98年度金重訴字第2325號｜刑事：違反銀行法等｜裁判日期：99 年 11 月 01 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　98年度金重訴字第2325號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　癸○○ 選任辯護人　陳慶昌律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　周平凡律師被　　　告　丑○○ 選任辯護人　黃鼎鈞律師陳銘傑律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11371號、98年度偵續字第116號），本院判決如下：主文癸○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月；又共同法人行為負責人違反除法律規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑參年捌月；又共同以脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑肆月；又商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑肆年陸月。戊○○共同法人行為負責人違反除法律規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，累犯，處有期徒刑參年貳月；又共同以脅迫使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑參年肆月。丑○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、丑○○前因詐欺案件經法院判處有期徒刑3年6月，經入監執行，於民國92年2月18日假釋出監，並於93年12月30日假釋期滿，未被撤銷假釋，視為已執行完畢。丑○○係址設臺中市○區○○○路1段201號22樓之1、2之誠品國際開發股份有限公司（下稱誠品公司）之前董事長（自96年8月17日起至 97 年1月24日止，於96年8月29日辦理設立登記）、癸○○ 則係現任董事長（自97年1月25日起，於97年2月1日辦理變更登記），均為公司法第8條所規定之公司負責人，丑○○ 、癸○○均明知依公司法第9條第1項規定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，竟共同基於違反上開規定及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知誠品公司於96年8月間籌設成立之時，公司資本額新臺幣（下同）1000萬元，應由各股東確實繳納足額，不得僅以申請文件表明收足，且不得於登記後將股款發還股東或任由股東收回，而誠品公司之董事丑○○、陸陳蘭英並未實際繳納股款 950萬元、50萬元，為順利取得誠品公司之設立登記，由癸 ○○、丑○○向不知情之丁○○借支1000萬元，由丁○○於96年8月17日，以其設在板信商業銀行（下稱：板信商銀）北臺中分行帳號00000000000000號帳戶，將該1000萬元匯入丑○○所開設之板信商銀北臺中分行帳號00000000000000 號帳戶，再由癸○○、丑○○將該筆1000萬元分成2筆各500萬元，匯入板信商銀北臺中分行之誠品公司籌備處帳號00000000000000號帳戶，並於同日，委由不知情之記帳業者壬○○辦理公司登記事宜，並交付存款證明、董監事願任書、董監事身分證明等文件予壬○○，壬○○再將做好之文件交付茂詰會計師事務所辛○○會計師進行查核簽證，使辛○○於96年8月18日查核簽證後，在查核報告書載明：「依本會計師查核結果，該公司設立時之實收資本新台幣1000萬元，確實收足....」等字樣。其後，癸○○、丑○○於同年8月20 日，將上開資本1000萬元，分成10筆匯回上述之板信商銀北臺中分行之丑○○帳戶，並於同日匯還至丁○○之上開銀行之帳戶中。而於96年8月29日，再由壬○○持前開誠品公司之設立登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表及資產負債表等表明收足股東應繳股款之申請文件，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記，使不知情之承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌之誠品公司之公司變更登記事項卡及公司董事、股東名單等公文書上，並核准誠品公司設立登記，足以生損害於經濟部中部辦公室對於審核公司設立登記及公司收繳股本管理之正確性。二、癸○○於97年1月25日起擔任誠品公司之董事長（於97年2月1 日辦理變更登記）；丑○○則於該日起擔任董事（丑○○部分未據起訴）、丙○○對外自稱小馬、王茂全（另由檢察官通緝中），係誠品公司之董事長特助（執行董事）兼財務部長；戊○○曾於94年11月3日因違反商標法案件，為臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1591號判決判處有期徒刑5月確定，於95年10月3日易科罰金執行完畢，其則係公司之監察人，其等均為誠品公司實際處理事務之人，癸○○、丑○○、戊○○均為公司法規定之公司負責人；癸○○、丑○○、戊○○及丙○○等人（下稱癸○○等4人）均明知誠品公司未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，且知悉非銀行不得經營收受存款等業務，竟基於違反銀行規定之不得非法吸收資金之共同犯意聯絡，且為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，以知情之戊○○及丑○○名義為會首，假借招攬全國互助會及建台互助會等民間互助會業務為由，向不特定多數人吸收資金，並約定給付顯不相當之利息，而經營視同收受存款之業務；自97年1月25 日（日期以被告癸○○擔任誠品公司董事長起，起訴書載為96 年8月間應予更正），迄98年4月23日誠品公司被搜索止，即以全國、建台互助會名義，利用宣傳資料、舉辦說明會及會員介紹等方式，對不特定大眾招攬投資加入互助會，其等經營方式如下：（一）誠品公司所屬以丑○○、戊○○為會首之建台、全國互助會，每組合會均固定由26個會員名額所組成，且固定安排癸○○或不知情鄭嘉平等公司成員1人參加1個會員名額。（二）參加之會員於每月繳交1筆錢，於將來抽籤得標（參加1會者）或由誠品公司安排得標（參加每組互助會為6會、12 會或24 會者）後，扣除已到期之服務費，領回事先與誠品公司癸○○等人所約定之固定報酬即獲利了結。（三）誠品公司所屬之互助會會員，依照參加者在每組互助會中，所占固定之24個會員名額數（扣除會首及誠品公司固定安排參加之1會）之多寡，參加1會者（即占會員名額之1 者），首會期須繳交會款7500元（爾後每月亦同），固定標息為2500元，及預繳服務費5000元（即每月服務費200 元，共25個月，於次月開始逐月扣除200元）；參加6會者（即6個名額者），每月須繳交會款4萬5000元及服務費3 萬元；參加12會者（即12個名額者），每月須繳交會款9 萬元及服務費6萬元；參加24會者（即24個名額），每月須繳交會款18萬元及服務費12萬元。參加1會者每期即每月開標並以抽籤決定得標者；參加6會者，每4期即每4個月分A、B、C、D等4組輪流得標1次；參加12會者，每2期即每2個月分A、B組輪流得標1次；參加24會者，除首會期及其中1期等固定2期由誠品公司人員得標外，每期即每月均得標。（四）誠品公司所屬互助會之相關得標會員，均未依實際出價競標程序而得標；參加1會者，係每月在誠品公司位在臺中市○○○路○段201號22樓之2之營業處所，不論有無會員到場，均由該公司以彩球搖獎機（即樂透機）抽籤辦理開標；參與每組6、12或24會者，則由誠品公司安排得標順序。會員得標後，即可將續期之會讓渡給誠品公司，並取得事先與誠品公司所約定與原投資本金顯不相當之利息（相關利率詳如各附表一至四所示）。（五）癸○○等4人以前揭招攬誠品公司所屬互助會合會會員名義，並與會員約定給付與本金顯不相當之利息，致使超過如附表五所示之人因此投入資金加入成為會員；癸○○等4 人於上開期間內利用誠品公司所開設之華南商業銀行臺中港路分行帳號000000000000號活存帳戶、華南商業銀行臺中港路分行帳號000000000000號支存帳戶、彰化商業銀行中港分行帳號000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行中權分行帳號0000000000000號活存帳戶、合作金庫銀行中權分行帳號0000000000000號支存帳戶及臺北富邦商業銀行營業部帳號000000000000號帳戶，收受相關之會員現金及匯款，經統計違法吸金總額達約8285萬5820元。三、被告癸○○於97年1月25日起任誠品公司之董事長，迄98年4月23日查獲前，為誠品公司商業負責人。其為規避經營合會非法吸金之事實，於上開期間假借銷售每盒牛樟芝膠囊產品5000元，而向互助會會員收取每會預繳之服務費，並訂有「牛樟芝退貨辦法」該退貨辦法與前述預繳服務費之得標退款方式相同，亦即於次月起按月扣除200元，直至得標為止，可以退還牛樟芝產品並領回剩餘服務費。會員投資合會並預繳服務費5000元時，誠品公司除提供合會簿外，並依照會員所加入會數，虛偽開立品名為購買牛樟芝膠囊之統一發票之會證憑證，即每參加1會，則開立銷售1盒牛樟芝產品之統一發票；俟得標後，會員可檢據原始發票及該牛樟芝膠囊之產品，退還誠品公司，由該公司依據會員得標會數，製作不實之銷貨退回折讓證明單供得標會員簽名，以將剩餘之預收服務費連同得標金退還給會員，癸○○依前開銷貨、退回折讓證明單之相關內容，將此不實事項，指示不知情之公司會計子○○登載於誠品公司之會計帳冊。四、丙○○於97年間，以其所有位在臺中市○區○○路470巷2號4 樓之1住處、誠品公司位在臺中市○○○路○段201號22樓之1之辦公室及誠品公司所有位在南投縣竹山鎮○○里○○ 路306之7號之農場，與轉角室內設計潢工程行(下稱轉角工程行)之負責人庚○○簽訂承攬契約，由庚○○承攬施作上開3處所之裝潢工程，承攬價金分別為43萬5256元、40萬79 96元、46萬120元，合計130萬3372元，由丙○○簽發誠品公司為付款人之支票12紙給付工程款。於同年10月間，上開3 工程陸續完工，丙○○、癸○○就誠品公司之上開位在南投縣竹山鎮農場工程之工料、施工品質，與承攬人庚○○有所爭議，且先前簽發予庚○○支付工程款之面額10萬元之支票1紙，將於97年10月10日到期，癸○○遂於同年10月3日上午，致電庚○○邀其至誠品公司之上址辦公室，商議工程改善及票款給付事宜。於該日上午11時許，庚○○依約抵達誠品公司，進入癸○○之個人辦公室，丙○○、戊○○亦先後進入。嗣因庚○○、丙○○、癸○○就上開工程之品質、報酬等事一言不合，丙○○竟基於傷害人身體之單獨犯意，自庚○○身後徒手毆打其背部，使庚○○受有後頸部瘀傷、左背部瘀傷之傷害。癸○○、戊○○、丙○○繼而共同基於使人行無義務事之犯意聯絡，由戊○○購買空白本票1本後交予癸○○，癸○○對庚○○恫稱:「簽了25萬元，就可以離開，如果不簽，賠的不只25萬(元)；依特助（指丙○○）3 年前的個性，不是這樣處理而已」等語，丙○○嚇稱：「如果再不簽，等一下就拿鋁棒打你。」等語，以此方式，脅迫庚○○簽發票號CH480277號、面額25萬元、發票日為97年10月10日之本票1紙。而丙○○、癸○○、戊○○為掩飾犯行，由丙○○口述切結書，癸○○書寫：「本人庚○○因承包誠品國際開發股份有限公司竹山農場溫室工程。鐵架部分估價壹拾玖萬伍仟元。驗收品質不符，願退回公司（含其他款項）貳拾伍萬元整。本票號碼480277。」等內容之切結書，令庚○○於其上簽名後，將本票、切結書交由戊○○持有。戊○○隨後帶同庚○○至其停放樓下之車上，命庚○○取出健保卡核對其書寫之本票、切結書之身分證號碼有無錯誤，才讓庚○○離去。庚○○於脫離後，旋即至行政院署立臺中醫院驗傷並報警。五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉、法務部調查局臺中市調查站移送及庚○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、證人即告訴人庚○○98年5月18日，證人洪直嬋98年6月11日於檢察官偵訊時所為之陳述具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院94年度臺上字第629號、98年度臺上字第105號判決可資參照）。本件證人即告訴人庚○○98年5月18日、證人洪直嬋98年6月11日，於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。至被告癸○○之選任辯護人舉大法官會議第582號、最高法院94年度臺上字第 3728號判決意旨，辯稱證人偵查中之證述如未經被告及辯護人對質詰問，均應無證據能力云云。惟被告對證人（包括立於證人地位之共犯）之詰問權雖為被告應受保障之訴訟權能之一，非不得拋棄，此觀諸刑事訴訟法第159條之5規定自明，而被告對於詰問權之處分模式，可為同意將證人審判外之陳述作為證據、可為捨棄傳喚證人至審判中對質詰問、可為於證人經法院傳喚到庭時，放棄詰問或對於證人審判外不利之證述不為質問，是倘法院已賦予被告聲請傳喚證人對質詰問之機會，且被告亦明知證人於審判外有不利於己之證述（此於本案均無疑問，蓋本案被告均有辯護人，且均經閱卷，被告及辯護人對偵查中之證據均應知之甚詳），卻不聲請傳喚證人進行詰問，或於證人到庭時不為對質詰問，自不得主張其對質詰問權未受保障。至上揭大法官會議解釋及最高法院判決所揭櫫者，乃是指法院不得以證人於偵查中已經具結作證，即拒絕被告或辯護人於審判中傳喚證人到庭詰問之聲請，如法院於無法定事由拒絕被告傳喚證人之聲請，因已剝奪被告之對質詰問權，故應否認未經對質詰問之審判外證述之證據能力而言，而非指偵查中（含警詢）之證述因未經被告對質詰問，即應否定此部分之證據能力，此觀諸該大法官會議解釋及最高法院判決之全文甚明，辯護人所辯，容有誤會。況刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能，是如一概因而否定其證據能力，則刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2規定實形同具文，益顯辯護人所辯之無據。故此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，此併予敘明。二、庚○○於98年2月2日、同年5月25日未具結之偵訊陳述亦具有證據能力：按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236 條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。」（最高法院96年度臺上字第3527號、97年台上字第1373號判決意旨參照）。查告訴人庚○○於98年2月2日及同年5月25日檢察官偵查時所為證述之內容（詳偵字第28516號卷第32頁、偵續字第116號卷第108頁），雖未經具結，惟檢察官當時係以另案被告或告訴人身分傳喚而為訊問，此有臺灣臺中地方法院檢察署點名單及訊問筆錄在卷可稽（詳偵字第28516號卷第31頁至第36頁、偵續字第116號卷第106 頁至第112頁），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述雖本質上屬於傳聞證據，惟告訴人庚○○經本院以證人身分傳、拘，均無法使其到庭（詳本院卷第325、329、365頁、第391頁至第396頁、第402頁至第404頁），且被告癸○○選任辯護人亦於本院99年6月21日審理時當庭表示撤回傳訊告訴人庚○○到庭作證（見本院卷第368頁背面），足見告訴人庚○○確係傳喚不到，且告訴人庚○○於偵查中向檢察官陳述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，則依上說明，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。三、證人甲○○、乙○○○、寅○○於調查站所為之陳述，均有證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。查證人甲○○、乙○○○、寅○○於調訊時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人甲○○、乙○○○、寅○○已於本院行交互詰問，給予被告等人與辯護人行使對質詰問權，均足以保障被告等之詰問權，且其等於調訊時之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，前揭證人甲○○、乙○○○、寅○○於調訊時之證言，應具有證據能力，並容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為證述之憑信性。四、共同被告丑○○於調查站、檢察官偵訊中之供述具有證據能力：依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。本案共同被告丑○○於本院審理時以證人身分作證，並經交互詰問（見本院卷一第234至239頁），已確實保障其他被告之訴訟權，是上開共同被告於本院審理前就其他被告部分所為之陳述，既已賦予其他共同被告對質詰問之機會，對於其他共同被告應有證據能力。五、證人即告訴人庚○○於警詢、證人洪直嬋於調訊所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，經核尚無刑事訴訟法第159條之2所指傳聞例外之情形，復分別經被告戊○○之選任辯護人於本院98年7月28日行準備程序時及同日所提之準備程序狀內指稱無證據能力（見本院卷一第85頁背面、第92頁）及被告癸○○之選人辯護人於98年7月27日所提準備書狀指稱無證據能力（見本院卷第113、114頁），自無證據能力。然而，此等陳述雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用以彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力；此種僅止於用於爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；而按刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開辯護人及被告有爭執之證據外，本判決下列所引用之其餘證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中或表示對此部分證據之證據能力不爭執，或未對此部分證據之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。貳、實體部分：一、被告丑○○、癸○○違反公司法及使公務員登載不實罪部分：（一）被告丑○○對於犯罪事實欄一所載有關違反公司法及使公務員登載不實罪部分，均自承不諱，而被告癸○○則否認犯行，並辯稱略以：伊是97年1月底才加入誠品公司，加入當時被告丑○○是這家公司的實際負責人，因為經營不善所以伊用1000萬元向他頂下這家公司來經營，此後伊就是這家公司的實際負責人云云，經查； 1、被告丑○○於調查時陳稱略以：9O年間伊因友人吳承鴻介紹結織癸○○，96年間癸○○告訴伊，中部地區有一塊土地可以開發渡假村，所以邀請伊出資30萬元一起成立誠品公司，並由伊擔任董事長，當時誠品公司資本額為1000萬元，皆是癸○○負責籌措成立誠品公司所需資金，並由癸○○負責辦理相關公司成立登記事宜，癸○○並會找金主將該土地買下共同開發渡假村，所以96年8月成立誠品公司成立，登記及實際負責人為伊本人，實際營業項目為房地產仲介及買賣，股東有伊、綽號「阿地」、戊○○等人，營業地址於臺中市○區○○路1段201號22樓之1，之後因土地開發合法性問題，該案並未實際執行，誠品公司亦無任何業務，所以於96年10月間停業，嗣於96年12月間復業，登記及實際負責人改為癸○○，伊於96年年底即將30萬元股份讓給癸○○，僅擔任掛名董事。癸○○自97年8 月開始，以每月3萬元方式還伊讓渡30萬元股份款項等語（見上開他字第3779號卷三第1至6頁）；復於檢察官偵訊陳稱略以：剛開始是癸○○請伊當公司負責人，伊出資30萬元，其他公司資本額是癸○○籌措的。板信北臺中分行是伊開戶，開戶後伊就將該帳戶的存摺及印章都交給癸○○。誠品公司是癸○○負責，伊沒有什麼決定權，伊偶爾到公司。剛開始誠品公司是經營房地產，2個月後辦歇業，伊就讓給癸○○，伊不知道誠品公司現在作什麼。癸○○為返還伊出資30萬元，自97年8月起每個月還伊3萬元。提示之取款憑證是伊簽的，是癸○○叫伊簽的，但數字不是伊寫的，印章不在伊身上。伊不知道誠品公司於會計師辦理簽核報告後將所收股款轉出至丁○○帳戶，是癸○○處理的等語（見上開他字第3779號卷三第119至121頁）；再於本院98年7月28日行準備程序時確認其於偵查中所述均為實在（見本院卷一第101頁），且被告癸○○亦自承跟被告丑○○有30萬元之金錢債權，並分每月3萬元還款予被告丑○○（見上開他字第3779號卷三第50頁），核與被告丑○○上開所述以每月3萬元方式還伊讓渡30萬元股份款項予被告癸○○一節相符，足認被告丑○○上開偵查中所述，堪可採信。被告癸○○辯稱：其以1000萬元向被告丑○○買入誠品公司云云。惟誠品公司上開1000萬元之資本額，已匯回訴外人丁○○，誠品公司亦無其他資產，被告癸○○豈會以1000萬元向被告丑○○購買誠品公司；被告癸○○又稱：其是在97年1月間，分次以現金共1000 萬元匯入誠品公司華南銀行臺中港分行帳戶云云。惟該華南銀行臺中港分行活存及支存帳戶分別係於97年3月24日、97年4月14日由被告癸○○以誠品公司負責人設立的，該活存帳戶並於設立時存入1萬元，並無分10次匯入該帳戶1000萬元之紀錄，此有華南銀行開戶約定書、存款往來項目申請書、存款往來明細表附卷可稽（見上開他字第3779號卷一第118至144頁），且開設上開2帳戶之時被告癸 ○○亦成為誠品公司之負責人，縱被告癸○○有匯給誠品公司1000萬元，該1000萬元亦屬被告癸○○可利用之資金，而非給付被告丑○○。再誠品公司設立登記所留聯絡電話00-00000000號電話、傳真電話為0000000000號電話，其租用人均為被告癸○○，此有誠品公司登記申請書（見法務部調查局臺中市調查站中法字第09860021630號偵查卷宗第38頁）、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司台中營運處99年5月17日台中服字第0171號函及其所附市○○路業務租用/異動申請書（市內電話）（見本院卷二第355、356頁），是誠品公司申請設立所留之聯絡電話及傳真電話均為被告癸○○所申請，被告癸○○辯稱不知情，均與事實不符，所辯不可採，至於被告丑○○於本院審理時翻異前供，改稱誠品公司設立時被告癸○○不知情云云，惟被告丑○○多次於偵查中所稱互核一致，且被告癸○○上開所辯又與卷證資料不符，被告丑○○於本院審理所稱被告癸○○並不知情一節，實嗣後迴護被告癸○○之詞，又與上開客觀事實不符，不足為被告癸○○有利之認定。 2、此外，復有被告丑○○板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申請書、印鑑卡、交易明細表（以上見上開他字第3779號卷三第8至11頁）、被告丑○○板信商業銀行帳戶之存入憑證、存摺類取款憑證（以上見上開他字第377號卷三第 12至14頁）、誠品公司籌備處板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申請書、印鑑卡、交易明細表、存入憑證、存摺類取款憑證（以上見上開他字第3779號卷三第17至28頁）、查核報告書、誠品公司資產負債表、誠品公司股東繳納股款明細表、委託書、誠品公司籌備處板信商業銀行活期存款存摺封面及內頁影本（以上見上開他字第3779號卷三第29至35頁）、誠品公司變更登記申請書、誠品公司股東臨時會議事錄、辭職書、董事願任同意書、誠品公司變更登記表、變更登記申請書、公司登記申請書、誠品公司股東臨時會、股東常會議事錄、監察人願任同意書、誠品公司董事會議事錄、董事會簽到簿、董事長願任同意書、董事願任同意書、監察人願任同意書、誠品公司設立登記表、誠品公司章程、誠品公司股東名簿、誠品公司發起人會議事錄、公司名稱及所營事業登記預查申請表（以上見法務部調查局臺中市調查站刑案件偵查卷宗第12至50頁）、丁○○板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申請書、印鑑卡、交易明細表、丁○○板信商業銀行帳戶之存入憑證、存摺類取款憑證（以上見上開調查卷宗第51至61頁）等件附卷可證。被告丑○○、癸○○違反公司法及使公務員登載不實罪，堪以認定。二、被告癸○○、戊○○違反銀行法部分：（一）被告癸○○、戊○○對於以誠品公司為名義為如犯罪事實欄二所載之經營方式招募互助會等情，並不爭執，惟均矢口否認有違反銀行法之犯行，被告癸○○辯稱：本件被告等以民間互助會之形式，向參與者收取及給付款項，並非受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；誠品公司所屬合會，其利率水準是否顯高於民間合會？難以比較。誠品公司合會之利息，未超過民法第205條所規定之利息上限，上述16.5%之利率，與一般民間借貸利率動輒達年利率30 %相較，更可顯示本件合會之利息，實難認為是銀行法第29條之1規定之「顯不相當之利息」甚明。再者，本件誠品公司合會之運作模式，除變更民間互助會之競標方式，採固定標息，改由電腦抽籤方式決定得標，得標者取回所繳之會款及標息外，其餘作業與一般互助會並無不同；再被告癸○○對於涉及違反銀行法，並無違法性之認識，本件合會金額約在7571萬2110元之譜，非起訴書所載之1億5743萬7248元云云；被告戊○○則辯稱：伊僅為誠品公司之掛名股東，並未出資，且未行使監察人之職務，對於被告癸○○用其名義擔任誠品公司所屬互助聯誼會會首一事，事先根本不知云云。（二）經查，誠品公司於96年8月29日辦理設立登記，初由被告丑○○任董事長，於97年2月1日變更登記由被告癸○○擔任董事長；丙○○係誠品公司之董事長特助（執行董事）兼財務部長；丑○○為董事（亦係誠品公司所屬之建台互助會之會首）；戊○○則係誠品公司之監察人（亦係誠品公司所屬之全國互助會之會首），誠品公司未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，即以被告戊○○及丑○○名義為會首，自97年1月25日起，即以全國、建台互助會名義，利用宣傳資料、舉辦說明會及會員介紹等方式，對不特定大眾招攬投資加入互助會，其等經營方式如上開犯罪事實欄二所載之方式，致使超過如附表五所示之人因此投入資金加入成為會員，會員並將資金匯入誠品公司所開設之上開華南商業銀行臺中港路分行活存帳戶、華南商業銀行臺中港路分行支存帳戶、彰化商業銀行中港分行帳戶、合作金庫商業銀行中權分行活存帳戶、合作金庫銀行中權分行支存帳戶及台北富邦商業銀行帳戶，收受相關會員現金及匯款，經統計吸收合會會款達約00000000元之事實，業據被告癸○○於警詢（見臺灣臺中地方院97年度他字第3779卷一第21頁）、調查（見上開他字第3779號卷三第49至57頁、第170至177頁）、檢察官偵訊（見上開他字第3779號卷三第98至102頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11371號卷第229至232頁）及本院訊問、準備程序及審理（見本院98年7月23日訊問筆錄、98 年7月28日、8月18日準備程序筆錄及99年10月6日審理筆錄）及被告丑○○於警詢、調查、檢察官偵訊及本院準備程序及審理時分別陳述在卷；復經①證人甲○○於調查時陳述（見上開他字第3379號卷一第61至63頁）、本院審理時之證述（見本院卷一第260頁背面至第262頁）。②證人乙○○○於調查時之陳述（見上開他字第3779號卷一第81至83頁（見上開偵字第11371號卷二第47至50頁）、偵查中證述（見上開偵字第11371號卷二第111至113頁）、本院審理時之陳述（見本院卷一第262頁背面至第265頁、本院卷一第300至301頁背面）。③證人子○○於調查時之陳述（見上開他字第3779號卷二第103至108頁、上開偵字第11371號卷一第162至166頁）、偵查中之證述（見上開他字第3779號卷二第109至113頁、上開偵字第11371號卷一第249至252頁）、本院審理時之證述（見本院卷一第269 頁背面至第271頁背面）。④證人紀佳均調查時之陳述（見上開偵字第11371號卷一第44至48頁）、偵查中之證述（見上開偵字第11371號卷一第104至106頁）。⑤證人吳光裕於調查時陳述（見上開偵字第11371號卷一第66至70 頁）、偵查中證述（見上開偵字第11371號卷一第108至112頁）。⑥證人王網於調查時證述（見上開偵字第11371號卷二第3至7頁）、偵查中證述（見上開偵字第11371號卷二第111至113頁）。⑦證人林藍淑梅於調查時之陳述（見上開偵字第11371號卷二第29至33頁）、偵查中證述（見上開偵字第11371號卷二第111至115頁）。⑧證人洪直嬋偵查中證述（見上開偵字第11371號卷二第113至115頁）。⑨證人寅○○於調查時之陳述（見上開偵字第11371號卷二第127至137頁）、本院審理時之證述（見本院卷一第267頁背面至第269頁背面、本院卷一第303至305頁）。⑩證人己○○於調查時之陳述（見上開偵字第11371號卷三附之調查筆錄第1至16頁）、本院審理時之證述（見本院卷一第302頁）可證，此外，復有0000000 000號行動電話於97年8月之使用人資料、臺中市政府營利事業登記證（誠品公司）、營業人銷售額與稅額申報書（401）【97/ 5、6月、3、4月】【誠品公司97/4、6、8、10、12、98/2 、4】）、公司董監事及經理人名單、誠品公司案華南商銀帳戶清查一覽表、誠品公司案彰化商銀帳戶清查一覽表、不法集團檢舉報告、合會簿條款內容、全國互助聯誼會合會簿、互助聯誼會單會獲利一覽表、互助聯誼會24會獲利一覽表、建台互助聯誼會合會簿、合會簿條款內容、誠品公司及分公司基本資料查詢（明細）、王英瑛、癸○○、吳帛諺、王茂全名片影本、誠品公司之華南商業銀行開戶總約定書條款確認聯、存款往來項目申請書、存款往來明細表【凍結帳戶97/3/24-98 /4/22】、誠品公司之華南商業銀行支票存款開戶申請書暨約定書、存款往來明細表暨對帳單（誠品公司）【凍結帳戶97/4/25- 98/4/22】、甲○○之華南商業銀行開戶總約定書條款確認聯誠品公司簽發之支票、活期性存款存款憑條、扣案物品照片、誠品公司彰化銀行帳戶之企業戶顧客資料卡、存摺存款帳戶資料及交易明細查詢、.板信商業銀行後埔分行託收票據收妥入帳明細表、誠品公司板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申請書、印鑑卡、交易明細表、誠品公司板信商業銀行帳戶之存入憑證、存摺類取款憑證、丁○○板信商業銀行帳戶之存入憑證、存摺類取款憑證、誠品公司合作金庫銀行帳戶之存摺存款、綜合存款客戶全部資料查詢單、新開戶建檔登錄單、分戶交易明細表、客戶當月份交易資料查詢單、誠品公司合作金庫銀行支存客戶全部資料查詢單、存款往來對帳單、支存客戶交易資料查詢單、誠品公司台北富邦銀行帳戶之客戶基本資料查詢、各類存款歷史對帳單、進銷項憑證查詢、進銷項憑證明細資料表、誠品公司牛樟芝產品退貨一覽表、誠品公司牛樟芝產品進貨、銷貨分析一覽表、誠品公司案電話清查一覽表、大額通貨交易複式查詢系統、誠品國際宴請春酒暨榮譽顧問餐會資料、開標繳款名單、互助會簿【戊○○971110A、971110B、 971120B、971125A、980210B、971205B、980215A】、【戊○○971125A】、吳光裕提出之廣告傳單、大中部互助聯誼會合會簿讓渡書、互助會條款內容【何鳳嬌】、【洪培真】、會員繳款明細單【何鳳嬌】、誠品公司98年4月 29日大額通貨匯款一覽表、華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）、代收票據明細表、請款單及支票影本【曾香蘭】、營業人銷貨退回進貨退出貨折讓證明單、協議書【王網】、【林靜宜】、【乙○○○】、牛樟芝退貨辦法、法務部調查局臺中市調查站證人通知書、合會會員名單、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、華南商業銀行活期存款存摺封面及內頁交易明細影本、合作金庫銀行分戶交易明細表、合作金庫銀行存款往來對帳單、合作金庫銀行活期存款存摺封面及內頁交易明細影本、彰化銀行活期存款存摺封面及內頁交易明細影本、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺中營運處99年5月17日台中服字第0171號函暨檢附之00-00000000、00-00000000、00-00000000號電話市○○路業務租用/異動申請書等資料附卷可證（見上開他字第3779號卷一第17、23、25、26、29、37、38、39、40、41、42、43、64、80、110、118至123 、124至144、145、147、148、149、151頁、上開他字第3779號卷二第70至73、116、117、135頁、上開他字第3779號卷三第15、17、23至28頁、法務部調查局中法字第09860021630號刑案偵查卷宗第55至61、124至130、132至143 、146至204頁、上開偵字第11371號卷一第10頁後、第63 、65、83至96、113、118、119、120、167至169、212至214、226至227頁、第214頁後至第216頁、上開偵字第113 71號卷二第14、15、18至23、41、45、52、53、54、71、74、77、78、80、81、88頁、上開偵字第11 371號卷三、本院卷一第129、134、137至192頁、本院卷二第355 -364、380-389頁）。此外，並有扣案如附表六所示之物可憑，是本案所應審究者為被告癸○○等4人以上開互助會之方式吸收資金之方式是否該當於銀行法第29條第1項、第 29條之1之規定，而觸犯銀行法第125條第1項之違反專業經營罪；若該當於銀行法第29條第1項、第29條之1規定，被告癸○○等4人是否可主張因信賴與其經營方式相仿之鉅眾、匯智公司，經法院第一審判決無罪，在主觀上並無違法性之認識；及被告戊○○與被告癸○○、丑○○、訴外人丙○○有無犯意聯絡及行為分擔。（三）按銀行法第29條第1項規定，非銀行不得經營收受存款之業務。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」之行為。如非此行為，而以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為同法第29條之1所明定。是以收受存款論者，尚以約定或取得顯不相當之報酬為要件，論以銀行法第125 條之罪。查，誠品公司並非銀行或金融機構，其主要營業項目為休閒活動場館業、其他休閒服務業、住宅及大樓開發租售業、特定專業區開發業、新市鎮新社區開發業、不動買賣業、飲料店業、餐館業、藝文服務業、展覽服務業、投資顧問業、管理顧問業、其他顧問服務業、未分類顧問服務業，除許可業務外，得經法令非禁止或限制之業務，此有誠品公司設立及分公司基本資料查詢存卷足參（見上開他字第3779號卷一第109頁），是誠品公司對外自不得向不特定人收受存款，被告癸○○等4人亦不得以誠品公司用其他名義向多數人或不特定人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之利息。（三）被告癸○○等4人以誠品公司所組之全國、建台互助會與一般民間互助會有下列之相異處： 1、係以電腦抽籤或安排決定得標者，與民間之互助會不同：渠等為避免會員有競標之情形，得標後即不再參與投資。而企圖使投資人所得標之款項，再次投入，使渠等吸收更多之資金，延緩立即給付投資人本金及利息，以供自己牟利使用。其模式已與法定及民間互助會之填寫標單、競標，以及得標後可一次收取其他會員所繳會款之情形，全然迴異。顯係以脫法之方式，達成渠等吸金之目的。 2、被告癸○○等4人所組成者並非民間互助會，而為「零存整付」之吸收存款之業務行為：渠等雖假藉以招攬民間互助會為由，對社會大眾招攬投資，然實際上已喪失互助會最主要之各會員間「互助」及「競標」之功能。尤其被告等所組成之各會情形，扣除被告丑○○、戊○○名義上擔任會首，被告癸○○或誠品公司人員參加1會為幌外，竟然有參加者1人就能組成。在此情形下，如何達成互助會會員間互助之功能。況且，被告癸○○等4人在取得參加者所給付之款項後，並未如民法所定之互助會一般，立即轉交給得標之人，反而轉匯入誠品公司帳戶，再由被告癸○○等4人提領現款使用。是被告癸○○等4人人之行為，顯係假藉民間互助會之方式，實質從事「零存整付」之吸收存款業務行為。 3、被告癸○○等4人更以顯不相當之本息，對外向不特定人吸收存款及資金：被告等人更印製所謂之「互助聯誼會單會獲利一覽表」，以標榜保證獲利之方式，誘使投資人投入資金。而所標榜之獲利金額，經計算後，總投資報酬率（詳如附表一至附表四所示），遠高於一般金融機構之同期定期存款利率甚多。顯然被告癸○○等4人確實係以顯不相當之本息，對外向不特定人吸收資金。 4、民法合會係私人間小額資金融通之金融制度，並未對廣大之不特定大眾招攬：民法債篇增訂「合會」章節之立法理由略以：合會乃東南亞國家習見之私人間小額資金融通之金融制度，為西方國家所無。現行民法尚無任何規定，為使其權利義務關係臻於明確，特增訂本節規定等語。顯見民法上合會係建立在私人間小額資金融通，「私人」代表會首與會員間彼此間的互信，惟有彼此互信才會加入該合會。「私人」亦代表著「非公開對外招攬」，而「小額」則隱含了風險分擔之概念。蓋因金額大者，宜另以法律規範，否則一旦發生倒會情事，將引發社會不安。而上開互助聯誼會並非建立在「私人」之關係上，其對廣大之不特定大眾招攬，根本不符合民法合會之立法意旨。 5、民法所定之合會，事實上禁止「合會經營企業化」：承前所述，合會乃東南亞國家習見之「私人間」小額資金融通之金融制度，當然不允許企業來經營合會。因此立法者為防止合會經營企業化，遂於民法第709條之2第1項規定：「會首及會員，以自然人為限。」，以限制會首及會員之資格。其立法之意旨，即在於避免合會經營之企業化，致造成鉅額資金之集中，若運用不慎，將有抵觸金融法規之虞。 6、民法合會係由會首個人（即自然人）擔任主辦人。而全國、建台互助會，實際上卻以誠品公司負責處理該會之全部大小事宜：民法合會會首每期應負責代收並轉交其餘全部會員（含會首本人）之會款給得標者，意即屬「代收」行為之性質。然而被告癸○○等4人所組成之互助會，未立時支付得標者款項，而係待所謂參與者「獲利了結」後，一併支付得標者原有本金及獲利。故其實際上已等同於「收受存款」之行為；民法合會之參與者，大都為親友，或者直接或間接與會首熟識之人所組成，與會首均存有一定之信賴關係。然而被告癸○○等4人所組成之上揭互助聯誼會，均係不特定之多數人，甚且許多參與者更不認識被告丑○○、戊○○2人；民法合會原則上係由會員出價競標，例外則可從其約定。然而被告癸○○等4人所成立之上揭互助聯誼會，卻以電腦抽籤或安排得標之方式決定。顯然與互助會之互助本質相悖離；民法合會每期得標者所收取之金額，不一定固定，會隨著會員間競標之金額而有不同。然被告癸○○等4人所組成之互助聯誼會，卻有固定之方式可為獲利計算；合會會員隨著出價競標之標息不同，不一定每位會員都可獲取利潤。然而被告癸○○等4 人所組成之互助聯誼會，則明確表明每位會員均可獲得固定之利息：民法合會會員每期可否取得利潤，或利潤之多少，會隨得標者所出標息高低而有所不同。然而被告癸○○等4人卻標榜：該等互助聯誼會之參加者，每個人最後均可固定取得相當之利息。顯然被告癸○○等4人即係以此種方式，吸引投資人投注資金。惟此種方式，終究將會產生財務無法平衡之結果。而一旦投資人之利息無法繼續支應時，將會有眾多之投資人因此受害；民法合會之會員在得標後（即死會）仍須繼續支付會款至期滿為止。然而，被告癸○○等4人所組成之互助聯誼會，則標榜得標者得標後，則毋須再支付會款，即可獲利了結。此點與法定合會之本質，亦迥然迴異；民法合會所定標會之方法，係由會首主持。因故不能主持，則由會首指定或到場會員推選之會員主持之。然而，被告癸○○等4人所組成之互助聯誼會，卻係由誠品公司之人員，逕以抽籤或安排得標之方式定之。（三）有收存之資金留存在被告癸○○及誠品公司中，並非全部「轉交」予得標者：民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。…」。可見，民法合會中會首向會員收取會款，係屬「代收」之性質，蓋其於期滿之翌日前，即應將所收取之會款，連同自己之會款，一併交付予得標之會員。然上開互助聯誼會之運作模式，卻非如此。被告癸○○等4人顯係以合會為幌，實際從事吸金之不法；民法合會之得標者，仍須繼續支付會款至期滿為止。然而，被告癸○○等4人所組成之互助聯誼會，其得標者則毋須再繼續支付會款，意即獲利了結。則既然得標者毋須支付款項，被告癸○○等4人何來如民法合會所定「代收」之實？（四）誠品公司於收受會員所繳交之會款後，並未將會款與管理費分別計算，而係將該資金作為誠品公司之資產，用以支付其日常開銷及員工薪資等，此有華南商業銀行存款往來明細表、存款往來明細表暨對帳單、活期存款存摺，合作金庫銀行分戶交易明細表、存款往來對帳單、活期存款存摺，彰化銀行活期存款存卷（見本院卷一第137至192 頁）存卷可憑，另有扣案之誠品公司日報表、日記帳冊及分類帳冊可證。可知誠品公司並非是代管代收，而係為規避法律規定，統籌一切招攬、收取會款、支付會款及擔任連帶保證人之地位，更實質的將合會經營加以企業化；又被告癸○○等4人雖以合會之名為收受會款，然實則係向不特定人行收受款項，而予以一定之利息（詳後述）無訛。（五）本案誠品公司招攬會員加入互助會，繳交會款並領取約定利息之情形，依被告癸○○之供述、上開證人等之證述及獲利一覽表（見他字第3779號卷一第42頁），本院採最有利被告之算法將管理服務費200元亦算入成本，故會員獲利（獲取利息）與卷內誠品公司所附之一覽表未將該等管理費用列入會員成本為少），被告癸○○等4人與會員間所約定之利息詳如附表一至附表四所示。茲分析如下：該會每月活會均繳交7500元會費方式吸收資金，每個活會每月均由誠品公司收取200元之管理服務費。則以會員每月所繳之會款與管理服務費（亦即每1活會每月所繳交之金額總數），作為成本基礎，其計算公式以「盈餘（實領）金額」減去「實繳會款」、「頭期款（包括管理服務費）」等成本項目後，即可得「保證獲利之金額」。再以獲利除以成本來計算會員所得利息之平均年利率。 1.如附表一每個會員在每組會中僅參加1會（散會）之情況下，以每月活會均繳交7500元及管理服務費200元為計算基礎，會員若於第2期得標後立即將得標之權利與義務讓渡給誠品公司，則該月不須繳款即可領回預先約定之1萬元，依此類推，於第3期得標者所付出之成本為1萬5400元，讓渡後可領回2萬元，其投資報酬率依表一所示，可能由年利率14%至年利率358%不等 2.如表二所示，以每月活會均繳交7500元及管理服務費200 元為計算基礎，每人在每一組會中，均參與6個會員名額，每組會共有26期，扣除會首及誠品公司安排之固定會員之外，在該形式下每人每4期即會得標1次，而以分為A、B、C、D等四組之方式輪流得標。就A組會員而言，其盈餘（實領）金額為60萬6600元，扣除頭期款7萬5千元、實繳金額37萬5200元（共45萬200元）後之淨利為15萬6400元，以15萬6400元除以45萬200元後得到26個月之利率為34.74%，換算為平均年利率約為16.03%。就B組會員而言，其盈餘（實領）金額為65萬5600元，扣除頭期款7萬5千元、實繳金額41萬400元（共48萬5400元）後之淨利為17萬200元，以17萬200元除以48萬5400元後得到26個月之利率為 35.06%，換算為平均年利率約為16.18%。就C組會員而言，其盈餘（實領）金額為70萬4600元，扣除頭期款7萬5 千元、實繳金額44萬5600元（共52萬600元）後之淨利為 18萬4000元，以18萬4000元除以52萬600元後得到26個月之利率為35.34%，換算為平均年利率約為16.31%。就D組會員而言，其盈餘（實領）金額為77萬100元，扣除頭期款7萬5千元、實繳金額49萬5000元（共57萬元）後之淨利為20萬100元，以20萬100元除以57萬元後得到26個月之利率為35.1%，換算為平均年利率約為16.20%。 3.如表三所示，以每月活會均繳交7500元及管理服務費200 元為計算基礎，每人在每一組會中，均參與12個會員名額，每組會共有26期，扣除會首及固定會員之外，在該形式下每人每2期即會得標1次，而以分為A、B兩組之方式輪流得標。就A組會員而言，其盈餘（實領）金額為113萬7200元，扣除頭期款15萬元、實繳金額64萬6800元（共79 萬 6800元）後之淨利為34萬400元，以34萬400元除以79 萬 6800元後得到26個月之利率為42.72 %，換算為平均年利率約為19.72%。就B組會員而言，其盈餘（實領）金額為 123萬5200元，扣除頭期款15萬元、實繳金額71萬4900 元（共86萬4900元）後之淨利為37萬300元，以37萬300元除以86萬4900元後得到26個月之利率為42.81 %，換算為平均年利率約為19.76%。 4.如表四所示，以每月活會均繳交7500元及管理服務費200 元為計算基礎，每人在每一組會中，一次參與24個會員名額，扣除會首及固定會員之外，每組會共有24期，在該形式下每人除第1期及第17期外均會得標。在該情況下其盈餘（實領）金額為187萬6700元，扣除頭期款30萬元、實繳金額86萬6000元（共116萬6000元）後之淨利為71萬700元，以71萬700元除以116萬6000元後得到26個月之利率為60.95%，換算為平均年利率約為28.13%。 5.被告癸○○等4人雖以讓渡之名為給付，惟依上開計算利率計算之結果可知，參加1會者其年利率約為14%到358%，而參加6會者其年利率約為16.03%至16.31%、參加12會者其年利率約為19.72%至19.76%、參加24會者其年利率為 28.13%，然不論係參加何種會制（不論是參加6、12或24 會）若以月繳7500元為例，參加6會者其第一期必須繳付為款項75000元（計算式：（7500*6）+（200*25*6）=75000），將此6會各別觀察（75000/6=12500）則每一會初期投入之成本亦為12500（計算7500+200*25=12500）此與單獨加入1會之會員相同，各期得標之金額即如附表一所示；參加12會者其第1期必須繳付為款項150000元（計算式：（7500*12）+（200*25*12）=150000），將此12會（150000/12=125 00）各別觀察則每1會初期投入之成本亦為 12500（計算7500+200*25=12500）此與單獨加入1會之會員相同，各期得標之金額即如附表一所示；參加24會者其第1期必須繳付為款項300000元（計算式：（7500*24 ）+（200*25*24）=300000），將此24會（300000 /24=12500）各別觀察則每1會初期投入之成本亦為12500（計算式同前），亦與單獨加入1會之會員相同，各期得標之金額即如附表一所示。又依附表一所示，會員實係只要月繳7700元，被告癸○○等4人每月即固定給付利息2300元。並參酌現銀行存款利率僅有年息百分之2以下。堪認被告癸○ ○等4人以利息如附表一至四所示之年利率，實係會員只要月繳7700元，被告等每月即固定給付利息2300元，對外招募會員，顯與原本不相當，揆諸上開說明，被告癸○○等4人此種行為自係違反銀行法第29條第1項之規定。（六）雖被告癸○○辯稱：因匯智、鉅眾公司因涉嫌違反銀行法而遭提起公訴，經本院第一審判決無罪，而認上開合會經營方式為合法，被告欠缺違法性之認識云云，按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任（刑法第16條參照），該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。上開匯智、鉅眾公司因違反銀行法而遭提起公訴在無罪確定前，依一般觀念，尚可能於第二、三審為有罪判決確定，而被告癸○○於上開案件無罪判決確定前即上開方式經營合會而向不特定人收取款項而約定給付不相當之利息，依上開說明，被告癸○○以上開個案辯稱無違法性之認識云云，要無可採。（七）本件犯罪所得，起訴書僅泛稱為1億5743萬7248元，卻未見其計算基礎，本件並無法證明上開銀行帳戶內存入金額全部係本件匯入之互助會會款，自無法以上開銀行帳戶內所有存入金額視為犯罪所得，被告癸○○亦稱上開銀行帳戶有販賣牛樟芝及私人借款等語，則本件犯罪所得金額既有疑慮，應依有利行為人來計算，即本件會款每會款為7500元，以此倍數計算存入華南商業銀行、合作金庫銀行、彰化銀行、富邦銀行帳戶存款資料之金額（其計算式如下：①依上開華南商業銀行、合作金庫銀行、彰化銀行等帳戶存款資料計算全部存入金額共計為1億525萬17907元， ②被告癸○○於98年8月18日提出之陳報狀以綠色螢光筆劃記之自承互助會會款存入金額共計為7531萬0820元③上開②部分漏列存入金額為7500元倍數部分與上開②部分合計為8177萬5820元；④依照上開臺北富邦銀行之帳戶--此部分被告癸○○98年8月18日所提陳報狀未列入，全部存入金額共計為524萬2500元，存入金額為7500元倍數部分合計為108萬元。合計③＋④為8285萬5820元），本院計算後認本件犯罪所得為約8285萬5820元。（八）被告丑○○係誠品公司之董事、被告戊○○係誠品公司監察人，且合會簿條款內容均蓋有被告丑○○、戊○○之印章，此有財團法人金融聯合徵信中心之誠品公司董監事及經理人名單、股份有限公司變更登記簿（見上開他字第 3779 號卷一第29、41、115頁、同卷卷二第118、139頁），被告丑○○自誠品公司成立時即為被告癸○○找來之名義上登記負責人，於97年1月25日轉任為誠品公司之董事，而互助會名稱之一亦以被告丑○○之名字「建台」作為互助會名稱，被告丑○○自有參與誠品公司之互助會之運作；再被告癸○○於98年5月4日被約談時之住處臺中市○○路470巷2號4樓之2為丙○○所承租，被告戊○○亦居住於該處，丙○○所持用之0000000000號行動電話之登記人為誠品公司，亦是被告癸○○所提供予丙○○，此為被告癸○○於調查時自承不諱（見上開他字第3779號卷一第57頁背面），而誠品公司於犯罪事實欄四所載工程與庚○○簽立合約亦係由丙○○出面，嗣後發生工程糾紛，使庚○○遭丙○○毆打及強制簽立本票及切結書（詳如後述），丙○○及被告戊○○亦均牽涉其中，發生地點亦係在誠品公司位在臺中市○○○路○段201號22樓之1之辦公室，是丙○○及被告戊○○對於誠品公司上開互助會之經營應均知之甚詳，本院認被告丑○○、戊○○確已知情並同意任互助會之會首，已參與構要成件即吸金行為，自與被告癸○○及訴外人丙○○具有犯意聯絡及行為分擔，均為違反銀行法之共犯，被告戊○○所辯並不知情云云，要非有據，為不足採。（九）綜上所述，被告癸○○、戊○○等所辯，均係卸責之詞，並不足採信，本件事證明確，被告癸○○、戊○○違反銀行法之犯行應堪認定。四、被告癸○○違反商業會計法部分：（一）被告癸○○於本院審理時否認有違反商業會計法之犯行，並，辯稱略以：誠品公司有在銷售牛樟芝膠囊，與合會無關，貨源是跟康建生物科技股份有限公司、天一生物科技股份有限公司購買原料，再請一家GMP的工廠加工、包裝製成成品，以1瓶6800元販售，是透過舉辦健康教室跟一般民眾及合會會員推銷，之前的銷售管道就只有舉辦健康教室的方式銷售，會員如果來買牛樟芝膠囊會比較便宜是以一瓶5000元賣出，牛樟芝膠囊依照消保法規定7天內都可以退貨云云。（二）按商業負責人不得以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，商業會計法第71條第1款明文所定；經查： 1、誠品公司之負責人於97年1月25日起為被告癸○○，而本件參與誠品公司所經營互助會會員每參加1會須繳納12500元，其中7500元作為互助會會費，會員並獲得1瓶牛樟芝，由誠品公司開立1紙5000元之統一發票，會員如得標1會可依「牛樟芝退貨辦法」向誠品公司辦理退1瓶牛樟芝，並簽折讓證明單及依牛樟芝退貨辦法辦理退貨，並退回款項，此為被告癸○○所自承，並有誠品公司臺中市政府營利事業登記證（見上開他字第3779號卷一第23頁）、牛樟芝產品退貨一覽表、進貨銷貨分析一覽表（見法務部調查局臺中市調查站中法字第0980021630號偵查卷宗第188至 203 頁）、牛樟芝退貨辦法（見上開偵字第11371號卷二第45頁），惟依參與互助會之會員即證人①乙○○○於調訊及偵訊時陳稱：加入誠品公司互助會會員，需先預繳每個月200元共25個月5000元之服務費，公司會給1瓶牛樟芝，並開立發票，會員可選擇食用牛樟芝或得標後退回該瓶牛樟芝，得標後誠品公司則扣除每月200元之服務費後，退回預繳的服務費，並填寫折讓單（見上開偵字第11371 號卷二第49、111、112頁），並於本院審理時再次證稱：服務費是每個月200元，得標前要先繳5000元，誠品公司給1瓶牛樟芝（見本院卷一第263頁）等語。②證人王網於偵訊時陳述：伊加入1會就送1罐牛樟芝，送伊時就叫伊簽折讓單，拿1罐牛樟芝就要簽1張等語（見上開偵字第11371 號卷二第112頁）。③證人林藍淑梅於偵訊時證稱：1會5000元服務費，等到得標時再看幾會退還多少的服務費，服務費一開始就要先繳，加入互助會，誠品公司就會給1 人1罐牛樟芝，得標後就把牛樟芝、發票帶回公司，小姐就會把牛樟芝收下，並退服務費給伊，並簽折讓單等語（見上開偵字第11371號卷二第111、112頁）。是由上開證人之陳述可知，參加互助會1會須繳交5000元之管理費，並贈送1瓶牛樟芝，該牛樟芝並非買賣，誠品公司出具之統一發票確屬不實，被告癸○○所辯5000元係購買牛樟芝之費用云云，不足採信。 2、另經①證人子○○即誠品公司前會計於調查站詢問時陳述略以：誠品公司實際營業項目為販售牛樟芝及經營互助會業務，華南銀行臺中港路分行誠品公司帳戶其中之款項也包括誠品公司販賣牛樟芝之款項，誠品公司牛樟芝產品初期銷售為5000元，後來有調降價格，牛樟芝產品是指膠囊，誠品公司銷售牛樟芝產品可以辦理退貨（見臺灣臺中地方法院97年度他字第3779號卷二第103至106頁、臺灣臺中地方法院98年度偵字第11371號卷一第165頁）；另於檢察官偵訊時陳述略以：「（誠品公司營業之項目為何?）買賣牛樟芝及互助會管理，我不清楚牛樟芝的來源，都是客人到公司買，買了之後出納再將錢交給我、「（沒有收管理費公司如何維持營運?）賣牛樟芝，月營業額5、6000萬元」、「（公司有在經營互助會乙事是否知道?）我知道，但數量很少，公司主要在買賣牛樟芝，每月金額約在 5000萬元上下」、「（很多人將牛樟芝退貨）也不是」（見上開他字第3779號卷二第109至111頁、上開偵字第11371號卷一第250頁）；復於本院審理時陳述略以：「（誠品公司主要營業項目為何？）主要買賣牛樟芝及經營合會」、「（牛樟芝的售價為何？）剛開始的時候是一瓶5千元」、「（不是會員買是多少錢？）6千多元」、「（買賣牛樟芝的期間，是否促銷過？）好像在去年營運狀況沒有那麼良好有作促銷，促銷的對象是會員」、「（促銷價格？）1500元」、「（新會員進來促銷期間有沒有給他一瓶牛樟芝1500元？）有，給1500元，發票給是開1500元」、「（除會員買，有無其他非會員購買？）比較少」、「（會員除入會之外，可否再跟公司購買牛樟芝？）可以」、「（可否退貨？）可以」、「（退貨的程序為何？）他會拿牛樟芝來，會寫折讓單，然後做銷退」、「（銷貨退回是根據開出發票填寫折讓單？）照理是」、「如果會員要退牛樟芝，退錢的方式是否用匯款？）是」等語（見本院卷一第270、271頁）。②證人寅○○即誠品公司前行政助理於本院證述略以：「（你每天要存、匯款之金額如何決定？）有人繳買牛樟芝的錢或會款，我就去存款。」、「（會員繳納會費時，你有無經手交付牛樟芝的經過？）有」、「情形如何？會員繳7500元會費及5000元的牛樟芝費用」、「（有無開立發票？）有」、「（有無經手會員退過牛樟芝？）有」、「（情形為何？）會員如果拿來退，我就開折讓單給他」、「（折讓單是開多少錢？）4762元」等語（見本院卷一第268、269頁）③證人何佩瑜即誠品公司前會計於調訊時陳述略以：誠品公司主要銷售牛樟芝產品，該業務由何人負責及銷售詳情伊都不清楚，要問癸○○才清楚。就伊所知，誠品公司所銷售的牛樟芝產品有分素和葷2種，消費者如果需要素的卻拿到葷的，可以來辦理退換貨，但伊未曾經手退貨換錢的情形等語（見上開偵字第11371號卷三第8頁）；復於本院審理時證述略以：「（相關的運作情形你是否瞭解？）互助會那邊的情形我不清楚，我最主要是作牛樟芝買賣開支報表，如果有人來繳會費我會開臨時收據給他，下班前再跟癸○○報備」、「（會員第一次加入互助會公司所交付之牛樟芝，你有無開立發票給會員？）有，只要有給會員牛樟芝，就會開發票」、「（你有無經手會員退貨之折讓證明？）有時候他們會直接拿折讓單給我，我在下班前一併交給癸○○」、「（交付牛樟芝時，是否會同時交付折讓證明單？）只有給發票，退貨時要另外寫」、「（在誠品公司任職時，一般正常會計流程，請你敘述牛樟芝進銷貨流程）進貨部分我不清楚，客人如果要買牛樟芝，我就直接拿給客人，每天我再作報表，退貨的部分我會再拿給癸○○，由他決定要不要退」、「牛樟芝開第一次發票時，會員有無繳納費用？）會員會來說他要入一會，他都直接繳納壹萬多元，我就給他牛樟芝5千元的發票，剩餘的錢是入會費」等語（見本院卷一第266、267頁）。是就曾在誠品公司工作過之上開3位證人所述，誠品公司之業務雖有經營牛樟芝之販售，而於誠品公司會員加入互助會時，每加入1會繳納1筆5000元之費用，並由誠品公司交付每1會1瓶牛樟芝，並開立統一發票，而會員於得標時，則可持牛樟芝至誠品公司辦理退貨，然證人己○○於本院審理時另證稱：牛樟芝應該是誠品公司送的等語（見本院卷一第267頁背面）；證人寅○○則於本院審理時證稱：折讓單是開4762元等語（見本院卷一第267頁背面、第268頁背面）；另證人洪直嬋即曾任職於誠品公司三重分公司之員工於偵訊時證稱：誠品公司入會方式是會員將錢交給伊，加入1會是7500元，另外加5000元是給1罐牛樟芝，該5000元是會開發票。得標後將牛樟芝及發票交給伊，會員要寫銷貨折讓單，伊再將牛樟芝及發票寄回給總公司，確認後再將發票寄給伊，伊再將發票還給會員，伊再按照牛樟芝退貨辦法表所表示的期數退錢給會員。誠品主要就是做互助會的經營，三重分公司並未賣牛樟芝，但臺中總公司有設櫃，但伊沒見到有人專程來買。伊不知道牛樟芝如何買賣，只知道另外繳5000元，就會給1罐牛樟芝，若會員吃掉了，就不能退服務費了。會員加入時給牛樟芝，會告知日後會退費，伊怕日後有爭議，所以會員一加入伊就會跟他們說等到得標後，就可以退還牛樟芝，並看會員何時得標，可以退還每月繳交的200元款項，例如會員在第2會得標可以退還4800元，是按照牛樟芝退貨辮法來處理等語（見上開偵字第11371號卷二第113至115頁）。另參核扣案之折讓證明單、記帳及分類帳均記載退回1瓶牛樟芝之金額為4762元，與上開證人乙○○○、王網、林藍淑梅所述退回金額係依第幾會得標扣除每月200元之服務費後退回不相符合，又與牛樟芝退貨辦法所載之第2個月得標退回4800元，此後每個月減少200元，至26個月時退費金額為0不同，是誠品公司之帳冊及所出具予退貨會員之折讓證明單確屬不實之記載。雖上開證人亦陳述：牛樟芝吃掉了，就不可以換了等語，然誠品公司未出售牛樟芝卻開立統一發票並記入帳冊及實際退貨金額與折讓證明單、帳冊不同而於折讓證明單、帳冊之不實記載，已如前述，證人此部分所述，無法作為被告癸○○有利之認定。被告癸○○所辯不足採，此部分之犯行，堪以認定。五、被告癸○○、戊○○共同犯強制罪部分：（一）被告癸○○、戊○○於本院審理時均否認有犯強制罪犯行，被告癸○○辯稱：丙○○、庚○○、戊○○有在97 年 10月3日早上在伊辦公室商談關於庚○○承攬的工程偷工減料之事，伊希望庚○○依照契約補強工程，因為有1張票在97年10月10日到期，希望在票到期前解決，當時伊跟丙○○、庚○○談好，由庚○○開25萬元的本票出來作為擔保，庚○○說97年10月10日到期的那張10萬元的支票已經轉讓給別人無法拿回，所以庚○○簽發25萬元的本票給伊，等到改善工程後伊再把本票還給庚○○，因為要簽本票所以叫戊○○去買，戊○○原來是在英才路住處，是伊打電話叫他去買，當時公司還有其他員工在，他買了之後就拿到辦公室給伊，戊○○還繼續留下來云云；被告戊○○則辯稱：97年10月3日中午伊有到誠品公司，是癸○○ 打電話給伊，問伊身上有無玩具本票，伊說沒有，後來就買1本本票拿去公司給癸○○，伊到誠品公司時，誠品公司有癸○○、庚○○和其他員工在場，員工有7、8個人，庚○○在癸○○的辦公室，伊進去把本票拿給癸○○，癸○○就把本票拿給庚○○，叫庚○○簽金額為25萬元的本票，當時庚○○有提到材料工程的事，丙○○就跟癸○○、庚○○講工程的事情，講的語氣就像一般談話一樣，好像他們叫庚○○把本票抽回來，但是庚○○說沒有辦法抽回來，後來庚○○就簽了本票，伊不知道他有沒有寫切結書，庚○○簽完了本票，癸○○把本票拿給伊叫伊跟庚○○去庚○○的車上去看庚○○的證件，因為庚○○沒有帶證件，後來伊並沒有去核對庚○○的證件，本票伊拿著就走了，後來伊拿本票去聲請裁定云云。（二）經查： 1、被告癸○○對於97年10月3日上午，致電證人庚○○邀其至誠品公司之上址辦公室，商議工程改善及票款給付事宜。於該日上午11時許，證人庚○○依約抵達誠品公司，進入被告癸○○之個人辦公室，丙○○、被告戊○○亦先後進入，被告戊○○有將空白本票交予癸○○，再由證人庚○○簽發票號CH480277號、面額25萬元、發票日為97年10月10日之本票（下稱系爭本票）1紙。而被告癸○○有書寫：「本人庚○○因承包誠品國際開發股份有限公司竹山農場溫室工程。鐵架部分估價壹拾玖萬伍仟元。驗收品質不符，願退回公司（含其他款項）貳拾伍萬元整。本票號碼480277。」等內容之切結書，再由證人庚○○於其上簽名後，將本票交由被告戊○○持有。被告戊○○隨後帶同證人庚○○至其停放樓下之車上，由證人庚○○取出健保卡核對其書寫之本票之身分證號碼有無錯誤，始行離去等情，並不爭執（見本院卷一第125、126頁）；被告戊○○則對於其有於97年10月3日上午11時許，應被告癸○○之要求而交付空白本票予被告癸○○，嗣證人庚○○有簽發系爭本票1紙，被告癸○○於證人庚○○簽發本票之後，有請其與證人庚○○一同至證人庚○○停放車輛處核對證人庚○○本票上所載之身分證字號與證件是否相符等情，為不爭執（見本院卷一第86頁）；而證人庚○○於98年2 月2日檢察官偵訊時陳述略以：「（你本身在去年六月間時，是否向被告丙○○承攬何裝潢工程?）他就聘我來做他家裡與竹山農場公司與辦公室裝潢」、「（你所承攬的竹山農場公司與辦公室裝潢的工程費用?）竹山部分是46 萬，因為後面也有一些修改。」、「（這個工程完工後是否完成驗收?）他們都已經在使用了，從以前就沒有驗收這個程序」、「（後來工程款是否全部拿到?）沒有」、「（為何沒拿到?）因為工程款裡面有公司與住家部分。我都承做完成了，那天10月3日要去誠品公司與丙○○結清時，在辦公室裡面就打我。丙○○打我」、「（10月3 日當天誰約你去他們公司?）丙○○打電話過來要我過去」、「（當天是誰要你簽本票?）他們就一起要我簽」、「（這張本票是誰要你簽的?）戊○○帶著我簽」、「（為何要簽這張本票?）他說要賠他們的損失」、「（在簽本票的當時，何人對你說什麼?）癸○○就說若沒有簽賠的就不只這樣」、「（這張切結書在何時、何地完成?）當天同時」（見臺灣臺中地地方法院檢察署97年度偵字第28516號卷第32頁）；於98年5月15日於檢察官偵訊時陳述略以：當初伊到中港路22樓的誠品公司都是和丙○○接洽，他才是真正的老闆。伊承作總共有3個工程即誠品公司、丙○○英才路住家及南投竹山農場，這3個工程伊在97 年10月之前就已完工，他前後付給伊12張支票，都在支票到期前20天左右由丙○○簽發給伊，叫伊在請款單上簽名，但除這12張支票外，尚欠伊13萬元，總共工程款合計 140幾萬元。工程完工後97年10月3日丙○○打電話給伊叫伊過去公司，伊也打算過去向他請款，伊上午11點到誠品公司時，癸○○把伊帶進他的辮公室，丙○○、戊○○就走進來，丙○○就抱怨工程做的不好，要伊賠償他錢，伊說剛開始農場伊都是和癸○○講的，要最省就是這種材質，不然伊還有尾款可以請，你就扣尾款就好，丙○○堵在門口，說不趕緊跟他處理，等一下要叫阿發過來把伊帶走，戊○○跟伊講賠25萬元剛好而已，癸○○說當初是信任伊，叫伊去處理，錢也給伊了。丙○○很不耐煩，就衝過來徒手打伊的背部及頭部，伊跌倒後臉部近頸部部位也有受傷。癸○○從桌子抽屜裡說拿出1本本票叫伊簽25萬元，還說依特助（指丙○○）3年前的個性，不是這樣處理而已，戊○○能把伊帶到旁邊的小茶几，叫伊簽本票25 萬元，說是要賠給他們的，伊問說那伊尾款怎麼樣，戊○○反問你還想收尾款，癸○○說賠25萬元剛好而已，再不簽就不只這個錢。王聖傅說如果再不簽，等一下就要拿鋁棒打伊，癸○○說25萬元本票簽一簽就可以走了，戊○○說伊不要想拿尾款了，叫伊10月10日前拿25萬元來換本票，伊說沒錢，他說10月10日有1張票是10萬元，叫伊再去找15萬。他們叫伊簽完本票才可以走，伊也怕影響家裡，丙○○打電話叫伊去公司前，說如果伊不去，他知道伊住郊裡，不只伊有事，伊家裡也會有事。伊在誠品公司待了約1小時，簽完本票戊○○還把伊帶到伊的車上要伊拿健保卡核對身分證字號，看本票有無簽錯。伊簽完本票丙○○要癸○○拿1張白紙給伊，說要伊寫切結書，他說他很懂法律這樣伊就沒辦法主張了，切結書內容是丙○○唸，叫癸○○寫，伊只有簽名及寫身分證號，英士路的地址是伊隨便寫的，電話號碼是伊的傳其號碼。本票及切結書由戊○○拿去，之後本票在97年10月10日他們就送法院裁定，目前在民庭法院審理中，都是戊○○出庭。戊○○在誠品公司掛名股東，他是丙○○的少年仔（台語）幫丙○○收帳，還有收合會款，另外也有借錢給人家。他是聽丙○○辮事的，丙○○掛名特助，但是公司員工是他管理，癸○○並沒有權力，伊都是向丙○○請款，伊向癸○○要，他還跟伊講說要找丙○○討，請款單是丙○○拿給伊簽。離開誠品伊直接到台中醫院驗傷，是中午12點多，驗完傷伊到北屯路五分局報案，他叫伊到一分局民權派出所，所以當天下午警察先帶伊去查證，因為伊本來只知丙○○的偏名為王茂全，大家都叫他小馬，警察帶伊到誠品公司伊說伊很怕，警察叫伊不用怕，誠品公司一名合會主管問伊為何帶警察來，並說這樣事情會很難處理，伊說因為他們打伊，丙○○拿出身分證給警察登記，之後伊才回警局做筆錄，癸○○和戊○○當時不在辮公室，丙○○是在隔壁辨公室，伊不知道為何警察沒有請丙○○回去做筆錄。伊看他的竹山的這份估價單是丙○○偽造的，因為伊的字體轉角設計裝潢工程是伊用電腦的特殊軟體所製，和他寫的這份是以細明體表列的是不一樣的。當初有講到鋼架就是角鋼，不是鍍鋅C型鋼架，所以他才會講說有契約糾紛的問題。伊在98年2月2日提出的這份估計單才是最早丙○○跟伊議價的內容，和這份丙○○事後提出的估價單不一樣。伊錢都沒收到怎麼可能會簽本票給他，況且伊工程未做完，他怎麼可能錢都給伊等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第116號卷第55至59頁）；於98年5月25日於檢察官偵訊時陳述略以：戊○○及癸○○並未動手打伊，他們都有看到，但也沒有擋丙○○。當天是丙○○打電話叫伊去。估計單上面的C型鋼不是伊開的，伊開的是鍍鋅角鋼。伊到公司時丙○○、癸○○就在辮公室，戊○○是後來才來的，丙○○打完伊後，癸○○就從抽屜裡拿出本票，叫伊簽。癸○○、丙○○、戊○○3人都有叫伊簽本票。丙○○還走到門外很大聲地說若伊不簽就要把伊帶出去，且要拿鋁棒打伊。切結書是丙○○說要伊寫的，他說本票沒用，還要再加上切結書，才由癸○○寫後叫伊簽名，是丙○○口述，由癸○○寫。後來戊○○跟伊一起下電梯到伊車上拿證件來核對本票及切結書，伊將健保卡交給戊○○核對身分證號，癸○○及丙○○沒下樓。伊不知道切結書上所稱鐵架估價19萬5000元是何意思，這是癸○○寫的，當時伊很怕，想說簽一簽就可以走等語（見上開偵續字第116號卷第109至111頁）；參以本票影本（見上開偵字第28516號卷第23頁）及切結書影本（見上開偵字第28516號卷第24頁）等件附卷佐證，足認證人庚○○係依被告癸○○電話指示於97年10月3日前往誠品公司與被告癸○○、丙○○洽談上開工程之債權債務糾紛，期間被告戊○○應被告癸○○之要求購買空白本票並攜至誠品公司交付被告癸○○，並由被告癸○○、丙○○以脅迫方式命證人庚○○簽發系爭25萬元之本票及切結書各1紙，被告戊○○並在場，復於簽立完成後，由被告戊○○協同證人庚○○核對其身分證號碼後始讓證人庚○○離開等情，應可認定。 2、被告癸○○、戊○○雖以上詞為辯，然查，證人庚○○與丙○○、誠品公司間就上開工程雖有債權債務關係，惟雙方就積欠之數額有所爭執，且身為債權人兼債務人之庚○○並未因此負有簽立本票或切結書之義務。再者，庚○○當天書立之切結書，其內容係指其因承包誠品公司竹山農場溫室工程，品質不符，願退回誠品公司25萬元，然庚○○於偵訊陳述誠品公司尚欠其13萬元之工程款（見上開偵續字第116號卷第56、110頁），被告癸○○於偵訊中亦稱工程費（竹山農場工程）約定46萬元，後來以45萬元成交，已經支付43萬元等語（見上開偵續字第116號卷第108頁），被告戊○○於本院98年度中簡字第107號確認本件系爭本票債權不存在事件中亦自承誠品農場工程共應該給付43萬元，我們已經給付40萬元，剩下3萬元未給付等語（見上開偵續字第116號卷第92頁），是就庚○○與誠品公司就上開工程工程款部分，證人庚○○是否有無因工程瑕疵之問題而積欠丙○○、被告癸○○或誠品公司之債務之事實即屬有疑。況協商債務時，必由債權人及債務人雙方互相對帳計算，任由一方自行核算數額，實與常情相悖。3、按刑法第304條第1項所稱之脅迫，係以加害之意思通知他人，使生畏懼之心，足以妨害他人行使權利或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要，觀諸證人庚○○於偵訊所稱：「王聖傅說如果再不簽，等一下就要拿鋁棒打伊，癸○○說25萬元本票簽一簽就可以走了，戊○○說伊不要想拿尾款了」、「他們叫我簽完本票才可以走」、「切結書是丙○○，叫癸○○寫，我只有簽名及寫身分證號」、「丙○○走到門外很大聲說若我不簽就要把我帶出去，且要拿鋁棒打我」等語（見上偵續第116號卷第56、57、110頁），顯有以加害之意思通知證人庚○○，使其生畏懼之心，堪認被告癸○○、戊○○與丙○○等人係以分工合作並藉人多勢眾以達催討款項之目的，而命證人庚○○簽立本票及切結書等無義務之事。而共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有所協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年台上字第3833號判決參照）。本件被告癸○○、戊○○與丙○○雖無法證明一開始即為共同強制罪之犯意聯絡，然就整個過程中，均有為脅迫之言語或動作，被告戊○○並購買空白本票，且協同證人庚○○一同至其停車位置核對身分證號碼，是被告癸○○、戊○○及丙○○等人有犯意之謀議而應同負共同強制罪之責。六、論罪科刑之理由：（一）核被告癸○○、丑○○對於犯罪事欄一所載即誠品公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足並為公司登記之犯行，除犯公司法第9條第1項之公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪外，另犯刑法第214條使公務員登載不實之罪。被告癸○○、丑○○向不知情之丁○○借款及利用不知情之記帳業者壬○○及會計師辛○○就誠品公司之前開資本額1000萬元為查核簽證，並據以將股東之未實際繳納前開1000萬元股款但表明已收足之誠品公司章程、股東繳納現金股款明細表等申請文件，持之向主管機關表明而申辦誠品公司之設立登記，為間接正犯。被告丑○○設立時為公司負責人，而被告癸○○當時雖不具備公司負責人身分，然就違反公司法之犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項之規定，俱應論以共同正犯。再按公司法第9條第1項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立，不以該管公務員已完成登記為必要。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷。檢察官認此部分法律關係，為數罪併罰，尚有誤會，併予指明。（二）就犯罪事實欄二所載即被告癸○○、丑○○、戊○○及丙○○以誠品公司之名義召集全國、建台互助會向不特定之大眾吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息，依據銀行法第29條之1之規定，應以收受存款論。核被告癸○ ○、戊○○所為，係犯銀行法第125條第3項、第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪。又按銀行法第125 條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號判決意旨參照)。本件被告癸○○、戊○○ 均係參與決策吸收資金之董事長、監察人，已如上述，是其等均應論以銀行法第125條第3項（起訴書漏載）、第1 項前段之罪，且本件犯罪所得並未達1億元，檢察官認被告癸○○、戊○○應犯銀行法第125條第1項後段之罪，應有違誤，然所犯法條均屬同一法條項僅係前、後段有別，爰不另變更起訴法條，併此敘明。被告癸○○、丑○○、戊○○及丙○○間就犯罪事實欄二所載之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院95年度臺上字第1079號、93年度臺上字第2588號判決意旨參照），被告癸○○、戊○○自97年1月 25日止迄98年4月23日止，先後多次非法辦理收受存款銀行業務之行為，依社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。（三）按統一發票係證明事項之經過，而為造具記帳所根據之憑證，屬於商業會計法第15條第1款規定之商業會計憑證中之原始憑證，且為營業人附隨其業務而製作掌管之文書，其內容如有不實，而足生損害於公眾或他人，即屬刑法第215條業務上文書登載不實罪所規範之對象。又修正前商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件，該罪乃刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，自應優先適用（參照最高法院92年度臺上字第6792號判決意旨）。核被告癸○○就犯罪事實欄三所載，係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證、記入帳冊罪。就被告癸○○於折讓證明單虛偽記載折讓金額並交付會員之行為，為上開犯罪之階段行為，不另論罪。被告癸○○利用不知情之會計填製統一發票、記入帳冊，為間接正犯。又被告癸○○明知為不實事項記入帳冊、先後多次填製不實會計憑證，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係接續犯，應論以一明知為不實事項填製不實會計憑證、記入帳冊罪處斷。（四）就犯罪事實欄四所載之犯罪事實，核被告癸○○、戊○○所為均係犯刑法第304條第1項之罪。被告癸○○、戊○○及丙○○間就強制罪之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（五）被告癸○○所犯上開公司法、銀行法、商業會計法及強制罪4罪；被告戊○○所犯上開銀行法、強制罪2罪，均犯意各別，罪名有異，應分論併罰之。被告丑○○前因詐欺案件經法院判處有期徒刑3年6月，經入監執行，於92年2月 18 日假釋出監，於93年12月30日假釋期滿，未被撤銷假釋，視為已執行完畢；被告戊○○曾於94年11月3日因違反商標法案件，為臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1591號判決判處有期徒刑5月確定，於95年10月3日易科罰金執行完畢，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告丑○○、戊○○於有期徒刑執行完畢後，被告丑○○再犯有期徒刑以上之違反公司法罪，被告戊○○再犯有期徒刑以上之違反銀行法及強制罪，均應論以累犯，併依法均加重其刑。七、爰審酌被告丑○○、癸○○為設立公司，就公司應收之股款，股東並未實際繳納，竟以申請文件表明收足並設立登記，足以生損害於主管機關對於審核公司設立登記及公司收繳股本管理之正確性，而被告丑○○雖已坦承犯行，但於本院審理時，對被告癸○○所涉之犯行為虛偽陳述（此部分應由檢察官偵辦偽證罪），而被告癸○○就此部分則否認犯行。再被告癸○○、戊○○未經主管機關准許，擅自經營銀行收受存款業務，對國家金融秩序造成重大危害，損害影響多數投資人之財產法益，被告癸○○雖坦承有以上開方式收受資金，惟否認有違反銀行法之犯行，被告戊○○則否認有參與，另參酌被告癸○○為誠品公司主要業務推行並招攬之人，居於主導地位，被告戊○○雖為會首而參與運作，尚非主要負責業務之人，僅居於輔助地位。被告癸○○就為規避經營合會非法吸金之事實，借銷售每盒牛樟芝產品，虛偽開立統一發票，並記入帳冊中，犯後否認犯罪。另被告癸○○、戊○○因工程瑕疵問題，不思另以法律解決，而以強制方式命被害人簽立其非應支付之本票債務及切結書，而被告癸○○及戊○○對其等所犯之強制罪，於本院審理時亦均否認犯行等一切情狀，就被告癸○○、丑○○、戊○○所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就被告丑○○部分諭知易科罰金之折算標準，就被告癸○○、戊○○部分另定應執行之刑。末按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（銀行法第136條之1參照），此乃沒收之特別規定，又倘認其等因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收。亦無庸於主文宣告發還或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年台上字第3199號判決參照）。本件被告癸○○、戊○○就違反銀行部分所吸收之資金，既應發還被害人，爰不為沒收之諭知。而扣案如附表六所示之物品均係誠品公司所有之物，非被告癸○○、丑○○、戊○○或丙○○所有之物，不予宣告沒收。另扣案如附表七所示之物，或無法證明為被告癸○○、丑○○、戊○○、丙○○所有之物，或無法證明與本案有關，亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公司法第9條第 1項，銀行法第125條第1項前段、第3項，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第304條第1項、第55 條、第31條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲到庭執行職務。中華民國 99 年 11 月 1 日刑事第四庭審判長法官吳進發法官高英賓法官黃益茂以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡秋明中華民國 99 年 11 月 1 日附錄論罪條文: 公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2325號

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