98年度訴字第3876號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 08 月 20 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3876號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 義務辯護人　林志銘律師被　　　告　甲○○ 丁○○ 上二人共同指定辯護人　本院公設辯護人　戊○○ 上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(98年度偵字第25552號) ，及追加起訴(98年度偵字第16660、21114、211 15、21116號)，本院判決如下：主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之PANTECH廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之，扣案之PANTECH廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之與丁○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之，扣案之PANTECH廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。應執行有期徒刑捌年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；未扣案之與丁○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之；扣案之PANTECH 廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之與丙○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之，扣案之PANTECH廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張) 沒收。丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之與丙○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之，扣案之PANTECH廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。丙○○其他被訴販賣第一級毒品予黃少宇、甲○○其他被訴於民國98年6月2日及民國98年6月6日販賣第一級毒品予林志賢、丁○○其他被訴於民國98年6月2日及民國98年6月3日販賣第一級毒品予林志賢部分，均無罪。犯罪事實一、丙○○(綽號「德兄」)前於民國95年間因轉讓毒品案件，經本院以95年度訴字第1871號判決有期徒刑1年6月，復於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第231 號判決有期徒刑11月、8月，定應執行有期徒刑1年5月，嗣分別減為有期徒刑9月、5月又15日、4月，並就上開施用第一、二級毒品罪部分定應執行有期徒刑8月又15日確定後，與前開轉讓毒品罪減刑後之有期徒刑9月部分接續執行，甫於97年4月29日執行完畢。甲○○(綽號「王仔」) 前於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第3610號判決有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年2月，復因竊盜案件，經本院以95年度易字第1511號判決處有期徒刑9月，嗣分別減為有期徒刑5月、3月、4月又15日，並定應執行有期徒刑1年，再於95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1632號判決有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年1月，嗣減為有期徒刑5月、2月又15日，及定應執行有期徒刑有期徒刑7月確定後，與前開減刑後應執行有期徒刑1年接續執行，甫於97年1月21日縮短刑期執行完畢。丙○○、甲○○均不知悔改。二、丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並使用以甲○○名義申請送給其使用而為其所有之PANTECH廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 作為販賣第一級毒品之聯絡電話。於98年6月2日上午8時44分許，林志賢以00-00000000號電話撥打予丙○○前揭00000000000號行動電話，雙方約妥購買毒品海洛因事宜後，即於20分鐘後，在臺中縣大甲鎮之文武國小附近見面交易，丙○○即出售第一級毒品海洛因1包予林志賢，並向林志賢收取價金新臺幣(下同)500元。三、丙○○、甲○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並使用以甲○○名義申請送給丙○○使用而為丙○○所有之PANTECH廠牌行動電話1支(含門號0000000000 號SIM卡1張) 作為販賣第一級毒品之聯絡電話。於98年6月3日上午6時34分許，林志賢以00-00000000號電話撥打予丙○○前揭0000000 0000號行動電話，雙方約妥購買毒品海洛因事宜後，即由甲○○於20分鐘後，在臺中縣大甲鎮之文武國小附近紅綠燈下與林志賢見面交易，出售第一級毒品海洛因1包予林志賢，並由甲○○向林志賢收取價金500元，甲○○收妥販賣第一級毒品海洛因所得之價金後，全數交予丙○○，丙○○則提供海洛因供甲○○施用解癮，並以此作為甲○○為之販賣毒品之報酬。四、丙○○、丁○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並使用以甲○○名義申請送給丙○○使用而為丙○○所有之PANTECH廠牌行動電話1支(含門號0000000000 號SIM卡1張) 作為販賣第一級毒品之聯絡電話。於98年6月6日上午9時48分許，林志賢以00-00000000號電話撥打予丙○○前揭00000000000號行動電話，雙方約妥購買毒品海洛因事宜後，即由丁○○於20分鐘後，在臺中縣大甲鎮之文武國小附近與林志賢見面，交易出售第一級毒品海洛因1包予林志賢，並由丁○○向林志賢收取價金500元。丁○○收妥販賣第一級毒品海洛因所得之價金後，全數交予丙○○，丙○○則提供海洛因供丁○○施用解癮，並以此作為丁○○為之販賣毒品之報酬。五、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。理由壹、程序方面：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程序中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 (最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人林志賢於檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告丙○○、甲○○、丁○○及其等辯護人均表示沒有意見，且並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，足認其已放棄對證人林志賢之對質詰問權，是客觀上並無顯不可信之情況，故上開證人林志賢於偵查中之證言，已屬完足調查之證據，自具有證據能力；又證人黃少宇、甲○○於檢察官偵查中所為之證述，被告丙○○及其義務辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人黃少宇、甲○○於本院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告丙○○對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人黃少宇、甲○○於偵查中之證言，已屬完足證查之證據，自具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第 159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，查本案證人林志賢於警詢時證述之內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告3人及其等辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該項證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人林志賢於警詢之證述自得作為證據。三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告丙○○所持用前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，係經法院核准在案，為依法所為之通訊監察，並經公訴人、被告3人及其等辯護人於本院審理時均表示沒有意見之旨，且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告3人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。四、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合(最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可參)。查本案公訴人、被告3人及其等辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作為時之情況，亦認為適當作為證據，是據上，卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。貳、實體方面：一、有罪部分： (一)、上開犯罪事實，迭據被告丙○○、甲○○、丁○○於警詢、偵訊及本院審理中分別坦承不諱，核與證人林志賢於警詢、偵訊時證述以其家中電話00-00000000撥打被告丙○ ○所使用之0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因之情節相符(分別見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第00000000009號警卷頁45至48、中縣甲警偵字第0000000000號警卷頁45至48、中縣甲警偵字第0980033408號警卷頁65至68、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16660號卷頁15至16) ，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表(見上開第0000000000號警卷頁49、第0000000000號警卷頁49)、彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文摘要報告書(見上開第0000000000號警卷頁50至52、第0000000000號警卷頁50至52、第00000000000號警卷頁69至71)在卷可佐；又衡之海洛因係經公告之第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品海洛因之對話內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人林志賢之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述有向被告丙○○等人購買毒品海洛因之真實性；此外，尚有以被告甲○○名義申辦而供被告丙○○使用作為上揭販賣第一級毒品海洛因犯罪之聯絡工具即PANTECH行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張)於另案即臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第457號刑事案件中扣案可證，故據上事證，被告3人坦認有於前揭時間、地點，分別與證人林志賢相約交易第一級毒品海洛因之自白，均堪信為真實，是上開犯罪事實欄二、三、四之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均事證明確，應堪認定。 (二)、本案被告丙○○所犯上開3次販賣第一級毒品海洛因等犯行，及被告甲○○所犯上開1次販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告丁○○所犯上開1次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其等犯罪時間均在98年5月20日公佈，同年月22 日施行之毒品危害防制條例修正之後，並不生行為後法律變更之問題，應直接適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例規定，先予敘明。故核被告丙○○就犯罪事實欄二、三、四，被告甲○○就犯罪事實欄三，被告丁○○就犯罪事實欄四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。次按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任( 司法院大法官會議釋字第109號解釋、最高法院77年臺上字第2135號判例參照) ；次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責(最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照) 。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯(最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨參照)；準此，若2人以上基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，有人負責販入毒品或接洽販毒事宜，有人負責攜帶毒品前往交貨、收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責；故本案被告丙○○與被告甲○○就犯罪事實欄三之販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告丙○○與被告丁○○就犯罪事實欄四之販賣第一級毒品海洛因之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、甲○○2人，有如犯罪事實欄一之所載犯罪、科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，渠等分別受有期徒刑之執行完畢後，5年以內均故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑」部分不得加重外，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，加重其刑。 (三)、臺灣臺中地方法院檢察署固於98年11月19日以中檢輝讓98偵14661字第136247號函覆被告3人均未供出毒品上游而查獲上手之情，有該件函文附於本院98年度訴字第3432號刑事卷宗可稽(見該卷頁102反)，惟被告甲○○於98年6月10日16時10分為警查獲後，有向警方供稱毒品係被告丙○○所提供，其販售給不特定人施用之毒品為被告丙○○所有，而於同日18時35分許，帶警前往臺中縣大甲鎮○○路79之9號查獲被告丙○○之事，此有臺中市警察局第一分局 99年5月24日中分一偵字第0990015312號函及99年6月3日中分一偵字第0990016327號函附之職務報告可憑，並經審理被告甲○○另案販賣毒品之臺灣高等法院99年度上訴字第457號刑事案件合議庭認定被告甲○○所犯該案之販賣第一級毒品海洛因之罪，係符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，此有臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第457號刑事判決書1份在卷可稽，足見被告甲○○於本案亦有因供出毒品來源，而查獲共犯即被告丙○○之事實，是被告甲○○所違犯本案上開與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之罪，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依該項規定減輕其刑。另本案被告3人於偵查及審判中均自白上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，是其等所犯各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之(最高法院 88年度臺非字第265號裁判意旨參照)；本案被告丙○○、被告丙○○與被告甲○○、被告丙○○與被告丁○○前揭所犯販賣第一級毒品海洛因之所得各為500元，其不法利得有限，所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，以此種犯罪情狀，對照其等所犯販賣第一毒品之罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，並得併科二千萬以下之罰金，實嫌過重，雖承上所述，被告甲○○部分並依毒品危害防治條例第1項之規定減輕其刑，被告3人就本案販賣第一級毒品罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告甲○○部分並應遞減其刑，然縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，難認符合罪刑相當原則及比例原則，而在客觀上足以引起一般人之同情，故爰依刑法第59條之規定，就其等分別所犯販賣第一級毒品之犯行，均酌量減輕其刑。次按刑法第70條規定：「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」又刑法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」，又依刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」，本案被告甲○○前揭減輕其刑所依據之毒品危害防制條例第17條第1項，同時有「免除其刑」之規定，故減輕其刑至三分之二；是本案被告丙○○所犯3次販賣第一級毒品罪，就法定刑為罰金部分均依累犯規定先予加重後，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第 59條遞減其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分則均依法減輕及遞減之；及被告甲○○所違犯販賣本案第一級毒品罪，其法定刑為罰金部分依累犯規定先予加重後，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑三分之二，再依同條例第17條第2項遞減其刑，最後依刑法第59條再遞減其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法減輕其刑三分之二及遞減、再遞減之；及被告丁○○所犯本案販賣第一級毒品罪，就法定刑為罰金部分依累犯規定先予加重後，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59 條遞減其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法減輕及遞減之。爰審酌被告丙○○有賭博、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例之前科，被告甲○○有違反藥物藥商管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、搶奪、竊盜、詐欺之前科，被告丁○○有違反麻醉藥品管理條例、贓物、竊盜、毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，渠等素行均不佳，且其3人本身均曾因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治後，再度施用毒品，更深知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，被告等人未思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機不良，惟其等犯罪後已坦承犯行，已有認錯悔過之具體表現，念其等於本案販賣毒品之次數非多、所得亦不高，各分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。 (四)、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定；而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨(最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照) 。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定；於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號及95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）。查本案被告丙○○所為犯罪事實欄二之販賣第一級毒品海洛因之所得500元，係被告丙○○犯販賣毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；而就犯罪事實欄三之被告丙○○、甲○○2人共同販賣第一級毒品海洛因之所得500元，及就犯罪事實欄四之被告丙○○、丁○○2人共同販賣第一級毒品犯行之所得500元，分別係被告丙○○與被告甲○○及被告丙○○與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰諭知此部分被告丙○○應分別與被告甲○○、丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○與被告甲○○、被告丙○○與被告丁○○之財產連帶抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院著有93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題，如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第5106號刑事判決參照）。經查，另案扣案之PANTECH廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係以被告甲○○申請送給被告丙○○使用而為被告丙○○所有，並分別供本案上開被告丙○○單獨販賣、被告丙○○與被告甲○○共同販賣、被告丙○○與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因聯絡使用之物，故就該行動電話機具1支及門號0000000000號SIM卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告丙 ○○、甲○○及丁○○各宣告刑項下，宣告沒收。二、無罪部分 (一)、 1、公訴意旨略以：被告丙○○於98年5月23日晚間7時30分許，在臺中縣大甲鎮特獎遊藝場內，以500元之代價，將第一級毒品海洛因1包販賣予證人黃少宇，並留有被告甲○ ○所申辦交由被告丙○○所使用門號0000000000號之行動電話作為聯絡之用；嗣證人黃少宇於98年5月23日晚間10 時30分許，自行到臺中縣警察局大甲分局自首施用第一級毒品犯行，當場為警扣得第一級毒品海洛因毛重0.2公克及注射針筒1支，並告發販售上開毒品之人係持用門號0000000000號行動電話之事，因認被告丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌等詞。2、追加起訴意旨另略以：(1) 、被告甲○○、丁○○於犯罪事實欄二之時、地，亦與同案被告丙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以分工方式實施約定購毒事宜及送毒品予購毒者並收受價金等行為，因認被告甲○○、丁○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；(2) 、被告丁○○於犯罪事實欄三之時、地，亦與同案被告丙○○、甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以分工方式實施約定購毒事宜及送毒品予購毒者並收受價金等行為，因認被告丁○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；(3) 、被告甲○○於犯罪事實欄四之時、地，亦與同案被告丙○○、丁○○基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以分工方式實施約定購毒事宜及送毒品予購毒者並收受價金等行為，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等詞。 (二)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；分別業經最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號著有判例可參。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1月9日修正施行毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對被告或共同正犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定，最高法院98年度臺上字第5334號判決可供參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，最高法院93年度臺上字第6750號判決要旨參照。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。 (三)、本件公訴人認被告丙○○涉有販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇之罪嫌，無非係以被告丙○○於偵訊時曾自白：印象中證人黃少宇有向伊購買500元的海洛因之情，並據證人黃少宇於警詢、偵查中曾證述其係向綽號「阿國」之人購買海洛因毒品，「阿國」有留手機號碼0000000000號給他之情屬實在卷，及證人甲○○於偵訊時證述其申辦門號0000000000號行動電話交由被告丙○○使用之事，復有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份在卷可佐，以及第一級毒品海洛因毛重0.2公克、注射針筒1支扣案可資憑佐等為其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇等犯行，辯稱：伊之前自白有販賣毒品海洛因予黃少宇之事，係因伊以為是甲○○、丁○○賣毒品給他，所以才會對黃少宇部分為認罪陳述之詞。經查： 1、被告丙○○固於偵訊及本院98年12月18日準備程序訊問時坦認其有販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇，並提及證人黃少宇的綽號係「便當」，及證人黃少宇係撥打門號0000000000號行動電話與其聯絡購買500元毒品海洛因等事(分別見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第2536號卷頁96至98、本院98年度訴字第3876號卷頁22) ，惟核被告丙○○於檢察官偵訊時所曾供稱：「〔(提示黃少宇照片)這個人是不是有跟你買過毒品? 〕不認識，印象中好像有跟我買過。這個人我認識，我都叫他『便當』，我不知道他本名叫什麼」、「(大概什麼時候買的? )今年5、6月吧。」、「(他是否在5月23日晚上7時半，在大甲鎮的特獎電動遊戲場跟你買的?)好像有，應該不是我去面交的」、「(是你去跟他面交? ) 是」等內容(見上開2536號他卷頁96、97、98) ，足知被告丙○○自白有販賣海洛因予證人黃少宇之內容有不確定及不一致之處，是被告丙○○上開自白內容是否與事實相符，尚有疑義；再衡之證人黃少宇雖於警詢證述及98年5月24日偵訊時具結證稱：伊係向綽號「阿國」的人購買500元的海洛因，於98年5月23日晚上7 、8時，在大甲鎮特獎遊藝場買來的，昨天(即98年5月23 日) 阿國有留手機給伊，他的電話是0000000000號，伊昨天係直接到遊藝場找「阿國」，他身上都有攜帶已分裝好之毒品，每包「阿國」賣500元之情(見上開第2536號他卷頁11、33 ) ，惟其於98年9月11日偵訊時亦具結證稱：伊忘記之前有說使用門號0000000000號這支手機的人係賣給伊毒品的人，伊不認識甲○○這個人，伊不認識他們這個販毒集團，伊不要指認，怎麼指認，「阿國」有跟伊講這支手機電話號碼，但伊未打過，伊不知該支手機是否係「阿國」用的，亦未向使用該支手機的人買過毒品，伊是直接去遊藝場找「阿國」買的等情(見上開第2536號他卷頁90、91)，及其在本院審理時具結證述：伊都直接去特獎遊藝場找「阿國」，沒有事先電話聯絡，因為「阿國」都在該遊藝場內，丙○○、甲○○及丁○○都不是「阿國」，伊也沒聽過丁○○、甲○○這二個人，於98年5月23日晚上7時30分許向「阿國」購買海洛因時，「阿國」當時有寫1支0986的電話給伊，說以後找「阿國」就打這支電話，但伊還未打該支電話，就去自首了，伊改名前的名字係「鵬圖」，台語發音很像「便當」之情(見本院上開第3876號卷頁72反至75)，是據上，再酌以被告丙○○於偵訊時供述其係因綽號「老喜」的朋友之介紹而認識證人黃少宇之詞(見上開第2536號他卷頁97)，而證人黃少宇於本院審理時具結證述其不認識綽號「老喜」之人之詞(見本院上開第3876號卷頁73反) ，及被告丙○○辯述其認識證人黃少宇弟弟，而得知黃少宇的綽號為「便當」之詞(見本院上開第3876號卷頁75反) ，以及上揭證人黃少宇證稱：綽號「阿國」之人於98年5月24日告知可以該支門號購毒，惟其尚未撥打該支行動電話之情，尚難以被告丙○○知道證人黃少宇的綽號為「便當」，及證人黃少宇於98年5月24日偵訊時曾證述其係向持用門號0000000000號行動電話的人購買海洛因之事，而該手機剛好係被告甲○○申辦交由被告丙○○持以作為販賣毒品使用之行動電話，即確定認定證人黃少宇上揭於98年5月24日具結證述之內容較為真實可採。 2、再參以證人甲○○於偵訊時具結證述：伊申辦0000000000號的門號後給丙○○使用，丙○○有在賣毒品，伊不認識「阿國」之情(見上開第2536號他卷頁69)，及其於本院審理時具結證述：伊不認識黃少宇，亦不認識綽號「便當」之人，未去過大甲特獎遊藝場交付毒品予購毒者之情(見本院上開第3876號卷頁106反至107) ，及證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊不認識亦未見過黃少宇，並不認識綽號「便當」之施用毒品的人，伊未去過大甲特獎遊藝場送毒品之情(見本院上開第3876號卷頁105至106)，可知尚無其他關於施用毒品者即證人黃少宇上開於98年5月24日偵訊時所證述係向「阿國」之人購買海洛因毒品，及「阿國」之人於98年5月23日有留下0000000000號的手機門號之關於毒品來源供述之相當補強證據，是在無其他擔保證人黃少宇上開證述內容為真實之補強證據的情形，實難僅憑證人黃少宇前揭於98年5 月24日偵查中證述之內容，遽認被告丙○○確有此部分販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇之犯行。 3、綜上所陳，公訴意旨此部分所指關於被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇之犯罪事實即尚有未洽。此外，依卷內現存全部證據資料，復查無其他具體事證足認被告丙○○確有為此部分販賣第一級毒品之犯行，依罪疑惟有利於被告丙○○認定之原則，應認公訴意旨關於被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇之犯行，係屬不能證明犯罪，故本院應就此部分另為被告丙○○無罪判決之諭知。 (四)、雖追加起訴意旨另指被告甲○○於98年6月2日、98年6月6日亦有共同販賣第一級毒品海洛因之行為，及被告丁○○於98年6月2日、98年6月3日亦有共同販賣第一級毒品海洛因之行為，然本案並無積極證據足以證明如犯罪事實欄二之被告甲○○、丁○○有何與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人林志賢之主觀犯意聯絡之事實，及犯罪事實欄三之被告丁○○有何與被告丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人林志賢主觀犯意聯絡之事實，暨犯罪事實欄四之被告甲○○有何與被告丙○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人林志賢主觀犯意聯絡之事實，故關於被告甲○○被訴於98年6月2日與被告丙○○及於98年6月6日與被告丙○○、丁○○共同販賣第一級毒品予證人林志賢，並被告丁○○被訴於98年6月2日與被告丙○○及於98年6月3日與被告丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品予證人林志賢部分，既查無其他具體事證足資證明被告甲○○、丁○○有何公訴人所指此部分追加起訴之販賣第一級毒品海洛因之犯行，是本案此部分既存有合理懷疑，致本院無法形成被告甲○○、丁○○2人有罪之確切心證，自屬不能證明被告甲○○、丁○○2人此部分犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，本案此部分應諭知被告甲○○、丁○○2人無罪之判決。三、退併辦部分：末臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16660、21114、21115、21116號移送併辦意旨認：被告丙○○與被告甲○○、丁○○3人共同基於販賣第1級毒品海洛因之犯意聯絡，以分工方式而為以下犯行：(一) 、於98年6月4日上午9時30分許，證人陳文吉以00-00000000號公用電話，撥打被告丙○○ 之前揭門號，洽購海洛因事宜，雙方隨即在臺中縣大甲鎮○○路與東安路交岔路口之紅綠燈附近，以400元之代價交易毒品海洛因；(二)、於98年6月10日上午9時28分許，證人陳文吉再以上開相同方式，向被告丙○○洽購海洛因，隨即由被告丁○○前往臺中縣大甲鎮○○路與東安路口旁之紅綠燈附近，出售500元之海洛因予證人陳文吉；(三)、於98年6月2日中午12時50分許，證人林禛謙以0000000000撥打前開門號，商談交易毒品事宜，旋即由被告甲○○在臺中縣大甲鎮頂店里之重慶火鍋店旁，將500元之海洛因售予證人林禛謙；(四)、於98年6月5日中午12時42分許，證人林禛謙以上開方式，電話聯絡購買毒品事宜，隨即由被告丁○○駕駛車輛搭載被告甲○○，至臺中縣大甲鎮之順天加油站附近，出售500元之海洛因予證人林禛謙，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌等詞。而承前所述，本案被告丙○○所涉犯販賣第一級毒品海洛因予證人黃少宇之犯行部分，業經本院諭知無罪判決如上，既非為有罪判決，則併辦部分與起訴部分即未有同一案件之關係，本院自無從予以審判，爰就上揭移送併辦部分均退還檢察官另行處理；且上開被告丙○○所涉犯併辦部分之事實，業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第457號判決明確在案，係為同一犯罪事實，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 20 日刑事第三庭審判長法官周瑞芬法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝明倫中華民國 99 年 8 月 23 日附錄論罪科刑法條：修正後毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

臺灣臺中地方法院98年度訴字第3876號

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