98年度訴字第3672號｜刑事：妨害性自主罪｜裁判日期：99 年 08 月 05 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3672號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　蔡振修律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第0000號），本院判決如下：主文丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、丙○○前為臺中縣ＯＯ國中手球隊教練，退休後仍返回學校指導學生練球，其於96年7月間，主觀上雖不知該校手球隊學生0000 -0000（民國82年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○，）當時未滿14歲，但已預見甲○至少應為未滿16歲之少男，竟利用返校觀看手球隊練球之機會，基於對14歲以上未滿16歲男子為猥褻行為之單一犯意，自96年7月間某日起至同年11月間某日止，利用甲○練球後，單獨在學校手球隊宿舍廚房、樓梯轉角、厠所等處，無人在場之際，抱住甲○親吻其臉頰，並以手撫摸甲○大腿根處內側，每次時間約30秒左右，接續以上開方式猥褻甲○約5、6次，丙○○事後並數度交付新臺幣（下同）100元至500元不等之現金以安撫甲○，要求不得將此事告知他人。二、案經甲○之父0000 -0000A（真實姓名年籍詳卷）訴由警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人即被害人甲○於警詢及本院審理時，所證遭被告撫摸之部位雖略有不符，惟此係因證人甲○對於「下體」等用語之定義，與一般人不同所致，而本院審酌證人甲○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是其於警詢中所述，可認顯具有較可信之特別情況。且證人於偵、審中並未曾主張遭不正取供，足徵其供詞取得過程並無瑕疵可信之特別情況。復經斟酌證人甲○之警詢筆錄確為證明被告犯罪事實存在與否所必要，基於發現真實之需求，依首揭規定，上開證人於警詢時所為證述，有證據能力。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○於偵查中之證述，係以證人身分而為陳述（因未滿16歲，依法不得具結），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而具極高之可信性，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受擔保，並無顯不可信的情形，應符合上開規定，即得例外採為證據。㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之證據，除前揭所示外，其餘書證雖為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟本件當事人及選任辯護人就此部分審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。二、被告前於96年9月至97年1月間，因在ＯＯ國中體育館2樓房間，對該校手球隊球員代號00000000男子為猥褻行為，另於97年4、5月間，在同一地點，對代號00000000、000000 00 球員為猥褻行為，涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲男子為猥褻行為罪，經本院以00年度訴字第00號判決分別判處有期徒刑8月、1年，應執行有期徒刑1年6月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束確定等情，有卷附之上開案件判決書（網路列印版）及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。查本件上開犯罪事實與被告上開業經判決確定部分，犯罪時間、地點、行為方式及被害人均不同，顯非屬同一案件，自不生同一案件重行起訴問題，被告選任辯護人抗辯兩者係包括一罪，不應就此部分重行起訴，本件應諭知免訴判決，容有誤會，合先敘明。三、訊據被告丙○○固坦認其為臺中縣ＯＯ國中手球隊前教練，退休後曾返回學校指導學生練球，惟矢口否認有何上開猥褻被害人甲○之犯行，辯稱：除前案即本院00年度訴字第00號確定判決之被害人外，伊並未對其他人為性侵害行為，學校學生很多，伊對甲○沒有深刻印象，不知道他的名字，他應該是手球隊球員云云，其選任辯護人並為之辯護以：①被害人甲○所述受性騷擾地點（廚房、廁所、樓梯口)皆為公眾場合，人來人往，眾目昭昭，不可能有任何不當接觸，且甲○如真受侵擾而心生畏懼，何來遭侵害5、6次之多，而不避開，又接受金錢，且不告知父母，有違常情；②縱依被害人甲○指述之內容，被告所為並非猥褻之行為，運動員與教練間互動關係，常有肢體語言存在，諸如拍肩、拍臂部、擁抱等，其作用乃為增加默契，全然無關風化色慾可言，縱被告上開行為，有逾越教練與運動員間之肢體互動關係，亦僅勉強該當性騷擾防制法第25條之規定，而被告與告訴人已和解，告訴人並具狀撤回告訴，本件應為不受理之諭知等語。經查：㈠被告利用返校觀看手球隊練球之機會，於上開時、地，對被害人甲○為上開猥褻行為等事實，迭據證人即被害人甲○於警詢時證述：國中一年級暑假96年7、8月間，在００國中學主宿舍廚房內，被丙○○性侵害，他會撫摸伊的下體、親嘴，從一年級暑假96年7、8月間起至96年11月間，發生很多次，都是在學校內人少的地方，樓梯轉角、廁所、廚房，每次時間大約5分鐘左右，沒有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願方式對伊性侵害，事後大概拿了3次錢，每次200元，叫伊不要講出去等語（警卷第8-11頁）；於偵查中結證：丙○○曾觸摸伊下體，都在外面摸，沒伸進去，在旁邊沒人的時候，地點在學校樓梯間、宿舍廚房，都是空閒時間剛好在樓梯間或廚房碰到伊，就會觸摸伊下體；從國中二年級上學期，約96年7、8月間開始，第一次觸摸下體是在學校宿舍廚房，之後有給伊200元，叫伊不要說出去，前後約5、6 次；他會從正面抱著伊親嘴，伊會掙脫，他過來時，伊會防備，但是他會忽然走過來然後親伊嘴或摸下體。每次親嘴或摸下體時間不一定多久，前後拿過2、3次錢，有時100 元，有時200元等語（偵卷第6－8頁），嗣於本院審理時結證：被告會趁伊不注意的時候，親伊臉頰，摸大腿內側，他摸時，伊會走開，被告有給伊100百元至500元；之前在警局有說被告從一年級暑假96年7、8月至11月間，多次在學校地方樓梯轉角、廚房、廁所，對伊性侵害；他每次摸的時間不久，一次摸大約在30秒以內，不是警局說的5分鐘，地點如警詢中所講，在樓梯轉角、廁所、球隊宿舍的廚房；伊認為摸下體就是性侵害，而伊於法院所說之大腿內側，跟警詢、偵查所謂之下體，是同一個意思，被告撫摸並沒有碰到男性生殖器「睪丸（陰囊）、陰莖」，伊在警詢、偵查中所講下體，不是指生殖器官陰莖、陰囊等語（本院卷第56-61頁）。而經審判長、陪席法官、公訴檢察官、選任辯護人共同進入證人甲○作證處，由證人甲○當場指出其遭被告撫摸之部位，經確認其所稱之大腿內側，係指大腿根部內側（即胯下鼠蹊部）等情，亦有卷附勘驗筆錄（本院卷第60頁背面）可參。是證人甲○前於警詢、偵查中所稱被告對之親嘴、摸下體等情，實係指被告親吻其臉頰，以及撫摸其大腿根部內側（即胯下鼠蹊部），然因證人甲○究為未成年人，對於相關語彙之解讀，與一般人不同，始有上開認知之差異，自不能僅以其於本院所證上開內容與前此之證言有歧異，遽認其證言為不可採，其理應明。再者，互核證人甲○關於其遭被告猥褻之時間、地點、方式，以及被告事後給予金錢安撫，要求保密等事件之細節，其陳述大致相符，甚為明確，若非親身經歷，豈可能描述如此真切，且本件係緣起於00年00月00日，ＯＯ國中學生以電子郵件向縣長信箱投訴遭被告侵害，經教育處輔導員回覆該投訴學生，投訴學生向教育處輔導員提供數名受害學生名單，經教育處及社會處據該名單訪談清查後，始得知被害人甲○亦為受害人之一，經該校性別平等教育委員會啟動調查程序訪談等情，亦有ＯＯ國中覆函暨檢附之訪談紀錄可參（本院卷第49頁），可知本案尚非被害人主動發動提告，再參以被告曾指導證人甲○練球，與之並無仇怨，而告訴人即甲○之父與被告並已達成民事和解，具狀撤回本件告訴，有卷附和解書、撤回告訴狀可參，衡情，若無其事，證人甲○豈可能設詞攀誣，迭於偵查、本院虛偽陳述，其所證之上情自堪採信。被告選任辯護人雖以前詞指摘證人甲○之指證有違常情，惟證人甲○均指訴被告係趁無人之際實施上開犯行，而上開樓梯轉角、廚房、廁所等場所，亦屬校園中人跡較少之處，自非不可能於該處發生事端，且被害人於遭侵害時，僅為國一學生，以其當時之年齡、智識能力，因事出突然，一時不知如何因應，乃未告知父母，並收取被告給予之款項，亦屬可能，自無從因之捨其證言不採。㈡按性騷擾防治法第25條第1項規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10 萬元以下罰金。」，而所謂「性騷擾」，依同法第2條規定「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」，準此可知適用性騷擾防治法第25條之前提為行為人所為非性侵害犯罪，且其行為符合性騷擾防治法第2條第1款之「利益交換性騷擾」及同條第2款之「敵意環境性騷擾」態樣。至於刑法第224條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定之權利，並未設限於猥褻之身體部位為何。查本件被告撫摸甲○之部位為大腿根部內側之胯下鼠蹊部，該處極為接近男性生殖器官睪丸（陰囊）、陰莖之位置，顯屬敏感部位，撫摸之時間復持續約30秒左右，依一般社會生活經驗，持續撫摸男性之該部位，不僅在客觀上足以刺激人之性慾，且亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會觀念，足認有傷於社會風俗，顯然應屬猥褻行為，被告選任辯護人辯稱被告所為僅該當性騷擾防制法第25條之性騷擾，為不可採。㈢被害人甲○為82年10月出生，有附於偵查卷之被害人真實姓名對照表可稽，是其於00年7月至00年10月間生日前之該段時間，係未滿14歲之少男，惟本件被告否認犯行，衡之被告係偶至學校指導練球之退休人員，並非正職教練，其對各球員之正確年級、年齡未必有明確認識，且被害人甲○於96 年7月時，距離其滿14歲之時間，不過約2-3個月，單就外在身形實亦難以判斷其是否已逾14歲，本件復無證據證明被害人甲○曾明確告知被告其就讀之年級或生日等個人資料，自難以認定被告當時已預見甲○係未滿14歲男子之事實，然以，以被告知悉被害人甲○係國中在學學生，則其主觀上至少對被害人甲○係未滿16歲男子之事實有所認識，當無疑義。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑之理由：㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處，最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨可資參照。本件依前所述，尚無足夠之積極證據可資證明被告已預見甲○於96年7月間至 10月間仍未滿14歲，是雖客觀上被告於該時間係對於未滿14歲之男子為猥褻行為，然被告主觀上既僅預見甲○為未滿16歲之男子，揆諸前揭說明，是就被告於甲○未滿14歲前對其所為之猥褻行為，應與其對甲○滿14歲後所為之猥褻行為相同，均係成立刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為罪。另公訴意旨雖認本件被告係違反被害人甲○之意願而強制猥褻，而依刑法第224條之1、第224條之加重強制猥褻、強制猥褻罪起訴。惟按刑法第224條之立法目的在於保障個人的性自主自由，亦即，個人不應在被強制壓力、無自由意志狀態下遭到他人色慾行為的侵犯，故上開所謂「其他違反其意願之方法」，依照條文的解釋，應當是一切與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等手段之強度相當的任何手段，也正是由於行為人採取了此等強制手段、造成被害人不得不屈從的情形，從而對被害人進行性侵犯的行為，強制猥褻規定的行為不法內涵與刑度才得以相當。本件公訴人以被告所犯係屬強制猥褻行為，無非以被害人甲○於警詢、偵查中曾證述：當時有向被告說不要，但被告還是繼續對伊性害等語為據（警卷第10頁、偵卷第6頁），然以，證人甲○ 於警詢時即曾證稱：被告沒有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反你意願之方式對伊性侵害等語，嗣於本院為證時，亦證稱：「（檢察官問：親你嘴、摸你大腿內側，你有反抗嗎？）會逃走」、「（檢察官問：除逃走，摸你時，會不會反抗？）會。」、「（檢察官問：怎麼樣反抗？）逃跑。推開。」、「（檢察官問：你推開他之後，還會有其他的摸你的動作嗎？）不會，就沒有了。」等語，並未敘及被告為猥褻行為之同時，有施以與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等高度壓制其自由意願之手段，復佐以被告事後並交付小額金錢以安撫被害人，足見被告係利用被害人當時僅為國一、國二學生，年幼稚嫩，無確實積極之抗拒作為，並輔之金錢誘惑，可以聽任其擺佈之機會而為猥褻行為，自難認被告對甲○為性交行為時有施以與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等手段強度相當之強制力，而應論以刑法第224條之1、第224條之罪。公訴意旨上揭援引之起訴法條雖有未洽，仍應由本院在社會基本事實同一之範圍內，予以變更起訴法條，附此敘明。㈡又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，本件被告對於未滿16歲之甲○在密切接近之時、地，對其身體相同部位所為5、6次猥褻行為，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，其行為獨立性尚屬薄弱，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。㈢又按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。查刑法第22 7條第4項之罪，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，本案已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。㈣爰審酌被告忝為人師，不知自持，竟利用退休後返校指導學生練球機會，於被害人甲○少不更事，就性自主權觀念未臻成熟，仍有特別加以保護必要之情形下，率為本案犯行，影響被害人身心、人格健全成長，並造成其家人困擾；犯後復矢口否認犯行，未見悔意，惟已與告訴人達成民事和解，告訴人並具狀表示撤回，不予追究，已如前述；又被告違犯本案之前，並無刑事犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行尚可，並考量被告現年事已高，復身罹數病，有卷附之光田綜合醫院診斷證明書可參，並兼衡其犯罪之動機、目的及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第4項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 5 日刑事第七庭審判長法官王邁揚法官陳葳法官林美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃珮華中華民國 99 年 8 月 5 日

臺灣臺中地方法院98年度訴字第3672號

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