100年度建字第59號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 05 月 14 日

臺灣臺中地方法院民事判決　100年度建字第59號原　　　告　王石保陳懋興共　　　同訴訟代理人　陳明發律師陳文輝被　　　告　鄧德春訴訟代理人　陳銘釗律師複代理人　　熊子仁上開當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年4月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、原告主張：一、兩造於99年1月2日就「新建天母宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（即第一期工程）簽立承攬契約書，約定由被告承攬上開工程，施工地點：天母宮（門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號），契約總價新台幣（下同）325 萬元、開工日期99年1月17日、工程期限為開工後180工作天完工。嗣兩造又口頭約定被告以250萬元承攬第二期擴增基地及建物工程，完工日期同上，上開工程款合計575萬元。被告開工後就第一期工程經驗已取得第一、二期工程款110萬元，又以購買材料及發放工資為由，向原告陸續借用計375萬元。惟被告卻早已逾180個工作天之施工期限卻仍未完工，原告於99年8月4日以霧峰郵局第181號存證信函催請速完工，均置之不理，乃於99年8月30日以同上郵局第208號存證信函終止上開合約。又函請應於99年9月5日共同赴現場清查被告施工數量，惟被告並未到場。上開工程經清查結果，被告有許多未依約施作，亦有不少施作錯誤經要求改正未改正之處。後於99年9月11日計價結果，就第一期工程部分其施作數量計171萬7938.38元，扣除缺失應補正數量為56萬元，則被告可取得之第一期工程款為115萬7938.38元、第二期工程施作數量為20萬6550元，計被告僅施作數量136萬4488.38元。而被告已向原告借支及領得計375萬元，顯逾其可領取238萬5512元，再扣除被告所稱無因管理代為施作擋土牆，應給付被告6萬元後，被告即溢領232萬5512元，爰依民法第179條之規定，請求被告返還予原告（其後已改稱6萬元部分不在本案中主張扣除，惟並未擴張訴之聲明）。二、對被告抗辯之陳述：㈠原告確有於99年1月2日簽訂如原證1之契約書，同時被告以原證2之收據8紙，先後向原告領取375萬元，已據被告在臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2766號案件中，陳述明確。本件無論有簽訂書面契約之第一期，及未訂書面契約之第二期，被告均未提出設計圖，訂約時，原告係依如原證7之標單記載，表明得標者應如何施作及應施作數量。嗣被告得標後，在簽約前，原告並帶被告至工程現場說明應如何施作，當時雖要求被告應交出設計圖，經雙方確認以作為施工依據，惟被告一再拖延，致本件無完整並經雙方確認之設計圖。如原證9之相片27張係目前已施工，未完工之不同現場相片，可知系爭工程均未完工；原證10之相片6張係被告未依約施工之現場相片；原證11之相片15張，係被告現場施工有缺失之相片，而被告在99年7月間即擅自停工，經函催復工無效，原告於99年8月30日以霧峰郵局第208號存證信函解除兩造間契約迄今，被告均未再為動工。至被告主張施作之「南面擋土牆工程」並非本件系爭工程範圍內，被告原以無因管理請求原告陳懋興給付91萬6900元，經貴院100年度建字第12號駁回，現又另案起訴請求，由貴院100年度建字第64號案件審理中。㈡被告未依契約所訂期限完成施工，即因逾領工程款問題與原告發生爭執後，將現場丟下並未完成施工，被告亦未領取完成施工之最後一筆款項，經原告催告不理，於99年8月30日寄函解約，並函請被告到場會同清查及計價，但被告拒絕參加。而第一、二期工程之施工數量清查及計價，全部均為工程款。至原告因建廟基金原則上應視為全體信徒共有，事後發現被告逾領工程款，為向廣大信徒交待，於99年5月25日由訴外人即監造人陳文輝書寫暫借款150萬元字條，請被告簽名，並公布於公佈欄完成徵信，實則被告領取375萬元均為工程款，兩造間並無借款問題。㈢兩造就第一期簽約工程部分，曾於99年5月26日召開施工協調會，依該會議紀錄：「履約標的：「天母宮活動中心新建暨禪房、廚房和周邊工程之2F地坪至樑底高度為475公分，舞台高度為地坪至舞台高度88公分」。說明情形：「確認活動中心2F地坪至樑底淨高度為475公分，舞台至地坪高度為88公分，並將中間柱子拿掉」、決議：「甲方出舞台圖面，並依契約書辦理，並經天母宮確認」，有該紀錄可稽。」。徵之被告就目前活動中心興建部分，僅施作至「樑柱鋼筋完成」（尚未澆置混凝土），即發覺其高度明顯不足，原約定淨高應為475公分，目前完成之柱樑鋼筋高僅290公分左右。訴外人鋐興企業社張銘銓並估價：拆除屋頂鐵製品含吊運人工費一式需另花10萬元、按裝復原並提高185公分所需鐵材吊運人工費需另花20萬元。則被告施作部分經鑑價後，自應減除「不完全給付」，即原告需再行花費之30萬元。另被告已施作但未依約定完成部分，即因1F、2F柱子鋼樑、剪力釘施作數量不足應減5萬元，1F、2F柱子、鋼樑筋未施作#3竹節鋼筋應減6萬元，樓承版未施作#3竹節鋼筋12公分雙向應減2萬元，H型鋼連接板未施作應減3萬元，1F地坪未施作全部整體粉光應減10萬元，未設防曬網和整地之泥土不得掉入河谷應減10萬元，2F地坪未施作全部整體粉光應減10萬元，1F~2F樓梯未施作，應減10萬元，共計為56萬元。㈣原告對台中市建築師公會101年4月2日中市建師鑑字第091號鑑定意見無法認同。蓋：本件係囑託鑑定單位建築師就第一、二期工程已施作完成部分鑑定其施作數量、面積及價值，依理自應先將第一、二期工程已施作部分之位置及圖面標示出來，據以計算面積、數量及其價值，鑑定人未依鑑定常規製作參考資料附卷，違反法院指示及鑑定實務，且不知其計算依據為何，鑑定結論即不足採信。次依99年1月2日標單及契約書約定，本件第一期工程（新建天母宮活動中心、禪房、廚房和周邊工程）為⒈履行標的：東邊全面開挖深385公分並整平，地坪#3×12公分雙向或#4×15公分雙向3000PSI 混凝土澆灌；北邊柱牆#4×15公分雙向牆厚20公分（擋土牆），餘為牆厚15公分。⒉全面開挖地坪面積337.5平方公尺，分設大禪房2間、小禪房6間，隔間牆厚15公分為鋼筋混凝土；1F至2F樓寬2公尺，梯寬40公分，梯高10公分；東邊預留後期男女浴廁；2F東邊設舞台、廚房、辦公室2間；南邊設女兒牆1.2公尺高；2F~屋頂樓梯；四周欄杆為3"鍍鋅鐵管；剩餘空間以鋼筋混凝土舖設；水電消防廣播依天母宮指示施作（含開關）；電源引接由原總電表處3ψ3ω30×3PVC管線，和預留至1樓底，未來申請電表管線；排水管排向由天母宮指示施作，不得做散水流放；屋頂設6處1φ220ν× 1000 ω投絲燈預留管線。依上鑑定單位至少應依上開資料，說明被告有無依約全面開挖面積337.5平方公尺之地坪，其上有無依契約施工，應將已施作部分以圖面清楚標示，再依實際施作數量計算其價值。至第二期工程部分其範圍在何處，被告又施作什麼，施作之面積及位置為何，始能明確計算出被告已施作部分之價值。又本件工程現場尚未完工，所有建物及施作工程均呈現在現場，鑑定單位未依正面表列方式計算已施作部分之面積、數量及價值，反以推定除未施作完成部分外，其餘均已依約施工完成之負面表列方式，就被告未施作部分計算數量及價值，其方法顯有可議。且被告不否認有未依約施工之事實，則被告已施作部分是否已全部施作完成及有無依約定施工，均影響其價值，故實務上均依正面表列方式為鑑價。再參諸鑑定報告附件㈦、㈨：「工程未施作完成部分數量及費用表」，未施作完成部分達108項，依常情顯具有重大瑕疵，為不完全給付。遑論，鑑定單位以負面表列方式估價未施作部分，其價值均屬偏低。且鑑定書稱兩造認同之第一期總價200萬元及面積337.5平方公尺、第二期總價175萬元及面積318平方公尺，已與實際上第一、二期總價應依序為325萬元、250萬元不符。且原告未認同被告有上開面積之施工項目，第一期337.5平方公尺係指被告應開挖之地坪面積，非施工建物面積，所謂第二期已施作318 平方公尺更係子虛烏有。鑑定報告更將不在本件工程範圍內之系爭工程右邊擋土牆部分含括在其內，則鑑定報告顯無可採。㈤又依原鑑定報告第6頁第六項「1樓底外圍樑未施作」項目，鑑定說明所述和附件五照片（編號29）是錯誤，應係編號30號相片，依鑑定報告附件七（1-4頁）第16項記載，該部分施作價格需19萬4000元，故1樓底靠南面產業道路未施作地樑，應再扣除19萬4000元工程費。原鑑定報告第7頁（12） 10支柱子未挖深135公分，原鑑定報告未命開挖查證，即稱無法證實，自與事實不符。依另案南面擋土牆鑑定報告附件㈦工程估算書折算竹節鋼筋費用，工程管理費部分為3921 元（計算式：83000÷751675×35794=3921）。則本件只要打鑿1處即可釐清上開柱子，該依約未施作部分應扣除8萬 6921元【計算式：2000×40（混凝土）＋6000（搬運費1天）＋6000×4.5（挖土機施工）＋1萬（竹節鋼筋）＋3921（工程管理費）=8萬6921】。原鑑定報告第7頁㈦⑶「1F後段欄杆7.3M長高少20公分未施作」部分，依附件九第七項顯示，該部分應扣除3萬2000元。原鑑定報告第7頁㈦⑷「2F南面RC女兒牆7.3M長高1.2M」部分，因高度不足，依約應補「#3鋼筋*12CM*雙向施工」，該部分依附件九第六項顯示應扣除10萬8000元。而被告於99年5月25日親簽同意第一期工程「二樓地坪未施作整體粉光」應扣除8萬元，未依契約施作東面擋土牆導致產生無約定之「整地之土不得掉入河谷」缺失，應扣除10萬元。㈥本件工程部分原告認為是事後有追加工程，不認為有所謂第二期工程，整個工程就是一個工程，而所謂第二期工程是被告自己製作出來的。另外就另案擋土牆部分，可能也有複鑑定到。三、聲明：㈠被告應給付原告232萬8512元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。貳、被告則以：一、兩造對承攬關係之第一期工程款325萬元、第二期追加款250萬元，計575萬元並不爭執。本件工程依被告之工程進度付款，及習慣給付，即依民法505條第2項之規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」。而依兩造於99年1月2日簽訂之契約書為第一期工程，其中第八條付款方式第2項約定：1F地坪開挖至385公分並整地完成先付25萬元正。第1項約定：①1F 地坪完成付50萬元正、②2F地坪完成付100萬元正、③全部完成付100萬元正，計275萬元，則可知該條第1項第④款之驗收通過付清尾款為50萬元。被告就上開第一期工程已收取200萬元。原告於99年8月30日發存證信函片面解約，應依民法第511條及第512條規定，定作人之終止契約，或承攬契約之當然終止，兼顧契約雙方，非以不實相片逕認之。惟原告故意不告知本件工程所在為山坡保育地及列管瑕疵，並稱為會計帳務所需，誘請被告簽立已收取工程款計150萬元之收據，卻加填不實文字，如被證4-1上載「鄧德春先生向王石保先生暫借款」，「合計暫借款」、「暫借款」；被證4-2 上載「和週邊工程1F地坪估驗款」、「新台幣30萬元」、「合計保留新台幣20萬元」；被證4-3上載「和週邊工程2F地坪估驗款」、「2F地坪新台幣80萬元」、「合計保留新台幣20 萬元」。另有刪除「未施作1F~2F樓梯，保留新台幣12萬元」文字，因該樓梯已移除在室外面積，觀之施工平面圖即知。且本件原告請求238萬5512元與存證信函所載265萬元，及上開收款收據，付款項目及性質均為相同1筆帳款。又依臺中市政府99年10月7日府工使字第0000000000號函說明 ，可知被告施作之鋼樑地基面積有500平方公尺（約151坪）壹層，本件工程之RC混凝土、鋼模及鐵工承包商亦已向被告請款已逾300多萬元，尚未含泥作工料、挖土重機及運輸、水電等。且原告另同意給付南面擋土牆工程之承攬報酬91萬6900元，並非原告起訴狀所載之6萬元。二、系爭第一期工程屬於一般營繕工程（即工程標），不包含「規劃設計」項目。而一般建築工程之規劃設計屬建築師專業，非被告所擅長，被告屬實際施工單位。有關該工程之要項，如基地開挖深度、面積、位置、地坪之構造如鋼筋尺寸及綁紮方法、混凝土磅數、數光、柱牆之構造如鋼筋尺寸及綁紮方法、厚度、室內之隔間數、隔間牆之構造、厚度、樓梯之寬度、尺寸、通道之寬度、欄杆及女兒牆之高度、材質、剩餘空間之構造、頂版之構造、水電管線設計等之規格及材料等，被告亦應依原告及天母宮監造人員之指示施工。縱兩造就系爭第二期工程以口頭方式約定，亦係比照系爭第一期工程之施工方式辦理。況原告自承其有帶被告至工程現場說明應如何施作。故系爭工程之施工，乃完全依照契約書、標單內容及原告之說明辦理，自無原告所稱被告拖延交付設計圖可言。果原告曾要求被告應交出設計圖，並經雙方確認以為施工之依據，何以被告卻仍能繼續進行系爭第一期工程之施工將近完成，原告亦陸續交付部分工程款予被告，更以口頭方式另行發包第二期工程及「南面擋土牆工程」予被告承作。三、依上開標單所示，原告既能一一列舉投標廠商應施作項目，並要求投標廠商依天母宮監造人員之指示施工，復自承有帶被告至現場說明應如何施作，已如前所述，足見原告對營建工程相關作業程序相當熟稔，並有監造能力。原告發包第一期工程時，並表明「不得追加工程款」，亦證原告除對營建工程相關作業程序熟稔並有監造能力外，且能嚴格控制營建成本，怎會有「被告在施作第一期工程中向原告表示週邊工程的補足，而自行編出第二期工程250萬元部分」？而原告於被告施作第一期工程中，見被告施工品質確實良好，乃就後期預留擴建之工程提前發包予被告承攬，並趁機壓低承攬價格。被告出於為神明奉獻之想法，不計成本應允，故第一期工程建築面積337.5平方公尺，總價325萬元，即每平方公尺單價9629.6元，第二期工程建築面積318平方公尺，總價卻僅250萬元，即每平方公尺單價7861.6元之故（上開單價分析，僅說明第二期工程價格低於第一期工程價格，非兩造約定以單價作為各該工程款之計算基礎）。而第一期工程發包日期為99年1月間，第二期工程發包日期為99年3月間，則第二期工程完工日期不可能與第一期工程完工日期相同。四、兩造就第一期工程固有約定開工日期99年1月17日，開工後 180日工作天完工，惟原告於被告施工期間，曾將工程南面下方之「擋土牆工程」發包予訴外人張錫欽施作，被告需暫停施工，待該擋土牆上面完成後，始能施作（搭接）第一期工程之「地樑」。惟張錫欽於施作該「擋土牆工程」之部分工程即部分擋土牆下面後，因故停工，原告於同年月24日至28日間，以口頭方式委請被告承接該張錫欽未完成之後續工程。參諸原「臺中縣政府各項工程工期核算要點」第3點第1項第3款規定：「因工程要徑作業需暫停工作，以配合定作人（甲方）其他工程或其他單位工程施工者，得不計工作天。」，本件第一期工程工程期限，包括第二期工程工程期限，均不得計入被告自施作該「擋土牆工程」起至能施作（搭接）第一、二期工程之「地樑」時止之工作天數。且上開核算要點第3點第2項及第3項復規定「氣候因素」及「國定、習俗、假日」等情形，亦不得計工作天數。本件第一期工程開工日期起算180日，即至同年7月16日止期間，就「國定、習俗、假日」至少已48日（計算式：6個月中之每月有4個星期日、2個星期六，加計勞動節、春節7日、清明節2日、端午節2日）不計入，則應至99年9月2日始達180日工作天，原告於同年8月30日終止契約，尚在工程期限中，第一、二期工程即無逾期施工或給付遲延之情形。五、第一期工程約定新建面積337.5平方公尺，與鑑定結果相同（見台中市建築師公會中市建師鑑字第091號之鑑定報告第3頁），第二期工程新建面積雖未書面約定，但以現場實況測量，即被告依原告指示興建之實際面積計算，鑑定人亦認同，則被告提出面積示意圖所示第二期工程面積318平方公尺（見上鑑定報告第3、5頁）應屬合理。參照最高法院98年度台上字第1897號判決要旨，本件縱使終止契約之理由非事實，原告依約亦得隨時終止兩造間承攬關係，惟應依民法第 511條規定賠償被告因契約終止而生之損害，則原告於第一、二期工程未完成前終止該承攬契約，並不違法。雖鑑定人估算未完成部分79萬元，與被告主張應扣款部分為567,000 元部分，差距不大，故被告同意以該79萬元扣款。六、兩造間第一期工程約定契約總價325萬元、第二期工程250萬元，均為兩造所不爭執，鑑定人卻認同被告所領各期工程款為各期預定總價，即一期工程預定總價200萬元、二期工程預定總價175萬元云云，顯有誤會。則鑑定人以上開預定總價及第一、二期工程面積337.5平方公尺、318平方公尺，按需辦理扣款項目金額79萬元（見鑑定報告附件九「工程未施作完成部分估算書」第1頁），及第一、二期工程面積比率 51.49% ：49.51%【計算式：337.5÷（337.5+318）：318÷ （337.5 +318）】，來分配扣款金額，決定第一期工程價值159.3萬元及第二期工程價值136.7萬元即不正確。縱認鑑定人就系爭工程未完成部分所估算之價額79萬元無誤，第一、二期工程價值，得以各該工程款合計575萬元，扣除該未成之部分價額79萬元計算，則第一、二期工程價值應為496萬元（計算式：325萬元+250萬元-79萬元=496萬元），於扣除被告已收受工程款375萬元後，原告尚應給付被告121萬元，原告即無權利請求被告再給付工程款。七、至就第一期工程之2F部分，未約定活動中心2F地坪至樑底高度為475公分，及舞台至地坪高度為88公分等項，係原告事後擬追加之工程項目。蓋：該2F地坪至樑底高度如為475公分，即已超出1F高度甚多，則2F至頂數之樓梯所佔空間及設計，不可能同第一期標單所示「如1F~2F」一樣。兩造如已約定2F地坪至樑底高度為475公分，及舞台至地坪高度為88 公分，何以事後協調時又稱：「並將其中間柱子拿掉」？又本件系爭工程與一般工程合約習慣相同，即甲方為業主，乙方為包商，徵之施工協調會決議：「甲方出舞台圖面」，益證「2F地坪至樑底高度為475公分，及舞台至地坪高度為88 公分」等項確係原告所擬追加之工程項目。因原告未提出舞台圖面，兩造復未進一步就上開追加有所討論，原告主張與實際過程有間不足採信。至鑑定報告書附件七之系爭工程未作完成部分數量和費用表（計5頁）為原告所提出，附件八之單價分析表（計4頁）為被告所提出，屬兩造就系爭工程未施作完成部分之攻擊防禦，則鑑定人依兩造所各提供未作完成需辦理扣款項目，再由現場現況，經由專業判斷事實需辦理扣款項目金額則如附件九（見鑑定報告書第4頁）。八、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。參、兩造不爭執事項：一、兩造於99年1月2日就系爭「新建天母宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（即第一期工程）簽立承攬契約書，約定施工地點：天母宮（門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00 號），契約總價325萬元、開工日期99年1月17日、工程期限為開工後180工作天完工、工程範圍依標單所示履證，並依天母宮監造人員指示責任施工，付款方式：一樓地坪開挖至 385公分並整地完成先付25萬元；一樓地坪完成付50萬元；二樓地坪完成付100萬元；全部完成付100萬元；驗收通過付清尾款，原告可隨時終止契約等項。二、依上開標單所示第一期工程內容： 1.地基部分：自天母宮東邊全面挖深358公分並整平，由天母宮監造人員指示興建「面積」337.5及「位置」，經雙方確認後，再開挖「地深」135公分；施工法依最新內政部營建署規定辦理。 2.柱牆部分：北邊柱牆以免#4×15公分雙向牆厚20公分（擋土牆餘為15公分。） 3.壹樓部分： ⑴地坪：以「#3×12公分雙向」或「#4×15公分雙向」、3000 PSI混凝土澆灌及整體水泥粉光。 ⑵隔間：設大禪房2間、小禪房6間，隔間牆為鋼筋混凝土，厚15公分。 ⑶樓梯：1F至2F樓梯，寬度2m，梯寬（按即踏面）40公分，梯高（按即踢面）10公分；1F路面樓梯，本期不施作。 ⑷通道：南面通道淨寬1m以上，欄杆高1.2m（RC），剩餘空間仍以鋼筋混凝土舖設。 ⑸留設：東邊預留後期男、女浴廁（位置、尺寸由天母宮監造人員決定）。 4.貳樓部分： ⑴地坪：混凝土舖設完成後，需回填夯實旁邊之細縫，再灌漿，整體粉光。 ⑵隔間：東邊設舞台、廚房、辦公室2間，餘為活動空間。 ⑶樓梯：2F至屋頂之樓梯，同上1F至2F樓梯。 ⑷通道：南邊設RC女兒牆，高1.2m。 5.樓頂部分： ⑴頂版：澆灌混凝土後，需整體粉光，並以綠色粉摻入，再加工。 ⑵欄杆：四周欄杆為3"鍍鋅鐵管。 6.水電部分： ⑴水電消防廣播，依天母宮指示施作（含開關）。 ⑵電源引接，由原總電表處3ψ3ω30×3PVC管線，和預留至1 樓底，未來申請電表管線。 ⑶排水管排向，依天母會指示施作，不得做散水流放。 ⑷屋頂設6處1φ220ν×1000ω投絲燈預留管線。 ⑸預留管線，均依天母會指示預留。 7.責任部分：投標廠商願無條件配合天母會監造單位指示責任施工。 8.工程總價：325萬元（不追加工程款）。三、兩造另以口頭約定：由被告承攬在系爭第一期工程旁之系爭「基地擴建及禪房擴建工程」（即第二期工程），工程總價為250萬元。四、被告因系爭第一、二期工程之進行，先後收取原告交付之第一期工程款200萬元，及第二期工程款175萬元，合計375萬元；兩造間並無任何金錢往來之借貸關係，故本件並無借款問題。五、系爭第一期工程之一樓禪房部分大致完工，二樓活動中心及廚房尚未完成，目前停工中；系爭第二期工程尚未完成，目前亦停工中。肆、法院之判斷：一、原告主張兩造於99年1月2日就系爭「新建天母宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（即第一期工程）簽立承攬契約書，約定施工地點：天母宮（門牌號碼臺中市○○區○○路 000巷00號），契約總價325萬元、開工日期99年1月17日、工程期限為開工後180工作天完工、工程範圍依標單所示履證，並依天母宮監造人員指示責任施工，付款方式：一樓地坪開挖至385公分並整地完成先付25萬元；一樓地坪完成付 50萬元；二樓地坪完成付100萬元；全部完成付100萬元；驗收通過付清尾款，原告可隨時終止契約等項，另兩造另以口頭約定：由被告承攬在系爭第一期工程旁之系爭「基地擴建及禪房擴建工程」（即第二期工程），工程總價為250萬元等情，有原告所提之契約書、標單、被告之領款收據等為證，復為被告所不爭執（見前述兩造不爭執事項），自足信為真實。原告其後雖再改稱：本件工程部分原告認為是事後有追加工程，不認為有所謂第二期工程，整個工程就是一個工程，而所謂第二期工程是被告自己製作出來的等語，惟為被告所否認，參以原告自行提出之起訴狀內業已表明：嗣雙方又口頭約定，被告以250萬元承攬第二期擴建基地及建物工程等語明確，故原告事後更異前詞，顯不足採信。二、原告主張被告對所承攬之第一、二期工程均已逾期，故原告於99年8月30日已以霧峰郵局第208號存證信函終止上開合約，被告就第一期工程部分其施作數量計171萬7938.38元，扣除缺失應補正數量為56萬元，則被告可取得之第一期工程款為115萬7938.38元、第二期工程施作數量為20萬6550元，計被告僅施作數量136萬4488.38元。而被告已向原告借支及領得計375萬元，顯逾其可領取238萬5512元，再扣除被告所稱無因管理代為施作擋土牆6萬元後，被告即溢領232萬5512元，故請求被告依不當得利規定返還予原告等語。被告則以：被告施工並未逾期，惟原告既可條件終止契約，故本件應認兩造間之承攬契約已終止，惟扣除該未成之部分價額79萬元計算，則第一、二期工程價值應為496萬元，於扣除被告已收受工程款375萬元後，原告尚應給付被告121萬元，原告即無權利請求被告再給付工程款等語抗辯。故本件兩造之爭點即在於：㈠被告是否有施工逾期之情形？㈡原告主張兩造間之契約已終止是否有理由？㈢原告主張被告應返還契約終止後所溢領之232萬5512元，是否有理由？三、依兩造契約書第四點規定：開工日期為99年1月17日正式開工，第五點規定，工程期限：應於開工後180工作天完工。惟就原告於99年8月30日以存證信函終止契約時，該第一、二期工程是否已逾期部分，兩造互有爭執，故首應探究者為該「工作天」所指之意為何。按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第1118號判例可資參照。本件契約明定開工後180個工作天完工，文字清楚明確，並未說明星期、例假、節慶、雨天如何除外，則參照被告所提出，兩造於成立契約時尚有效之臺中縣政府各項工程工期核算要點規定第3點規定（被告所提出之規定有誤，應以本院所列印之資料為準），因不可歸責於廠商之事由、因氣候因素，須經機關人員認可、國定（元旦、勞動節、國慶紀念日等依中央主管機關公佈放假日數免計工期）、民俗節日（春節、清明節、端午節、中秋節等依中央主管機關公佈放假日數免計工期）、假日（全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公佈放假者，免計工期，星期日及休息之星期六免計工期，非休息之星期六以半日計。但其與前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除），均可排除於工作天之計算之外。則依原告主張被告已施作之工期（自99年1月17日起至100年8月30日止，共計32週餘），則依勞動基準法第30條第1項規定，勞工每二週工作總時數不得超過84小時規定，即每二週須有3.5 天之休息，故此段期間應扣除之假日為56日，並加計除上開假日（勞動節為星期六，可暫不算入）外之春節3日、清明節1日、端午節1日共5日，總計為61日，顯已較被告主張之 48日為多。且依被告之計算，本件第一期工程開工日期起算180日，即至同年7月16日止已達日曆天之180天期間，就「國定、習俗、假日」加計48日後，應至99年9月2日始達180 日工作天，故原告憑此解除第一期之承攬契約顯不合法；況原告於起訴狀亦坦承第一期開工後雙方始又口頭約定第二期工程，則在被告否認第二期工程應與第一期工程同時完工之情形下，第二期工程如仍以180天工作天計算，其完工日期亦顯在99年9月2日之後，故原告終止第二期承攬工程部分亦屬不合法。四、按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第五百十一條所明定，故被上訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工程款自應准許。」（最高法院82年度台上字第315號、 98年度台上字1897號判決參照）。本件原告以被告逾期為由，終止兩造間之承攬契約為不合法，惟本件被告亦主張依兩造之契約，原告可隨時終止契約，故兩造間確已生終止承攬契約之效果等語，復參照前揭最高法院判決，應認兩造間之第一、二期之承攬契約均已終止，故本件應再審酌者為原告主張被告溢領工程款有無理由。五、按當事人主張有利於己之事者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年度上字第917號判例可資參照。本件原告既主張被告溢領工程款，則原告自應就其主張有利於己之溢領事實善盡舉證責任。兩造並同意就已施作之第一、二期工程已完工部分聲請由台中市建築師公會作鑑定（見100年7月7日言詞辯論筆錄第2頁），經本院以100年7月7日中院彥民溫100建59字第70700號函請臺灣省建築師公會臺中市辦事處（自101年1月1日起移轉為台中市建築師公會），及本院於100年8月17日現場施行勘驗測量，查知第一、二期工程均尚未完成，目前均停工中，可認系爭第一、二期工程確均未完全完工。惟探究完工範圍及金額，雖原告對台中市建築師公會101年4月2日中市建師鑑字第091號鑑定意見以負面表列未完工範圍及金額估算未施作完成部分之估算書中，鑑定單位稱兩造認同之第一期總價200萬元、第二期總價175萬元之核算基礎有誤，而請求再予鑑定已施作部分之面積、數量並計算其價值，惟經本院以101年11月14日中院彥民端100建59字第121937號函請台中市建築師公會就上開事項為鑑定後，原告卻認不需再為鑑定（見102年2月5日言詞辯論筆錄第2頁），僅對原鑑定報告不予認同，參以本件經本院函詢台中市建築師公會可複補充鑑定一事，經原鑑定人孫正雄建築師函覆表示：本件鑑定經初勘及5次會勘，兩造並多次提出書面補充資料情形下，發現本件定工程契約書只有簡單文字述敘，並無工程圖樣，也無詳細工程項目、數量及單價，且原告在101年1月12日書面補充資料，說明在經與律師研究情形下，更主張口述二期工程只有完成水泥粉光78.9坪，其它均沒有施作，但卻不說明何者是沒有施作工程項目，被告則在 100年12月13日第四次會勘提出書面補充資料，亦不願提出完整一、二期工程項目及金額，被告屬實際施工單位，並且也擁有勞委會所頒發鋼筋技術證及泥水-砌磚技術證，理應可輕易提出完整所施工完成的工作項目、數量及單價，但經多次催促仍然只願提出非專業性、也不如原告所提的工作清單詳細；而在已完成工程項目，大部分已屬隱蔽狀態，已無法真正了解內部真正施工情形（譬如基地開挖深385公分、柱子未綁地樑鋼筋），但兩造所提資料內容均詳細列舉攻防未施作完成，需辦理扣款項目，與兩造會同當場拉皮尺量尺寸，因此才採用兩造均認同被告所領各期工程款為各期預定總價，即一期工程預定總價200萬元、二期工程預定總價175萬元，及一期工程面積337.5平方公尺、二期工程面積318平方公尺兩造均認同情形下，由兩造所各提供未施作完成需辦理扣款項目，與兩造現場會同複核現況下，再由專業判斷事實需辦理扣款項目金額，經由一期、二期工程面積比率，來分配扣款金額，經此決定一期工程、二期工程其實際施作數量及價值等語，有該建築師所提出之說明可憑，足證本件在兩造均不配合鑑定情形下，鑑定人只得在兩造均認可情形下採負面表列方式加以鑑定，故原告所辯鑑定人未採正面表列方式鑑定，該鑑定不可採等語，顯不足採信。六、按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第一項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議（最高法院98年台上字第1131號判決參照）。次依民事訴訟辯論權主義原則、及訴訟契約法理，當事人就爭執事項，已合意由特定鑑定機關、或其他專業人士鑑定者，就該鑑定結果，除經兩造同意不採取、或顯有違法失當之情形外，原則上兩造均應受拘束，法院不宜摒棄鑑定結果不採。兩造既已合意由台中市建築師公會指定建築師鑑定，且鑑定人復就兩造質疑其鑑價方式表示意見如上，（見101年6月7日台中市建築師公會函文所附資料），而被告已同意採用建築師以扣款方式所扣之79萬元款項，除該鑑定報告就兩造就第一、二期工程之總價款認定有誤外，原告復未能提出該鑑定報告有何違誤、或失當之積極事證，且其亦不同意重新鑑價，則原告空言否認，自無可採。是被告主張本件應依兩造所訂第一、二期工程款之實際總價金575萬元，扣除該未成之部分價額79萬元計算，則第一、二期工程價值應為496萬元，於扣除被告已收受工程款375萬元後，原告尚應給付被告121萬元，原告即無權利請求被告再給付工程款等語即可採信，故原告主張被告應返還工程溢領款即無理由。七、至原告另抗辯兩造曾於99年5月26日召開施工協調會，依該會議紀錄：確認活動中心2F地坪至樑底淨高度為475公分，舞台至地坪高度為88公分，並將中間柱子拿掉等情，雖提出會議紀錄為證，惟此為被告所否認，參以依兩造於原承攬契約之訂約方式，被告既係以總價325萬元承攬，則如依該次會議紀錄所示，2F之就度以475公分方式加以施作，將幾乎達2層樓高，顯係兩造原第一、二期承攬契約成立後另外約定事項，自應以工程追加方式為之，惟兩造其後既未就此再有進一步合意，自難認被告已同意加以施作。另原告所辯南面擋土牆工程部分，原告雖表示有可能有重複鑑定情形，惟依上述鑑定人所述，於鑑定時既與兩造會同當場拉皮尺量尺寸，並且採用兩造均認同方式，由兩造所各提供未施作完成需辦理扣款項目，與兩造現場會同複核現況下，再由專業判斷事實需辦理扣款項目金額等情，亦如上述，則自無將兩造於本案均主張南面擋土牆不包含在本案請求範圍，予以重複鑑定或扣款之情形，故原告上開主張亦不足採信。八、從而，原告依不當得利法律關係請求被告給付原告232萬8512元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回之。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。中華民國 102 年 5 月 14 日民事第三庭法官黃建都上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 5 月 14 日書記官葉仲文

臺灣臺中地方法院100年度建字第59號

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