」（九十三年四至六月間）、「旺矽公司」（九十二年至九十三年初）、「茂順公司」（九十三年九月）及「太萊公司」（九十四年初）（見臺灣臺中地方法院檢察署九四年偵字第二一一四、二○一八○號，九十五年偵字第四四六二、五五六四、二五一八九號，九十六年偵字第六九二號起訴書，本院九十六年金重訴字第二四四七號），違反證券交易法之「犯罪時間緊接」。又證券交易法第一百五十五條第一項之規定，須有連續多數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之被告乙○○多次先後操縱股票價格之多數買賣股票之動作，應屬一「連續之犯罪行為」，而為裁判上一罪。是依被告供述及前揭客觀情狀觀察，自足認被告炒作前揭各公司股票與本案「松普公司」股票，確係出於同一預定犯罪計劃內，且其犯罪時間緊接，手段同一，顯有連續為同種行為之事實，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯之裁判上一罪關係，則公訴人既已對修法前屬連續犯之行為一部即前揭各公司部分起訴，其效力即及於本案松普公司部分，自不得再就被告乙○○本案松普公司部分起訴，公訴人疏未注意及此，就同一案件仍向本院提起公訴，自嫌未洽，揆諸前揭說明，逕為被告乙○○不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二九九條第一項前段、第三百零三條第二款，修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款、第二項、第一百七十一條第一項第一款、第四項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條（修正前）、第五十五條（修正前）、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　20　日刑事第七庭審判長法　官　陳如玲法　官高文崇法　官張清洲上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收送達後十日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。書記官　詹東益中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　20　　日附錄論罪科刑法條修正前證券交易法第155條第1項第3、4、6款、第2項，同法第 171 條第1項第1款：㈠、證券交易法第155條：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二、（刪除）。三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散佈流言或不實資料者。六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第二十條第四項之規定，於前項準用之。」㈡、證券交易法第171條: 「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵佔公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

臺灣臺中地方法院97年度金重訴字第2742號

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