99年度易字第640號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：99 年 10 月 15 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 99年度易字第640號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 丁○○ 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第2號），暨被告丁○○部分因偽造文書案件，經檢察官追加起訴（99年度偵字第20614號），本院判決如下：主文甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。犯罪事實一、丁○○於民國89年間因偽造文書案件，經本院以89年度訴字第2298號判決，判處有期徒刑3月確定，而於90年8月23日易科罰金執行完畢。二、緣丁○○與甲○○為男女朋友關係，丁○○為址設臺中市○區○○街228之5號「金永固企業有限公司」（下稱金永固公司）之實際負責人。彼2人早於87年間即連帶積欠臺中商業銀行北屯分行（下稱臺中商銀）新臺幣（下同）974萬3738 元之高額債務，經臺中商銀於88年間聲請本院民事執行處強制執行無效果後，又於89年向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請執行甲○○對於臺灣電力股份有限公司之薪資債權，嗣甲○○與臺中商銀協商後，臺中商銀始撤回強制執行。91年間上開債務仍未清償，臺中商銀乃就當時登記丁○○所有之上址房地（連同臺中市○區○○街228之6號房地，下統稱系爭房地）聲請查封拍賣，經臺中商銀於91年9月5日聲明以債權承受後，系爭房地輾轉由謝春龍於92年1月間購得。丁○ ○為買回系爭房地繼續用來經營金永固公司，除向一般銀行辦理貸款外，另向私人告借、甚至不惜支付高利向地下錢莊融資，甫於92年12月間分別以其子女陳思傑、陳琬睎名義購回系爭房地，至此資金週轉捉襟見肘、財務惡化之窘境，此情亦為甲○○所明知。詎丁○○、甲○○竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用甲○○曾擔任后里獅子會創會會長之人際關係及聲望，隱匿丁○○資金困窘、財務惡化之事實，於93年8月間引介丁○○與同為獅友之東順企業股份有限公司（下稱東順公司）董事丙○○認識。丁○○、甲○○乃向丙○○告稱：金永固公司從事禮品業務，臺灣汽車客運股份有限公司產業工會（下稱台汽產業工會）解散在即，清算小組將標購會員紀念品，邀同丙○○入夥向台汽產業工會投標，待金永固公司得標並執行標案結束後，將給付所投資之金額並分配利潤之25％，致使丙○○陷於錯誤，誤認丁○○、甲○○會確實依約定履行，遂與其子乙○○共同出資260萬元，於93年8月12日由乙○○出名與丁○○簽訂合夥契約書，將款項交予丁○○向台汽產業工會投標。之後，丁○○與甲○○承前開同一之概括犯意聯絡，於同年9 月間某日，向丙○○稱臺中縣后里鄉公所「舉辦九九重陽專案」，需採購敬老禮品1批，丙○○如支出押標金30萬元入夥，待金永固公司得標並執行標案結束後，會給付所投資之金額並分配利潤之25％，致使丙○○陷於錯誤，誤認丁○○、甲○○亦會確實依約定履行，乃於93年9月13日前某日，由其子乙○○將30萬元交與丁○○，作為金永固公司向臺中縣后里鄉公所投標之押標金。詎前開台汽產業工會標案執行完畢後，台汽產業工會已於93年9月30日將貨款888萬4000元匯入金永固公司設在第七商業銀行文心分行帳戶內，丁○○自93年9月30日起至同年10月7日止，短短7日內陸續將款項領取用以清償其積欠地下錢莊之500餘萬元債務，並支付標案之部分貨款、雜支及其個人之醫藥費後僅餘820元。而臺中縣后里鄉公所之標案執行完畢後，臺中縣后里鄉公所亦於93年10月18日後某日，將貨款90萬305元給付金永固公司，亦遭丁○○花用殆盡。三、丁○○為掩飾其將上開款項挪用殆盡之事實，先於93年10月29日以金永固公司名義傳真台汽產業工會標案之利潤計算表1紙至東順公司予丙○○，該表記載丙○○可分配285萬6320元，款項預計最遲於93年11月11日上午10時前匯入乙○○帳戶。然丁○○根本無錢可匯，又於93年11月12日以金永固公司名義傳真前述2標案之合計利潤分配計算表予丙○○，記載2標案丙○○可分得318萬7646元及「今日匯款318萬7646 元」等語。爾後，丙○○、乙○○見丁○○未將款項匯入帳戶，多次由乙○○出面催討，丁○○為掩飾款項均已遭挪作他用，無力清償之事實，除口頭向丙○○謊稱金永固公司迄未領取台汽產業工會標案貨款外，復基於偽造私文書之不法概括犯意，分別於94年4月8日前某日及同年5月25日前某日，指示金永固公司不知情之成年員工，冒用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人戊○○」名義，在上址金永固公司內，利用電腦設備，連續偽造發文日期94年4月8日、94年5月 25日，內容意旨略為台汽產業工會清算小組尚積欠金永固公司貨款及遲延利息、金永固公司應於94年6月18日前往領款之不實函文，丁○○再先後於94年4月8日後某日、94年5 月25日後某日，以傳真方式向乙○○連續行使該2紙偽造之私文書，藉以證實其所稱金永固公司未領得標案貨款之謊言，致生損害於丙○○、乙○○之債權及台汽產業工會對於函文管理之正確性。丙○○因而誤信金永固公司未領得台汽產業工會標案之貨款，甚至在丁○○辯稱無力負擔訴訟費及律師費，無法向台汽產業工會起訴求償之情況下，出資委任程弘模律師、並負擔裁判費9萬8911元，由金永固公司向臺灣臺北地方法院對台汽產業工會提起給付貨款訴訟，惟因台汽產業工會早已解散清算完結，當事人能力存否尚有疑問，丁○○即向程弘模律師告稱戊○○已出面聯繫等語，程弘模律師所屬事務所乃於96年2月6日以金永固公司名義具狀撤回訴訟，臺灣臺北地方法院因此於96年4月2日退回裁判費半數即4 萬9500元予金永固公司，亦由丁○○領取他用。嗣遲至本院於99年7月23日審理期日傳訊前台汽產業工會理事長戊○○ 到庭結證台汽產業工會早將貨款結清、並質疑上開2紙函文為何無工會大小章等語後，丁○○始自承已全數領得該標案之貨款、並指示員工偽造上開2紙函文，而悉上情。四、案經乙○○委由蕭慶鈴律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察署檢察官偵查起訴，並由該署檢察官自動檢舉偵查追加起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。本件檢察官、被告於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑藉之證據及理由：㈠關於犯罪事實二部分： 1.訊據被告丁○○固坦承其所經營之金永固公司欲參與上開台汽產業工會及臺中縣后里鄉公所之禮品標案，因其短缺資金，故饗以分配利潤之25％，邀同丙○○入夥，計收取丙○○及其子乙○○交付之290萬元（台汽產業工會標案260萬元；臺中縣后里鄉公所標案30萬元），迄今未能將款項及利潤返還，惟矢口否認有任何欺騙之意圖，辯稱：金永固公司係長期經營的公司，邀同丙○○入夥的禮品標案，並非虛構，被告也確實參與投標並執行標案完畢，貨款收到當天被高利貸取走，乃因恐懼及無奈，但並無不處理之意思，93年10月起被告各種重大疾病纏身，直至98年才痊癒，繼續營業，希望能陸續籌款還錢。被告甲○○則以：伊僅介紹丁○○與丙○○認識，並代為書寫93年8月12日合夥契約書。其自95年2月間始擔任金永固公司負責人，對於之前金永固公司或丁○○與丙○○、乙○○間之合夥情事、款項運用等情均不甚了解，並無與丁○○共同犯罪云云資為抗辯。 2.經查，本件自告訴人乙○○於96年6月23日訴請臺灣臺中地方法院檢察署偵查伊始，迄本院99年7月23日審理期日證人即前台汽產業工會理事長戊○○結證之前，長達3年之偵審期間，被告丁○○一再「堅稱」未曾收到台汽產業工會標案貨款（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第15691號卷 96年7月9日訊問筆錄、98年度偵續字第2號98年10月6日訊問筆錄、99年1月28日訊問筆錄、本院99年3月19日準備程序筆錄、99年6月11日審判筆錄），迨證人戊○○證稱貨款已經給付，不可能迄今未付等語後，被告丁○○始坦認「錢我有領，但是現在錢已經沒有了，什麼時候領的我要回去查。還沒有領這筆錢之前，我的房子被法院查封，我想要把房子買回來，因為我沒有那麼多錢，房子是我辛苦買下來的，所以我先向高利貸借錢，等工會錢下來，就被高利貸拿走了」等語。嗣於99年8月27日審理期日被告丁○○庭呈第七商業銀行存摺，證明台汽產業工會標案之貨款早於93年9月30日轉收入帳，有該銀行存摺影本附卷可憑。 3.而經本院調取金永固公司設址處之相關強制執行案卷，查明：被告丁○○、甲○○早於87年間即連帶積欠臺中商銀974 萬3738元之高額債務，嗣臺中商銀於88年間聲請本院民事執行處強制執行無效果後，又於89年向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請執行甲○○對於臺灣電力股份有限公司之薪資債權，甲○○乃與臺中商銀協商，臺中商銀始撤回強制執行，有債權憑證及臺中商銀陳報狀各1件，附於本院民事執行處 91 年度執字第17392號卷內可稽。該次強制執行程序中，遭聲請拍賣之系爭臺中市○區○○街228之5、之6號房地，經臺中商銀於91年9月5日聲明以債權承受，惟僅受償部分利息及執行費，聲請執行之本金962萬4335元均未受償，此有分配表1件附卷上開執行卷內為憑。而系爭房地於92年1月間輾轉由謝春龍購得，同年12月間被告丁○○以其子女陳思傑、陳琬睎名義買回，亦有被告丁○○提出之土地暨建物所有權狀影本6紙存卷可查。是以，依被告丁○○前開所供「我想要把房子買回來‧‧‧因為我沒有那麼多錢，所以我先向高利貸借錢」等語及強制執行後，被告丁○○、甲○○尚積欠臺中商銀本金962萬4335元並上開房地事後設有第一、二順位抵押權等情互核以觀，足見被告丁○○於92年12月間為買回上開房地，除向銀行及民間借貸外，甚至已不惜支付高利向地下錢莊融資，其財務狀況至為窘迫。 4.而被告丁○○與丙○○原不認識，係因被告2人為男女朋友關係，被告甲○○曾任后里獅子會創會會長，乃引介被告丁○○與同為后里獅子會獅友之丙○○認識，本件以前雙方無金錢往來一節，亦經告訴人乙○○、丙○○指述甚詳，且為被告丁○○、甲○○所不否認。參之，被告丁○○所供「93年9月30日領出的五百多萬元是交付給地下錢莊」等語，足認被告丁○○於92年12月間，為買回前開房地而向地下錢莊借款，迄93年9月30日止至少有5百餘萬元尚未償還。另依本院調取之本院民事執行處95年度執字第38500號執行卷內所附土地暨建物登記謄本、聲請強制執行狀、參與分配狀等資料可知，被告丁○○於93年2月間曾以上開房地向中國農民銀行抵押借款500萬元，另設定第2順位抵押權向劉采觀借款200萬元。換言之，在被告甲○○引介被告丁○○與丙○○ 認識之時，被告丁○○至少已有1200餘萬元之債務存在。又承上所述，被告丁○○與被告甲○○為男女朋友關係，早於87年即連帶積欠臺中商銀974萬3738元之高額債務，被告甲 ○○亦供承介紹被告丁○○與丙○○認識係因「丁○○要跟我借錢，但是我沒有錢，告訴人與我從年輕就認識的朋友，我知道他的財務狀況比較好，所以介紹他們一起合作」等語（見本院99年8月27日審理筆錄），是被告丁○○由被告甲 ○○介紹與丙○○認識之時，被告2人對於丁○○已陷於之資金週轉捉襟見肘、財務惡化之窘境，應知之甚詳，且被告甲○○為下述合夥契約書撰寫人，復為後述金永固公司向東元公司採購電磁爐契約之連帶保證人，其對於標案內容、丙○○方面之入夥金額、採購禮品之品項、已付貨款訂金及未付金額，自難諉為不知，從而被告甲○○泛以不了解金永固公司或被告丁○○與丙○○、乙○○間之合夥及款項運用情事云云為辯，自無可採信。 5.93年8月5日台汽產業工會清算小組公告所載採購會員紀念品之品項為東元變頻電磁爐及妙管家真空保鮮鍋共3200份，投標日為93年8月19日，有被告丁○○提出之台汽產業工會清算小組公告、紀念品規格表、投標須知等件在卷可憑，對照被告丁○○於93年10月29日傳真予東順公司之台汽產業工會標案利潤計算表（見上開96年度偵字15691號卷第9頁）顯示，其自述執行標案所需成本約1040萬元【3200×（1600＋ 1650 ）＝10,400,000】，而依被告丁○○與丙○○之子乙 ○○簽訂之「合夥契約書」（上開卷第6、7頁）所載可知，該標案係由丙○○及乙○○方面支出260萬元，其中60萬元為押標金；100萬元係付予東元公司之訂金（東元變頻電磁爐），另100萬元則為給付達雅公司之訂金（妙管家真空保鮮鍋）。惟參之卷附臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8131號不起訴處分書（上開卷第50至53頁）之記載，被告丁○○因執行此一標案而向東元公司採購東元變頻電磁爐，總價384萬6800元，被告甲○○係連帶保證人，但自始僅付訂金39萬元，餘款345萬6800元迄未支付。另妙管家之貨款200萬元，則係於93年9月30日台汽產業工會貨款入帳後支應，亦經被告丁○○自承無誤（見本院99年8月27日審判筆錄）。職之，被告丁○○如未能邀同丙○○入夥，取得丙○○、乙○○交付之260萬元，做為押標金、部分廠商之訂金，被告丁○○根本無適足之自有資金參與投標、或執行標案完畢，而獲得台汽產業工會貨款之可能。 6.然而，何以丙○○、乙○○同意入夥，支付被告丁○○260 萬元？除被告甲○○與被告丁○○為男女朋友關係、被告甲○○曾為后里獅子會創會會長外，倘被告甲○○與被告丁○○如實告知其財務狀況捉襟見肘之窘境、地下錢莊索討甚殷之情事時，以丙○○擔任東順公司董事，乙○○在商界打滾多年的資歷，縱其等被告以高額合夥利潤為引誘，若非至愚，焉有同意入夥投資之可能。換言之，就被告丁○○與被告甲○○之心態而言，其等隱匿財務惡化情事，以合夥利潤為餌，誘使丙○○、乙○○同意入夥，支付押標金及若干執行標案之訂金，使金永固公司順利得標，無非係藉丙○○、乙○○之資金投標，獲取標案之貨款以解其受地下錢莊催討之燃眉之急！再者，依卷附臺中縣后里鄉公所93年間九九重陽節禮品採購案資料觀察，該標案係於93年9月1日始上網公告，金永固公司於同年9月13日投標，翌日以90萬305元決標，同年10月5日驗收完畢，承辦人於10月18日製作財物結算驗收證明書。此標案之押標金，乃乙○○所墊付，並據告訴人乙○○陳明在卷，故其支付押標金之日期，當在93年9月13 日前某日，堪以認定。準此，標案之公告日期（93年9月1日），係乙○○與被告丁○○簽訂前開台汽標案合夥契約（93年8月12日）之後，另乙○○支付押標金30萬元時，前述台汽標案貨款亦尚未入帳，故能否順利清償地下錢莊之欠款，尚在未定之天。是以，被告丁○○與被告甲○○告以乙○○此一標案時，亦當隱匿其等財務惡化情事，同以合夥利潤為引，誘使其同意入夥，支付押標金使金永固公司得標，被告等欲藉乙○○之資金，獲取標案貨款以解其受地下錢莊催討之燃眉之急，益徵被告2人之意圖亦同前述台汽標案，乃本於詐欺之概括犯意所為，當無庸置疑。此外，被告丁○○等人取得告訴人丙○○、乙○○交付之合計290萬元，雖確有用於上開2標案之部分支出（台汽標案部分押標金60萬元及支付東元公司電磁爐訂金39萬元、后里鄉公所標案押標金30萬元），惟2標案所得貨款，用來清償被告丁○○先前欠款已然不足，且被告丁○○事後又謊稱未領取款項，並以偽造函文搪塞，迄今已逾6年分文未償，益見其等設詞邀同告訴人入夥時，自始並無依約定返還丙○○、乙○○之出資並分配利潤之意思，具有為自己不法所有之意圖亦甚為明確。㈡關於犯罪事實三部分： 1.訊據被告丁○○固坦承其指示金永固公司員工，2次在金永固公司利用電腦設備，冒用「臺灣汽車產業工會清算小組、召集人戊○○」名義，偽造發文日期分別為94年4月8日、94年5月25日之2紙函文，再先後於94年4月8日、94年5月25日後某日，以傳真方式向乙○○連續行使該2紙偽造之私文書，以謊稱金永固公司未領得標案貨款之事實，惟以其不是惡意的，只是要拖延還款時間云云為辯。然查： 2.卷附偽造之2紙函文（見96偵字第15691號卷第10至12頁），被告丁○○係於本院99年8月27日審理時，經公訴檢察官追問後始坦承偽造情事，此見檢察官係於99年8月30日主動簽分偵辦等情自明。遍觀本案自告訴人乙○○於96年6月23日訴請偵查開始，迄本院99年8月27日審理為止，長達3年時間，未見被告丁○○自承偽造函文情事，且偵查檢察官於99年1月28日提示該2件函文詢問「為何都沒有公司的大小章和關防，而且連抬頭都寫錯？」，被告丁○○仍回答「我不知道」，甚或本院行準備程序及審理時，公訴檢察官多次質疑上開函文之工會地址不同、錯別字、欠缺一般公文之大、小章等疑問時，被告丁○○猶堅不吐實，是以，被告丁○○辯稱其偽造並行使該2紙偽造之函文，無惡意云云，孰人能信？ 3.而被告丁○○偽造並行使該2紙偽造之函文，意在以書面資料證實其所稱未領取台汽產業工會貨款之謊言。並使丙○○誤信為真，甚至代被告丁○○支出律師費及裁判費9萬8911 元，向臺灣臺北地方法院對台汽產業工會提起給付貨款訴訟一節，業據本院調取臺灣臺北地方法院95年度重訴字第319 號給付貨款卷宗查明屬實，核與該案之委任律師程弘模證述情節相符，是被告丁○○偽造並行使該2紙偽造之函文，足以生損害於丙○○、乙○○之債權求償及台汽產業工會對於函文管理之正確性，至堪是認。㈢綜上所述，被告丁○○、甲○○所辯諸節無一可採，本件事證明確，被告丁○○、甲○○之犯行，均堪以認定。三、新舊法比較部分：被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：㈠被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。至於被告丁○○所犯刑法第210條、216行使偽造私文書部分之法定刑無併科或選科罰金刑之規定，應無比較之問題，附此敘明。㈡按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查刑法第28條共犯之規定，修正施行前規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告2人所為犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第28條之規定。又刑法關於累犯之規定，修正前第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」等語，考其修正目的，在排除過失再犯之刑罰反應力薄弱之認定，故倘被告乃故意再犯，修正前後之規定即無有利或不利於被告之問題，查被告丁○○前89年間因偽造文書案件，經本院以89年度訴字第2298號判決，判處有期徒刑3月確定，而於90年8月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。依前所述，被告本案之犯行時間分別為93年8月、9月間暨94年4月8日前、後某日、94年5月25日前、後某日，是無論依修正前後之規定，均應構成累犯，自應適用裁判時刑法第47條第1項之規定。㈢被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經刪除，，亦即刑法第56條刪除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。㈣修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行刑者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限二十年，對被告丁○○較為有利。㈤經綜合上述刑法修正前、後條文之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊、從輕」原則，應依被告等行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。㈥又刑法施行法第1條之1規定，94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月 26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題（如此解釋亦符合罰金罰鍰提高標準條例第1條後段之規定），應依一般法律適用原則，適用裁判時法。四、論罪科刑部分：㈠犯罪事實二部分，核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人認被告2人涉犯刑法第 336條第2項業務侵占罪，然查告訴人丙○○、乙○○2人針對前開台汽標案及后里鄉公所標案，分別出資260萬元、30 萬元，交由被告丁○○以金永固公司參與投標，並執行標案完畢。故在告訴人等未依法撤銷受詐欺所為之意思表示以前，前開2筆款項核其性質應屬「隱名合夥人」之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，是縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例意旨參照），是公訴人所引用之法條容有未洽。另按刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度臺非字第423號、92年度臺非字第120號判決意旨參照)。經查，被告丁○○、甲○○隱匿財務惡化情事，以入夥投資為引，誘使丙○○、乙○○同意出資入夥，收取告訴人丙○○、乙○○交付之260萬元、30萬元，其意在以此資金參與標案，獲取標案之貨款以解其受地下錢莊催討之燃眉之急，其等自始並無依約定返還丙○○、乙○○之出資並分配利潤之意思，已如前述，是檢察官誤認被告等此部分所為係犯刑法336條第2項之業務侵占罪，雖有未合，惟參照前開最高法院判決意旨，其起訴之社會基本事實應屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條。被告丁○○、甲○○就此部分詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。㈡犯罪事實三部分，核被告丁○○所為，係犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書。其利用不知情之成年員工，偽造前開2紙函文以遂其犯行，為間接正犯。被告偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告丁○○、甲○○所犯2次詐欺犯行及被告丁○○所犯2次行使偽造私文書犯行，時間緊接，手段相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，屬行為時即修正前刑法第56條之連續犯，應依該規定，均各論以一罪，並加重其刑。被告丁○○有犯罪事實一所載犯罪科刑及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑易科罰金執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞予加重其刑。㈣爰審酌被告丁○○、甲○○之素行尚可，其等隱匿財務惡化情事，為解決被告丁○○受地下錢莊追討債務之急切窘境，竟利用丙○○、乙○○對其等之信任，而以投資標案、分配利潤為餌，共同為前揭犯行，計詐得290萬元。嗣被告丁○ ○於93年10日29日、11月12日，2次傳真允諾匯款以為搪塞，然至94年起卻謊稱未曾領得台汽標案貨款，其為謀圓謊竟不惜偽造台汽產業工會函文，復於本件偵審過程中猶一再狡言卸責，堅不吐實，惡性顯然非輕。惟考量被告甲○○年事已高、被告丁○○自93年間起身體狀況確實不佳，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可憑，被告2人迄未與告訴人達成和解或部分清償等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。㈤又被告2人犯罪之時間均係在96年4月24日之前，所犯均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，均應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並依同條例第9條之規定，併諭知易科罰金之折算標準，被告丁○ ○部分，則依同條例第11條規定定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又按修正前刑法第41條第1項前段關得易科罰金之折算標準，原規定為「得以一元以上三元以下折算一日」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），就其原定數額提高一百倍折算一日；亦即以銀元 100元（新臺幣300元）以上，銀元300元（新臺幣900元）以下折算1日。而修正後刑法第41條第1項前段之折算標準，則為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，顯然修正前刑法所定折算標準之金額較低，比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，是本案就被告如主文所示宣告刑、減刑後宣告刑部分，均應依修正前刑法第41條第1項前段、修正前（即刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨以：被告丁○○與甲○○承業務侵占之概括犯意聯絡，稱台汽產業工會清算小組未繳付貨款，由丙○○提供訴訟費用及律師費用，以金永固公司名義委託程弘模律師向臺灣臺北地方法院對已經清算完結之台汽產業工會清算小組起訴請求給付貨款，隨即又委託程弘模律師對之撤回請求貨款之訴訟，並將臺灣臺北地方法院退回之訴訟費用4萬9456元予以侵占入己，足生損害於丙○○及乙○○，認被告丁○○與甲○○共犯刑法第336條第2項業務侵占犯行。㈡按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。公訴意旨認被告丁○○與甲○○共同侵占者，乃臺灣臺北地方法院退回之訴訟費用4萬9456元。雖經本院依職權調取金永固公司設於臺灣銀行南投分行000000000000號帳戶歷史明細查詢單查明，上開訴訟費用於96年4月2日轉帳匯入後，同日即遭領取，有該行函附之歷史明細查詢存卷可查，惟此款項既為以金永固公司名義提起民事訴訟所預納裁判費，因撤回訴訟依法退回之半數，縱其資金來源確由告訴人丙○○所提供，但形式上仍屬金永固公司所繳納之裁判費，被告等如將退回之裁判費挪以他用，亦不能認係侵占持有他人之物甚明，自難令被告2人共負業務侵占罪責。且該筆款項係96 年4月2日轉帳匯入，隨即領取，與前述被告2人所為詐欺犯行之時間已歷2年6月有餘；距金永固公司提起民事訴訟、繳付裁判費之時（95年3月8日）亦經1年之許，是被告等領取該退回之裁判費，主觀上有無為自己不法所有之意圖，甚為可疑。且無證據證明被告丁○○向告訴人丙○○、乙○○謊稱未領取台汽產業工會清算小組貨款，藉由提起民事訴訟以詐得退回之裁判費，亦難令負詐欺取財罪責。惟公訴人既認此部分與被告丁○○、甲○○共犯之詐欺犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）刑法第56條、第210條、第216條、第339條第1項、第47條第1項、（修正前）第51條第5款、（修正前）第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條、第10條第1項，判決如主文。中華民國 99 年 10 月 15 日刑事第五庭審判長法官王邁揚法官簡璽容法官林慧欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林念慈中華民國 99 年 10 月 15 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

臺灣臺中地方法院99年度易字第640號

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