臺灣臺中地方法院100年度建字第9號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 21 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　100年度建字第9號原　　　告　吉立營造工程有限公司
法定代理人　劉明雄
訴訟代理人　鄭志明律師
被　　　告　真心蓮坊股份有限公司
法定代理人　陳金枝
訴訟代理人　徐履冰律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）訴外人臺中市豐原市公所（下稱公所）於民國99年6 月3
日上網公開招標「豐原市第十二公墓納骨堂五樓骨（灰）櫃位設施工程」（下稱系爭工程），原告知悉後即於當日以電子郵件將系爭工程圖說傳送給包括被告在內之廠商評估後報價，被告回覆完全沒問題，且向原告報價，原告乃參考被告於99年6 月14日回覆之報價單，於99年6 月18日參與投標並得標，而於99年6 月28日與公所簽訂採購契約（參原證1 ）。之後，原告偕同被告於99年7 月7 日前往公所提報骨灰箱、天花板、消防相關樣品及型錄資料審核，並於同年月8 日申報開工並進場施作他項工程，於同年月9 日兩造簽訂合約（下稱系爭合約），將前開櫃位設施工程分包與被告施作，約定被告承包總價為新臺幣（下同）285 萬元，原告則於簽約當日，即依系爭合約所附合約細則第19條第2 款約定，簽發面額57萬元之支票予被告作為定金，被告自應依約履行承攬契約義務。惟系爭工程監造單位於99年7 月15日發文通知原告關於材料初步審查結果，認為骨灰箱樣品為「鋁擠型」結構，與系爭工程圖說之「鋁合金壓鑄」製造結構不符，被告雖提出說明其產品「符合及優於貴所（即公所）要求之規範」，然不為公所及監造單位所接受。原告乃於99年8 月5 日發函被告應依最原始合約圖說提出資料及樣品送審，惟被告主張僅需依兩造合約及圖說負責；原告乃就骨灰箱體結構、天花板、保固等問題向公所提出契約疑義，並向公共工程委員會申請爭議調解，被告亦偕同原告向公所說明、並出席行政院公共工程委員會（下稱工程會）99年9 月30日之調解，然終不為工程會接受。而後，被告於99年10月4 日提出報價單要求延展工期及變更骨灰櫃設計，然不為原告接受，被告又未進場施作，嚴重影響工進。
（二）依系爭合約所附合約細則第8 條之約定，被告應於簽約後40天內進場施作、施工工期15日曆天內完工，被告既未依約進場施作及完工，且公所要求原告完工日期為開工日99年7 月8 日起算70日曆天，於99年9 月15日已屆期，被告顯無法依業主圖說規範完成工作，依上開合約細則第9 條、第12條第4 項、第2 條、第6 條契約意旨，及民法第255 條、第256 條、第502 條第2 項規定，原告自得解除契約，並請求被告賠償因不履行系爭合約所生之損害。原告無奈，遂於99年10月18日發函通知解除與被告間之系爭合約，並於同年10月22日與訴外人美廬實業有限公司（下稱美廬公司）簽訂納骨櫃位工程合約書，約定合約總價為460 萬元，系爭工程始遲至99年11月16日完工，原告並遭公所處以逾期罰款，每逾1 日以系爭工程契約總價千分之一計算，為5,479.9 元，逾期60日，逾期違約金為328,794
元。
（三）爰請求如下：
１、依系爭合約所附合約細則第9 條、第12條第4 項及民法第259 條第2 款規定，被告應返還定金57萬元。
２、原告因被告不履行契約，致須另僱請訴外人美廬公司施作原由被告承攬之工作，因而生有損害175 萬元（即訴外人美廬公司承攬報酬460 萬元－系爭合約承攬報酬285 萬元＝175 萬元），依系爭合約所附合約細則第4 條、民法第260 條規定，並參酌最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨，自得請求被告賠償之，並請擇一為有利原告之判決。
３、依系爭合約所附合約細則第12條第5 款及民法第260 條規定，請求被告賠償原告遭業主處以逾期罰款328,794 元。４、系爭合約所附合約細則第9 條及第12條第4 項之罰款約定，係屬懲罰性違約金性質。被告不於適當時期及依適當方法履行契約，而有給付不能（即被告嗣後未能依照業主規定負責備妥相關資料、證明文件、樣品、型錄等送交審核至合格）及給付遲延（即被告未經原告書面同意而任意停工或未進場施作或工程延滯）之債務不履行情事，且遲延後之給付對原告已無利益，並造成原告另覓廠商施作、遭業主即公所處以逾期罰款及原告商譽受損等損失，被告違約情節重大，原告僅以被告承包總價之1 倍即285 萬元請求懲罰性違約金，核屬合法適當。爰依上開2 約款，請求被告給付懲罰性違約金285 萬元，並請擇一為原告有利之判決。
５、以上請求金額合計為5,498,794 元（計算式：570000＋0000000 ＋328794＋0000000 ＝0000000 ）。
（四）對被告答辯之陳述：
１、兩造於99年7 月9 日簽訂如原證9 之合約，所附圖說內容與系爭工程圖說相符，惟當日被告業務即證人翁杰詮來電表示為利於工進及被告內部作業需要，要求抽換圖說，並於翌日即99年7 月10日攜帶如被證5 之圖說至原告公司，經原告法定代理人劉明雄確認系爭合約所附合約細則文字部分並未變動，因為重點是在系爭合約之條文，圖說只是輔助，且證人翁杰詮表示欲抽換之圖說與公所圖說一樣，加以劉明雄就骨灰櫃位較外行，一開始搞不清楚重點何在，經劉明雄大約看過後，認與原證9 之合約所附圖說相同，才答應抽換，不知會被騙。
２、兩造約定由被告分包施作業主即公所發包系爭工程中之櫃位櫃體設施工程，被告自應依公所發包之圖說規範完成工作：
⑴原告在參加系爭工程投標前，即已將系爭工程圖說傳送給被告參考及報價，故被告於兩造締約前，應知原告投標之系爭工程關於骨灰櫃箱體部份，必須符合公所之圖說規範。被告辯稱：曾告知原告其所生產之骨灰櫃與系爭工程圖說要求之箱體不同，有向原告告知可洽詢其他廠商施作等語，絕非事實，被告否認之；被告另辯稱：原告負責人再次致電被告表示，伊有把握可以使公所採用被告生產之鋁擠式結構骨灰櫃箱體，請被告就自家產品報價等語，更係子虛烏有，違反常理。按若原告明知被告生產之骨灰櫃箱體不符系爭工程圖說要求，原告豈有不分包予其他可施作之廠商或放棄投標之理？又若被告報價前已告知原告其生產之骨灰櫃箱體為鋁擠型而非系爭工程圖說要求之鋁合金壓鑄製造，其報價單為何不載明骨灰櫃體為鋁擠型而非鋁合金壓鑄製造？又為何於兩造簽約後，向原告及公所說明其產品「符合及優於貴所（即公所）要求之規範」？故被告前開所辯不僅與事實不符，亦違反常理而不足採信。
⑵依系爭合約及其中兩造均不爭執之合約細則意旨可知，系爭合約之性質為承攬契約，是以，承攬人即被告依約自應完成業主即公所發包、原告分包之其中骨灰櫃位櫃體工程，而完成並交付工作前所施勞務及所用材料，均由被告自備，定作人即原告於被告完成工作後，始給付約定之報酬。從而，兩造既已合意由被告分包公所發包之系爭工程，不論依兩造契約或工程慣例，被告均應依公所圖說規範完成系爭工作，除非公所同意變更圖說規範內容，或原告指定或兩造合意變更材料及結構。被告雖辯稱：兩造係合意以被告公司產品製作櫃體云云，並提出被證5 報價單及99年7 月7 日送審樣品為證，然依被證5 之報價單內容，其品名規格為「骨灰箱」、「大儲骨箱」，註記1 內容為「上述骨灰櫃為鋁合金骨架，採用本公司第四代箱體組裝結構，通過地震中心七級劇震測試」等語，無一證明兩造曾合意櫃體結構以「鋁擠型」方式代替公所圖說規範之「鋁合金壓鑄」方式製作；至於被告採用其公司第四代箱體組裝結構，不過係被告說明其完成工作之方式；且報價單之重點在單價，並非註記欄之記載，原告當時信任被告專業能力完成系爭工程，難認兩造曾合意變更材料或櫃體組裝方式；尤其，公所自始至終均未同意變更圖說規範，尤其骨灰箱體以鋁合金壓鑄製作之方式，此有證人陳義東之證詞可稽。從而被告前開辯詞，顯然無據，自不足採。
⑶證人翁杰詮於99年7 月9 日持被告公司大、小章與原告簽立系爭合約時，既係使用原告提出之合約版本，所附圖說為公所之圖說，締約之法律行為效果，自及於被告，不問證人翁杰詮心中保留何種意思，原告在沒有合意的情況下，都不能視為契約內容。且系爭合約所附合約細則有提到要以業主圖說為主，不論怎麼更換圖說，這部分都要業主審核通過為準，本件工程是分包工程，原告不可能去改公所的圖說，這是經驗法則，不可能單憑被告改圖說，原告也片面同意，讓原先原告去投標之系爭工程沒辦法審核通過。故縱使被告於99年7 月10日以利於工進及內部作業之故，要求原告抽換圖說，然兩造合約合意之「合約細則」內容並無更動，依該合約細則第12條第4 項約定，被告仍應提出符合系爭工程圖說規範之樣品及資料送請公所審查後，方可施作，否則被告仍屬違約。被告辯稱：兩造於99年7 月9 日簽訂如被證5 之契約、原告故意將合約之圖說改以原告與公所間契約之圖說取代、兩造並未約定以系爭工程圖說規範製作骨灰櫃、兩造契約標的並非鋁合金鑄造骨灰櫃箱體等語，均非事實。
３、證人陳義東到庭證稱99年7 月7 日送審當日，系爭工程顧問公司即翊承工程顧問有限公司只是就面板樣式先審查是否符合公所圖說，當日並未審查完畢，事後經系爭工程顧問公司告知，才知原告於99年7 月7 日提出之材料送審書與公所發包圖說不同，其事前亦不知被告無法承作鋁合金壓鑄產品等語，故被告辯稱原告於99年7 月7 日送審當日，即知被告係以鋁擠型製造櫃體，並於99年7 月10日與被告合意改以鋁擠型製作櫃體等語，顯然無據。
４、系爭工程顧問公司告知被告提出之骨灰櫃樣品與系爭工程圖說要求之結構不符後，被告仍告知其產品「符合及優於貴所（即公所）要求之規範」，原告為完成工作，不得已只好向公所提出契約疑義，嗣並申請工程會進行履約調解，不代表原告接受或明知被告提出之產品與公所圖說不符，期間原告並未同意被告延展工期，更未同意被告變更骨灰櫃為鋁合金鑄造箱體。被告雖辯稱：原告同意被告延展工期為「經原告通知被告開工後55個日曆天」，嗣後並要求被告以鋁合金鑄造骨灰櫃箱體報價云云，並以被證15之協議書、被證13之報價單為證，但該協議書及報價單均係被告片面製作，未經原告同意簽認，原告否認之。另原證7 之律師函係在公所以原告送審圖說不符退回後，原告始知鋁擠型與壓鑄不同之問題，為凸顯鋁擠型問題，才會寫到：「…嗣真心蓮坊公司向本公司保證改以鋁擠型施作骨灰櫃位沒問題，本公司乃將真心蓮坊公司提供之圖說及樣品送請業主即豐原市公所審核」等情，且由原證5 第3 張（參本院卷第73頁）由被告提出之說明文件亦可證明被告確有保證自己產品沒有問題，惟事實經過應如起訴狀所載。故被告既無法於系爭合約約定簽約後40天內進場施作、施工工期15日曆天內完成施作鋁合金鑄造骨灰櫃箱體，被告已然違約，至為灼然。
５、證人翁杰詮、呂水源2 人與被告公司為僱傭關係，證人呂水源更為被告公司總經理，與本案勝敗結果有利害關係，渠等證詞必然偏頗，核無採認之理。
⑴證人翁杰詮陳稱，在請示證人呂水源之後，於99年7月9日代理被告公司簽訂如原證2 之原告合約版本，嗣後被告既無要求更改或更換原證2 之「合約細則」文字部分，亦無要求原告負責人劉明雄將抽換前之圖說作廢，從而系爭合約仍以符合業主即公所之圖說規範為施作內容，證人翁杰詮受任要求原告抽換系爭合約其中2 張圖說，只不過是利於被告公司內部作業而已。且證人翁杰詮又證稱：99年7
月7 日到公所參加審查會議時，即知被告公司產品與公所發包之圖說不符，但審查過程中並無人提到其所提樣品與公所圖說不完全相符之事，是兩造簽約後，證人翁杰詮陪同兩造前往工程會時，才知監造單位不同意被告製作骨灰櫃體的結構方式等語，故依證人翁杰詮證詞，無法證明兩造在99年7 月7 日以後曾約定以被告公司產品即以「鋁擠型」製作骨灰櫃體。至於證人翁杰詮另證稱：伊曾於99年7 月9 日及7 月10日更換圖說過程中與劉明雄談到兩份圖說差異云云，絕非事實，且由其證詞可知，更換圖說過程中，證人翁杰詮並未告知劉明雄關於櫃體結構製作方式之差異，足見被告辯稱兩造嗣後合意變更骨灰櫃體製作方式等語，實不足採。
⑵證人呂水源證稱：締約前有向劉明雄告知其傳真之圖說不是被告產品，因全台只有和盛金屬家具有限公司（下稱和盛公司）有作，劉明雄提到其與公所有熟，有能力變更等語，全屬子虛烏有之詞。
⑶證人翁杰詮陳稱：在99年7 月9 日代理被告與原告簽約時，曾打電話問證人呂水源，呂水源表示被告公司同意用原告版本合約簽約，則證人翁杰詮既陳稱其於99年7 月7 日審查會議時，即知被告公司產品結構與公所發包之圖說規範不符等語，證人呂水源復證稱其與劉明雄係以被告產品為締約標的等語，惟其等與原告於99年7 月9 日締約時，卻均未對原告所提版本及圖說提出異議，即與原告簽訂合約，顯然矛盾且不合常理，本件顯然無從以證人呂水源與翁杰詮之矛盾證詞，證明兩造曾約定以被告產品即「鋁擠型」結構製作骨灰櫃體。進言之，被告顯係故意瞞騙對櫃體結構不知情、不熟捻之劉明雄及公所承辦人員陳義東，以櫃體樣品送審及事後抽換契約所附部分圖說之方式，欲使原告及公所束手就範，接受被告提供之骨灰櫃體產品，被告一方面既可請求原告給付工程款，退而其次又可要求原告賠償損失，被告答辯顯不足採。
６、原告事前衡量系爭工程標案成本及利潤，向公所投標並得標，程序合法、投標過程並無不當，原告投入成本商譽並樽節成本，是為了完成系爭工程獲取利潤，惟系爭工程因被告違約，不僅造成原告賠付違約金，更增加原告管理成本，犧牲公司商譽，被告辯稱原告所獲利益如何，卻隻字不論被告違約造成原告成本增加及違約損失，實非公允，原告僅依約請求以承包總價之1 倍即285 萬元起訴請求懲罰性違約金，堪認適當，實無理由再行酌減懲罰性違約金額。
７、原告因被告不履行系爭合約而另僱請美廬公司施作原由被告承攬之工作所生之175 萬元損失，該金額為原告預期利益之損失，被告辯稱若以原告投標金額觀之，原告並無損失云云，於法於理均屬無據。
８、原告於99年11月16日完成，而遭業主即公所處以逾期罰款之金額339,759 元（即核定逾期62日），原告僅請求328,794 元（即逾期60日之金額），自應採准。
（五）並聲明：
１、被告應給付原告5,498,794 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）系爭工程於99年6 月18日開標，由原告以5,479,990 元（此得標金額與其他廠商投標金額差距極大）標得該項工程，並於同年6 月28日與公所簽立如原證1 之採購契約。惟原告在得標之前，原告負責人劉明雄即於99年6 月3 日將公所發包圖面e-mail予被告，要求被告於同年月11日前按該圖面報價，故原告宣稱其於99年6 月28日與公所簽立採購契約後，才將公所發包圖面送被告詢價，意圖指責被告違約云云，顯與事實不符。
（二）被告接獲原告上開電子郵件後，即由總經理即證人呂水源答覆原告：被告生產骨灰櫃箱體係採取鋁擠式結構設計，與公所發包圖面要求之鋁合金鑄造骨灰櫃箱體，二者組裝結構、面板不同，除非另行開模，否則被告無法施作該種鋁合金鑄造骨灰櫃箱體，而另行開模成本很高等語，並曾在電話中向原告負責人提及同業和盛公司有生產該種公所發包圖面要求之鋁合金鑄造骨灰櫃箱體，可向和盛公司詢價等情。不久，原告負責人仍再次致電被告表示，伊有把握可以使公所採用被告生產的鋁擠式結構骨灰櫃箱體，請被告就自家產品報價。被告遂於99年6 月14日傳真被證3
產品報價單予原告負責人，並在報價單註記第1 點清楚聲明：「上述骨灰櫃為鋁合金骨架，採用本公司第四代箱體組裝結構，通過地震中心七級劇震測試」等字樣。其後，被告於99年6 月21日再提供面板款式圖樣給原告，並應原告要求，準備被告自己產品之圖說等資料，供原告向公所提出供審查之用，復於同年7 月7 日，由被告職員即證人翁杰詮以被告備妥之圖說資料等，會同原告與公所人員開會，同年7 月8 日被告另提供被證4 修正後報價單予原告。嗣因公所人員同意，兩造乃於99年7 月9 日簽立合約。但簽約時，被告原本是以自己公司制式合約、備妥圖說，製作完成兩份合約，由證人翁杰詮帶往原告公司以供簽約之用，因原告堅持使用其制式合約以及原告備妥之文本，證人翁杰詮經電詢證人呂水源後，同意使用原告提出之制式合約及備妥之文本（故原告公司名稱、負責人、地址等資料係打字者，而被告係手寫）。由於證人呂水源與原告洽談結果，兩造已言明是採用被告公司產品，故證人呂水源沒想到原告會將圖說更換為公所圖說，而證人翁杰詮當場又疏未注意，以致未發現原告係以公所圖說作為附件，待帶回合約交由被告職員張曉梅檢查、建檔時，才發現圖說有誤，證人翁杰詮立即與原告法定代理人劉明雄聯絡，並約定次日即99年7 月10日至原告公司更換如被證5 所示之圖說，且於99年7 月10日，原告確有同意將圖說更換如被證5 所示之圖說，並無訛騙原告法定代理人之情事。
（三）被告自始至終均明白告知原告，僅能依自己產品及圖說施作，且兩造合約係依被告產品圖說。原告稱：被告抽換圖說、不知道公所圖說與被告圖說不同云云，並非事實：
１、由被證5 之完整合約影本，可以發現在合約各該圖說以前之文件，包括合約單起，至「分包廠商現場勘查確認書」止，文件左方均無騎縫單；而自「個人式小骨灰箱」之圖說起，全部圖說文件左方，均有騎縫章。此即因系爭合約文本原均係原告所準備，故均未蓋被告公司之騎縫章；而最後定稿如被證5 之合約，各該圖說部分左方均有騎縫章，係因當初被告準備兩份被告制式合約及被告圖說，交由被告職員翁杰詮攜往原告公司時，即蓋有騎縫章，兩造於更換圖說時，文字部分並未更動，遂使文字部分無被告騎縫章，而圖說部分則有騎縫章。且被告當初之裝訂方式是在右方裝訂，原告則採左方裝訂，故騎縫章出現在圖說部分之左方。
２、而被證9 之公所圖說之所以有被告用印，係因證人翁杰詮於簽約時不查，未發現原告係使用公所圖說，所以證人翁杰詮攜帶公司圖章前往原告公司簽約時，曾用印於公所之圖說，而原告刻意將其保留，非但作為被證9 發函之附件（被告回函已表明依約非公所說、無義務施作），且於本件訴訟中提出，使鈞院發生誤會。再對照原證2 之契約，即可發現原告故意把本件爭議所在之圖說予以抽換（即將被告提供、兩造簽約確認之被告產品圖說，改以原告與公所間契約之圖說取代），意圖使鈞院產生被告違約之錯誤印象。
３、系爭合約原本即約定以被告公司之第四代鋁擠式結構櫃箱體及面板安裝在系爭工程，並非原告所稱之鋁合金鑄造骨灰櫃箱體，此參諸系爭合約所附圖說多處標明：「鋁擠型」等字樣，並將前述被證3 報價單同納為系爭合約之一部分可知。而原告為營造工程專業廠商，負責人並親自接洽前述締約過程，對於其間差異自知之甚詳，倘若證人呂水源所述不實在，原告豈有可能同意該紙報價單附於合約？若非兩造先前99年6 月間詢價、報價確實為被告產品，同年7 月7 日送審亦為被告產品，原告豈有可能同意更換正確之圖說？又兩造若以公所圖說為合約標的，豈非與系爭合約所附99年6 月14日報價單相互矛盾？再者，被告公司產品與公所圖說之產品差異既大，價差亦然，原告既為投標者，豈有可能不予注意而貿然同意？故被告自始至終即明確告知係以自己產品簽約，且兩造同意之合約內容，亦為被告圖說，並言明以被告自己產品施作，原告亦同意最後正確圖說之合約定稿，可知兩造間自始即係合意使用被告自己產品，並非於99年7 月10日抽換圖說時，才變更合意為採用被告公司之產品。詎原告竟對被告濫行起訴，訛稱：「系爭合約所附圖說，與系爭工程採購契約附件圖說相符」云云，藉此虛構被告有違約情事云云，有悖訴訟誠信原則。
４、依證人陳義東所證，可知被告曾經就公所發包規格加以爭取後，公所同意採用被告產品之規格，並由被告承包，既有此前例，公所就系爭工程之骨灰櫃規格製作方式等等，如同意採用被告產品規格，被告自己就有能力承包，何必由原告以500 萬元搶標後，再以不到300 萬元分包給被告，差價由原告賺取，並不合理。故在本案中，被告不需故意隱匿產品規格，否則是自找麻煩，不合常理。
（四）在兩造於99年7 月9 日締約前，被告即依原告指定時間即99年7 月7 日，將鋁擠式結構骨灰櫃箱體的面板樣品送請公所審查確認，且原告於99年7 月7 日提出給公所之「材料送審書」，係由原告公司發函、負責人劉明雄具名，檢送內容包括天花板、骨灰箱、水電工程之相關資料、型錄及樣品等，經比對有關骨灰箱部分之示意圖含說明內容等等，均與兩造間所簽合約附圖完全一樣。當天審查通過後，公所農技課技士即證人陳義東在骨灰櫃背面簽上「丰原」字樣（按因礙於習俗，不想把個人名字寫在骨灰櫃面板上，以免觸霉頭）。會後，被告即開始備料。嗣於99年7
月16日，被告突然接獲原告負責人通知，稱：因為設計單位不同意改採被告生產的鋁擠式結構骨灰櫃箱體及面板，其正與之進行協商，請求被告暫勿依系爭合約原訂工期進場施作，其會另行以書面通知開工時間，並更正施工期限為：應於接獲原告書面開工通知後55個日曆天內完工。另依翊承工程顧問有限公司99年7 月15日翊承工字第000990715 號函及原告99年7 月7 日吉工翊顧字第099007001 號函附之送審核章表所示，內容均指圖說不符須重新送審。由此可知，兩造自99年6 月間商討時，被告已表明只能施作自己之產品，且與公所圖說不同，有別家產品可用等情，因原告堅持並自認可以通過公所審核，被告方以自家產品報價，且原告99年7 月7 日即以此被告產品資料送審。又證人陳義東雖然證詞多所閃避，但至少承認渠早知被告公司產品與公所圖說規格不符，之前還有過爭議，原告於99年7 月7 日以被告產品資料送審時，公所人員何以未當場表示不同意？誠屬可疑。另證人陳義東雖否認於99年7
月7 日送審場合，有簽寫「丰原」2 字於被證8 之門板以示同意，而堅稱係簽於「櫃側」云云，但簽於側櫃，豈不同樣是表示同意之意思？再者，原告為投標者，對送審圖說是否符合招標規格，更應十分注意，方符常理，故送審之際，原告當然瞭解送審內容，絕無任由被告恣意送件之理，若原告不同意被告以自己公司產品送審、未來用以履行兩造合約，則被告產品與公所招標圖說不符，原告為何不當場表示異議並拒絕被告送審，且於送審後之99年7 月9 日與被告簽約？
（五）證人呂水源證稱：於99年7 月底，在系爭工程顧問公司表示不同意被告產品之後，原告法定代理人邀證人呂水源及另一天花板廠商同去公所開會，當日顧問公司不同意變更規格，原告法代又要求證人同去政風室檢舉綁標等語。到此階段，原告已不能不承認「明知被告公司產品與公所圖說不同」之事實。惟原告法定代理人竟稱「邀證人呂水源同去檢舉、呂水源落跑、政風主任說看看呂之反應會不會說出和盛公司」云云，惟投標者為原告，是否主張綁標（即唯有和盛產品符合公所圖說規格），完全是原告自己的事情，為何卻稱「證人呂水源落跑」？而和盛公司產品如何、公所規格如何是業界眾所周知之事實，證人呂水源早在原告詢價之際已再三提醒，但原告仍然要求報價。若如原告法定代理人所稱，是在找政風室之後，證人呂水源才說出和盛云云，則找政風室之前，兩造已然簽約，被告這時告知原告另有和盛公司產品符合公所要求，豈非自找麻煩？原告所說，均與常理相違，難予採信。又原告於99年8 月13日具狀向工程會申請調解（案號：調0000000 號）時，已知被告產品與公所圖說不同，卻仍主張應依原告與公所合約內可以同等級產品履行合約之規定，且兩造簽約產品優於公所規格，公所應同意改以兩造所簽約之產品履約。兩相對照，原告顯然充分瞭解兩造間合約標的乃被告公司產品，否則何須指控公所綁標？何須申請調解？何須堅稱其可以用被告圖說向公所履約？且原告法定代理人向工程會申訴時，以傳真要求被告攜帶該簽字樣品陪同出席，事後又帶走樣品，可見證人翁杰詮證稱在送審當日，原告及公所確已瞭解被告之產品且無異議，乃屬實在，而渠等對於被告產品均不表異議，顯示被告聽聞「原告自認可以改變公所圖說」乙節，實非空穴來風。期間，原告雖曾於99年8 月5 日發函誆稱：被告未依照最原始合約圖說將相關資料及樣品檢送審核單位，請被告儘速依合約辦理云云，然原告前述信函所謂最原始合約圖說，並非系爭合約所附圖說，且被告並無任何違約情事，隨時可以按照系爭合約圖說進場組裝施工等節，業經被告以99年8 月13日函覆原告說明甚詳。原告一方面含混其詞，要求被告「依最原始圖說」再送審，且暗中保留當初兩造簽約時「誤用」並更換下來之公所圖說，另方面又以申訴程序，企圖改以被告公司產品履約，用意顯然是若能變更產品成功，原告可賺得巨大差價；若變更不成，則改而誣指被告違約，即可將增加之支出轉嫁被告負擔。
（六）原告在申訴無望，主動撤回申訴後，曾於99年10月間詢問被告，若重新開模，改製造如公所發包圖說所示之鋁合金鑄造骨灰櫃箱體需要增加多少費用，被告乃以傳真向原告報價（參被證13），並載明新開模具、價格上漲、工期拉長等等內容，足見兩造先前合意確係被告公司產品，否則原告何需要求被告另依公所規格報價？
（七）本件係原告自行參與公所所招標之系爭工程，對於招標圖說當有充分瞭解之機會及責任，且於尋找合作廠商時，亦有注意義務，若有與公所招標圖說不相符合之產品，原告根本不應用為轉包商，更不應與之簽約。原告既明知被告產品與公所圖說不同，卻仍然以被告資料送審，自應負完全之責任。況且，兩造係於99年7 月9 日簽約，而系爭工程顧問公司於99年7 月15日回覆不同意原告送審之產品資料，亦可知原告不待顧問公司之函覆，便自行決定與被告簽約採用被告產品，原告自應承受所有承包商責任。又被告只針對兩造間之系爭合約內容負責，至於原告如何承包公所系爭工程，應如何向公所負責，則是原告的事情。
（八）綜上，原告自始即知公所之發包圖說與被告之產品結構迥異，但因被告生產的鋁擠式結構骨灰櫃箱體及面板價格較低，原告認為可以降低金額搶標，從而與其他廠商投標金額差距極大，故仍執意搶標，並與被告簽約，原告就其決定，自無推諉責任於被告之理。況被告多次發函表明原告與公所間之履約爭議與被告無關，被告尚已配合原告變更系爭合約原訂工期，且依約完成備料隨時可進場施工，即已將準備給付情事通知原告，被告並無任何違約之處，自無賠償責任可言。原告於搶標後，因於99年7 月30日與公所協調不成，無法完工，再提出申請調解，最後又自行撤回調解申請，並稱與公所協商後續處理，自應就一切後果自行負責，不應企圖將損失推由不相關之被告承擔。原告因被告產品與公所圖說之產品價差甚大，不甘損失，事後藉口被告有違約情事，主張求償，自無理由。況且，原告以5,479,990 元搶標系爭工程，而兩造間合約金額為285
萬元，證人呂水源證稱系爭合約櫃位工程即佔系爭工程95％，其餘天花板等只是極小部分，則依被告產品履約，原告即可賺得巨大差價，縱依原告與第三人另簽合約以履行原告對公所之合約，其與第三人之合約價亦僅460 萬元，相較於原告得標價，原告亦無虧損，只是少賺而已，故原告起訴請求損害賠償549 萬餘元云云，亦顯無理由。
（九）原告以證人翁杰詮、呂水源係被告公司受僱員工，質疑渠等證言有偏頗，但原告法定代理人劉明雄本身即係原告公司老闆，利害關係更深，為何劉明雄否認就可採，證人所述就不可採？又原證5 第3 張之說明文件係系爭工程顧問公司來函表示圖說不符後，原告要求被告幫忙提出說明，才提出，被告在簽約或本件爭議出現後，均未曾向原告保證自家產品絕對沒有問題。
（十）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）下列事實，為兩造所不爭執，復經證人翁杰詮、呂水源、陳義東到庭結證綦詳，並有原證1 原告與公所之採購契約、原證3 支出請款單、原證4 翊承工程顧問有限公司函、原證6 原告公司函、原證7 原告解除系爭合約之律師函暨掛號郵件收件回執、原證8 原告與廬美公司之工程合約書暨公證書、被證1 公所開標紀錄、被證2 原告99年6 月3
日電子郵件、被證3 被告99年6 月14日報價單、被證5 系爭合約最後定版合約及圖說、被證8 送審樣品照片、被證11原告公司通知被告派員參加工程會申訴會議函文暨傳真、被證12被告回覆會派員參加申訴會議之回函、被證13被告99年10月14日報價單、原證10公所工程結算驗收證明書、本院100 年10月26日言詞辯論筆錄第2 頁（本院卷第296 頁背面）附卷可稽，堪認定為真實：
１、臺中市豐原市公所於99年6 月3 日上網公開招標「豐原市第十二公墓納骨堂五樓骨（灰）櫃位設施工程」（即系爭工程），原告知悉後即於當日以電子郵件將系爭工程圖說傳送給包括被告在內之數家廠商評估，並要求於同年月11日前按照圖說報價。
２、被告於99年6 月14日傳真被證3 產品報價單予原告負責人，並在報價單註記第1 點清楚聲明：「上述骨灰櫃為鋁合金骨架，採用本公司第四代箱體組裝結構，通過地震中心七級劇震測試」等字樣。其後，被告於99年6 月21日再提供面板款式圖樣給原告。之後，原告於99年6 月18日參與公所系爭工程之投標，並以5,479,990 元得標，於99年6
月28日與公所簽訂採購契約（參原證1 ），約定原告完工日期為開工日99年7 月8 日起算70日曆天，即於99年9 月15日屆期。
３、原告法定代理人劉明雄係與被告總經理即證人呂水源洽商系爭合約內容，被告並應原告要求，準備被告自己之圖說等資料，以供原告向公所提出供審查之用。於同年7 月7
日，原告乃偕同被告職員即證人翁杰詮前往公所，檢送如本院卷第205-225 頁之骨灰箱、天花板、消防相關資料、型錄及被告公司樣品供公所審核。而後，原告於同年月8
日申報開工並進場施作他項工程。
４、被告職員即翁杰詮於99年7 月9 日，持被告公司大、小章，前往原告公司，簽立系爭合約，即由原告將系爭工程中之骨（灰）櫃位設施工程分包與被告施作，而簽約時之合約版本係由原告公司提供，所附圖說為公所圖說，雙方約定被告承包總價為285 萬元，依系爭合約所附合約細則第8 條之約定，被告應於簽約後40天內進場施作、施工工期15 日 曆天內完工。原告於簽約當日，即依系爭合約所附合約細則第19條第2 款約定，簽發面額57萬元之支票予被告作為定金。惟於簽約後之當日稍晚，證人翁杰詮電告原告法定代理人劉明雄，要求抽換圖說，並於翌日即99年7
月10 日 攜帶如被證5 之圖說至原告公司，經原告法定代理人劉明雄同意抽換圖說後，系爭合約最後定案如被證5
所示。
５、系爭工程監造單位於99年7 月15日發文通知原告關於材料初步審查結果，認為原告送審之骨灰箱樣品為「鋁擠型」結構，與系爭工程圖說之「鋁合金壓鑄」製造結構不符，原告曾於99年8 月5 日發函被告應依最原始合約圖說提出資料及樣品送審，並就骨灰箱體結構、天花板、保固等問題向公所提出契約疑義，並向工程會申請爭議調解，被告亦偕同向公所說明，並出席工程會99年9 月30日之調解，惟公所仍不同意變更系爭工程之骨灰櫃位規格。
６、被告於99年10月4 日依公所圖說另提出報價單，然原告未接受，遂於99年10月18日發函通知被告解除系爭合約，並於同年10月22日與訴外人美廬公司簽訂納骨櫃位工程合約書，約定合約總價為460 萬元，系爭工程遲至99年11月16日始完工。
７、兩造就被證5 系爭合約所附圖說，僅就本院卷第129-130
頁之圖說（即原證5 第1 、2 頁之圖說，附於本院卷第71-72 頁），是否為兩造合意內容，有所爭執。
（二）綜析兩造上開攻擊防禦方法，本件首要爭點厥為系爭合約究竟係以原告所主張之公所圖說，抑或被告所答辯之如被證5 圖說為合約內容？
１、查系爭合約於99年7 月9 日簽立後，於99年7 月10日曾抽換圖說，最後定案之合約內容如被證5 所示一節，為兩造所不爭執，已如前述。觀諸被證5 所示之圖說，其中本院卷第129 頁之圖說係記載「外門框條鋁擠型金色陽極處理」、「內門框條鋁擠型金色陽極處理」、「門框條鋁擠型金色陽極處理」，第130 頁之圖說則有多處記載「鋁擠型」，核與原告所提原證9 之公所圖說中，附於本院卷第195 頁之圖說係記載「中門板採用鋁合金壓鑄製造」、「外門板採用鋁合金壓鑄製造」、「門板採用鋁合金壓鑄製造」，及附於本院卷第197 頁之圖說係記載「鋁合金箱體壓鑄製造」「㈠箱體材質說明：…鋁合金壓鑄」，顯然不同。兩造間最後定案之合約內容既如被證5 所示，則被告答辯稱系爭合約係約定如被證5 所示圖說，並非公所圖說等語，即有所據。
２、又兩造於99年7 月9 日簽立系爭合約前，係由原告法定代理人劉明雄與被告總經理即呂水源洽談合約內容一節，為兩造所不爭執，堪先認定為真實。而關於兩造商定系爭合約內容之過程，證人呂水源到庭係結證稱：「（問：請提示被證2 ，原告公司是否有e-mail豐原市公所的標案圖說，並請你依圖說報價？）…同時間有很多家公司詢價，原告確實有傳公所圖說給我們，我當時就發現公所圖說與我們公司產品不同。」、「（問：當時你與劉明雄是如何協商？）劉明雄來電詢價時，是我接聽電話，劉明雄當時有傳真圖給我，我跟他說他傳真的圖說不是我們公司的產品，我跟他說好像是另一家合盛公司（按指和盛公司，該次筆錄依證人證述均誤記為「合盛公司」）的產品，因為全台灣只有合盛公司有劉明雄傳真給我的圖說的模子，劉明雄提到他與豐原市公所有熟悉，有能力可以變更，我跟他說我們不管這個，我們的模子如果可以用，就去試試看，我會報價給他。隔一、二天我將報價資料交給業務…之後就是由我們公司的業務單位去接洽。」、「（提示被證5
第2 、3 頁、原證2 第3 、4 頁）…這不是例稿式的報價單，是針對原告向我們詢價時所製作的報價單，因為劉明雄傳真過來的圖說，與被告公司的產品不同，所以有特別在註記欄註記『上述骨灰櫃為鋁合金骨架，採用本公司第四代箱體組裝結構，通過地震中心七級劇震測試』等字，當初會標示『通過地震中心七級劇震測試』，應該是公所招標條件有這個要求，但現在對於當初為何這樣加註，已經沒有印象，一般我們在報價時，不會在註記欄寫這麼多註記。」、「（問：劉明雄向你詢價之後，你將報價資料交給業務單位，一直到兩造於99年7 月9 日簽約為止，你是否還有與原告公司人員或劉明雄就本件兩造契約內容做過任何聯繫？）沒有，因為那是屬於業務的工作。」、「（問：因為原告向你詢價時，是提供豐原市公所的圖說，並且要求依市公所圖說來報價，但你所交付的報價資料是以被告公司產品及圖說來報價，兩造間如何確認最後簽立契約時的標的為何？）就是以我們的圖說，因為劉明雄表示他有辦法使公所變更招標條件，所以才會有送樣、送圖說的送審程序，送審結果才會告知兩造是否有符合公所的圖說。」、「（問：為何你們會認為兩造簽約的標的，原告也有同意就是要用你們公司的產品？）兩造簽約是用我們的圖說，而且到公所送審時，也是用我們公司產品的圖說，所以兩造的合意契約標的就是我們公司產品圖說，原告要試圖去變更公所圖說，只是後來沒有被公所接受。」等語（本院卷第25 7頁背面至第258 頁、第259 頁背面至第260 頁背面）。原告雖否認證人呂水源在兩造締約前，有告知被告公司產品與公所圖說不同，且主張兩造係約定以公所圖說為準。但查：
⑴原告與公所簽立之採購契約約定，系爭工程之完工日期為99年9 月15日，距兩造於99年7 月9 日簽立系爭合約，工期僅有2 個月又6 日；惟被告公司產品係鋁擠型，並非系爭工程公所圖說所示之鋁合金壓鑄製造，被告若要提供符合公所圖說之產品，必須重新開模製造，開模須歷時4 個月，生產時程須2 個月，合計須時6 個月之久等情，業據證人呂水源結證明確（參本院卷第259 頁），並有被證13原告於99年10月4 日提供給原告之報價單在卷可佐，被告若承攬系爭工程之骨（灰）櫃位設施工程，顯然不可能於99 年9月15日前施工完成。基此，證人呂水源結證稱：「我知道他們的工程很趕，工期只有五、六十天…」、「…我們產品成本比較低，是鋁擠型，厚度只有1mm ，公所圖說的壓鑄型厚度是2mm 以上，而且是一體成型，所以成本就不一樣。我不可能我沒有模子，去跟原告報這個價錢，而且要在二個月內完成，我公司沒有的產品，不可能向原告報價。」等語（本院卷第259 、260 頁），即非無稽。另參以原告於99年6 月14日提供給原告之報價單註記欄有記載：「上述骨灰櫃為鋁合金骨架，採用本公司第四代箱體組裝結構，通過地震中心七級劇震測試」等字樣（參本院卷第116 頁），既然註明係採用被告公司第四代箱體組裝結構，被告答辯稱係以被告公司產品報價，亦有所憑。再者，原告法定代理人亦自陳：「豐原市公所發包的本件工程全部的材質包括原本由被告承攬的部分及其他非由被告承攬的部分都要求鋁合金材質，只是被告承攬的工程，其中箱體部分的製造方式，實務上有區分為壓鑄或鋁擠型，如果是壓鑄是一體成形，鋁擠型則是組裝，不是一體成形，兩種只是製作方式不同，材料都是鋁合金。」等語（本院卷第296 頁背面），準此，原告於99年6 月14日提供給原告之報價單註記欄既記載：「上述骨灰櫃為鋁合金骨架，採用本公司第四代箱體『組裝』結構…」等字樣，顯然係指被告公司所生產之鋁擠型箱體，更臻明確。從而，證人呂水源結證稱：被告是以該公司產品報價，而非以該公司所無之公所圖說報價等語，堪認實在，足以採信。
⑵又原告於99年7 月7 日提出給公所之「材料送審書」（本院卷第207-225 頁），係由原告公司發函、負責人劉明雄具名，檢送內容包括天花板、骨灰箱、水電工程之相關資料、型錄及樣品等，其中「門中門個人式骨灰櫃門板（小）示意圖」、「門中門夫妻式骨灰櫃門板（小）示意圖」、「個人式納骨櫃門板（大）示意圖」、「櫃體，櫃頂及底座組裝修飾示意圖」（本院卷第212-215 頁），經與被證5 系爭合約兩造爭執之圖說（附於本院卷第129-130 頁）相互比對結果，內容完全一樣，易言之，與系爭工程公所圖說即不相同；且當日送審時，被告職員即證人翁杰詮係提供被告公司產品作為面板樣品，此亦為兩造所不爭執。由此可知，兩造於99年7 月7 日送審時，不論係提出之圖說或面板樣品，均屬被告公司之產品。
⑶依上，原告於99年6 月3 日以電子郵件請被告評估報價時，雖係檢附系爭工程之公所圖說，但因被告公司本身產品與公所圖說不符，故被告係提供自家產品之圖說資料供原告參考，並以被告公司產品報價，之後，於99年7 月7 日陪同原告參加系爭工程送審會議時，亦係提供被告公司產品作為面板樣品。到此階段，被告就原告系爭工程關於骨（灰）櫃位設施工程之回應，顯然均係以被告公司產品為主張，灼然甚明。又被告於99年6 月14日以自家鋁擠型產品向原告報價後，證人呂水源結證稱：之後即交由業務人員即證人翁杰詮與原告處理簽約事宜，伊未再與原告或劉明雄聯繫；又當初伊向原告報價300 多萬元，後來證人翁杰詮詢問可否降為285 萬元，伊有同意等語（本院卷第260 、258 頁）；證人翁杰詮復到庭結證稱：伊對於99年7
月7 日之前兩造洽約過程，均不知情，且於99年7 月9 日簽約過程，係與劉明雄討論工期、價格，並聯絡證人呂水源，詢問可否接受伊與劉明雄討論之工期、價格等語（本院卷第241 、242 頁），原告對證人呂水源、翁杰詮此部分之證詞，亦不爭執，可知證人翁杰詮僅係被告公司之業務人員，負責處理締約手續，對於系爭合約之內容並無決定權限，被告一方之締約真意，仍應以證人呂水源與原告法定代理人劉明雄商談之結果為準。而依前述，迄至99年7 月7 日原告偕同證人翁杰詮參與系爭工程送審會議止，被告均係以自家產品作為其報價及提供送審資料、樣品之依據；而自99年7 月7 日後至99年7 月9 日兩造簽立系爭合約止，期間，證人呂水源又未與原告或劉明雄再有任何聯繫，足見被告以自家產品向原告提出之報價要約，始終未曾改變。原告於99年7 月9 日簽立系爭合約時，既將被告於99年6 月14日之報價單作為合約內容，顯然係對被告之前開要約而為承諾。基此，被告答辯稱：兩造係以如被證5 所示圖說為合約標的等語，更徵可採。
３、原告法定代理人劉明雄雖謂：於99年7 月9 日簽約時，伊有告知證人翁杰詮要以公所圖說為準，故要求要使用伊提出之合約版本，嗣因證人翁杰詮表示為利工進及被告內部作業需要，要求抽換圖說，且有表示與公所圖說一樣，伊大約看一下看起來相同，才同意抽換等語（參本院卷第244 頁），但證人翁杰詮否認簽約當日，劉明雄有提到要用公所圖說之事，並證稱：劉明雄表示原告與下包廠商簽約，都是用原告提供之合約，經電詢並徵得證人呂水源之同意後，才以原告之合約簽立。簽約過程中，伊一直在聯絡、討論工期、價格，沒有注意到原告合約版本係附公所圖說，故於簽約後之同日稍晚，伊即電告劉明雄說劉明雄與證人呂水源談好的是要用被告公司產品送審的圖說，不是公所圖說，所以要抽換合約圖說，劉明雄亦有同意更換，並在確認伊所攜帶欲更換之圖說正確無誤後，才將系爭合約圖說抽換如被證5 所示等語（本院卷第243 頁背面、第244 頁）。查：
⑴按將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。民法第160 條第2 項定有明文。姑且先不論原告並未就其法定代理人劉明雄於99年7 月9 日簽約時，曾告知證人翁杰詮要以公所圖說為準一事，提出任何證據以資佐實，縱認原告所陳可採，顯然係將被告以被告公司產品圖說所為之要約加以變更，而為以公所圖說為準之新要約。然依前述，證人翁杰詮僅係被告公司之業務人員，並無決定系爭合約內容之權限，自無權代被告為承諾與否之表示。而證人呂水源於簽約當時並未在場，證人翁杰詮既否認劉明雄有告知要以公所圖說為準，自無可能在與證人呂水源電話聯絡中，將此事轉知證人呂水源；證人呂水源亦結證稱：係至本件訴訟後，才知系爭合約有抽換圖說之事等語（本院卷第258 頁及背面），原告又未提出任何證據證明證人呂水源於99年7 月9 日兩造簽約並決定使用原告提供之合約版本時，對於該合約所附圖說係公所圖說一事，確實知情，並有同意，準此，尚難徒憑證人呂水源在電話中回覆同意使用原告提供之合約版本，即遽認證人呂水源就原告以公所圖說為準之新要約有為承諾之意思。
⑵另就系爭合約抽換圖說前後之圖說內容相互比對結果，其中兩造爭執之被證5 附於本院卷第129 頁之圖說，與原告所提出之原證9 原告版本合約中附於本院卷第195 頁之圖說，有諸多一望即知之差異點，例如：①抽換後之「門中門夫妻式骨灰櫃門板（小）示意圖」只有2 個門板圖說，且在圖說右側即有說明文字，但抽換前卻有3 個門板圖說，且在與抽換後相當之2 個門板圖說右側，並無任何說明文字，卻另有「門板剖面示意圖」；②抽換後「門中門夫妻式骨灰櫃門板（小）示意圖」與「門中門式個人櫃（小）示意圖」之門板圖像均有佛光，抽換前則均無；③抽換後之「個人式納骨櫃門板（大）示意圖」門板圖樣與抽換前不同；④上開3 個示意圖在同1 張圖上之編排位置明顯不同；⑤抽換前在最右側尚有「修正」等欄位，亦為抽換後之圖說所無等等。另兩造爭執之被證5 附於本院卷第130 頁之圖說，更為抽換前所無之圖說。原告法定代理人既自承有於證人翁杰詮提出欲更換圖說時，大約看過，對於上述輕易即能查覺之差異處，自難諉稱不知。況且，證人翁杰詮不論係以何理由要求抽換圖說，顯然抽換後之圖說必然與抽換前之公所圖說有不同之處，否則又何須抽換？由此可知，被告法定代理人稱：看不出抽換前後圖說之差異，且證人翁杰詮表示與公所圖說相同云云，應非事實，委無可取。
⑶又原告以被告準備之圖說及樣品，於99年7 月7 日提出於系爭工程送審會議時，公所或系爭工程顧問公司均未就原告提出之「材料送審書」或樣品，為任何不同意之表示，甚且就被告樣品之面板飾品，還請當時之豐原市長親自到場認可等情，為兩造所不爭執，復經證人翁杰詮（參本院卷第241 頁、第242 頁及背面）、陳義東（參本院卷第245 、246 頁）結證綦詳。而系爭工程顧問公司係於99年7
月15日始回覆不同意原告送審之產品資料，故兩造於99年7 月9 日簽約時，顯然均尚不知以被告公司產品送審之結果不會通過。由於兩造先前報價、送審之資料，均係以被告公司之產品為準，於99年7 月7 日參加送審會議時，又無任何跡象顯示被告公司之產品無法通過審查，豐原市長更已認可被告公司產品之面板飾品，則被告答辯稱：原告未待系爭工程顧問公司之審查結果，即於99年7 月9 日，以被告公司產品之圖說為準，與被告簽立系爭合約等語，亦合於情理。原告雖謂如明知被告公司產品不符系爭工程圖說要求，豈有不分包予其他可施作之廠商或放棄投標之理云云，但此無非事後諸葛，不能資為判斷兩造簽約合意內容之佐憑。
⑷再者，原告於99年7 月9 日簽約時，尚堅持要使用自己準備之合約版本，且依兩造之系爭合約中未曾抽換之文字約款內容，可知關於被告施作之工程內容均賴合約所附之圖說規範，故合約中檢附哪些圖說，當屬系爭合約之重要之點，絕非如原告所稱圖說僅係輔助而已。又依系爭合約之合約細則第2 條規定：「本工程為總價承包責任施工，承包人所簽總價應為完成業主甲方提供之圖說、施工說明書及本合約所載明之合部內容…」，而系爭合約之甲方乃指原告，故該條約定中所稱「業主甲方」，自係指原告提供之圖說。倘若兩造間合意之圖說內容係公所圖說，而依原告所陳，原告當初堅持要使用自己之合約版本，目的即在確保係以公所圖說為準，且兩造亦已依原告提供之合約版本簽約，原告應無容許被告抽換成其他圖說之可能。惟原告於簽約後之當日稍晚，即接獲證人翁杰詮來電要求更換圖說，不僅未立刻拒絕，甚且在簽約後之翌日即99年7 月10日，同意將合約中極重要之公所圖說規範，抽換如被證5 所示，原告此等舉動，更足以證明被告答辯稱：兩造於99 年7月9 日簽約時，確實係約定以被告公司產品送審之圖說為合約內容，於99年7 月10日之所以抽換圖說，只是將原本誤附之公所圖說，抽換成送審時原告所檢送如被證5 所示、合於兩造約定之正確圖說而已等語，應屬疑義。４、又兩造間簽立之系爭合約雖係原告將其與公所間所簽立之採購契約中關於骨（灰）櫃位設施工程轉包給被告，但仍屬各自獨立之二份契約關係，權利義務應分別審視，尤以系爭合約中有就兩造約定施作之圖說另行約定及檢附，並非約定援用上開採購契約中所附公所圖說，自無從以上開採購契約所附公所圖說，作為認定、判斷兩造在系爭合約中之權利義務之依據。況且，由原證9 之公所圖說有多張均記載「本圖供參考」、「承商可提出其他工法具相同效果，功能相當或優於圖示，及符合施工規範者送審」等語（參本院卷第188- 190、192-195 頁），亦可知擔任系爭工程承商之原告並不限於提出公所圖說所示之施工內容，若符合「其他工法具相同效果，功能相當或優於圖示，及符合施工規範者送審」之要件，亦合於上開採購契約之約定。準此，原告稱兩造已合意由被告分包公所發包之系爭工程，不論依兩造契約或工程慣例，被告均應依公所圖說規範完成云云，顯有誤會。
５、據上所述，原告主張系爭合約係以公所圖說為準，顯不可採；被告答辯稱：兩造間自始即係合意使用被告自己產品，並以如被證5 圖說為合約內容等語，方信符實，洵堪認定為真。
（三）原告另主張：依系爭合約所附合約細則第8 條之約定，被告應於簽約後40天內進場施作、施工工期15日曆天內完工，被告既未依約進場施作及完工，即屬違約，原告自得解除契約並請求被告賠償因不履行系爭合約所生之損害云云。然查：
１、系爭合約係以如被證5 即被告公司產品圖說為合約內容，業經本院審認如前，故在解釋或判斷被告有無違反系爭合約時，自當以被證5 所示之圖說為準，而與原告、公所間上開採購契約之公所圖說已不相關。而被證5 所示圖說既係被告公司產品之圖說，被告自無可能發生不能給付之情形，原告雖主張依系爭合約所附合約細則第12條第4 項約定：「乙方須於簽約後三天內依照業主規定負責備妥相關資料、證明文件、樣品、型錄…等送交審核至合格為止…」，本件被告公司產品未通過公所顧問公司之審核，顯然違約云云，乃誤以公所圖說作為判斷被告是否違約之依據，自無足取。
２、又原告提送公所之工程相關材料及型錄，經系爭工程顧問公司審查結果，認被告公司產品為鋁擠型結構，不符合公所圖說之箱體及門板為鋁合金壓鑄製造結構，並於99 年7月15日通知原告，且公所亦不同意變更規格等情，亦據原告、證人陳義東（參本院卷第245 頁背面）陳明在卷，並有原證4 之翊承工程顧問公司函足資佐憑。而被告答辯稱：於99年7 月16日，被告突然接獲原告負責人通知，稱：因為設計單位不同意改採被告生產的鋁擠式結構骨灰櫃箱體及面板，其正與之進行協商，請求被告暫勿依系爭合約原訂工期進場施作等語，則為原告所不爭執，堪信真實。準此，被告之所以未能進場施作，乃因系爭合約所約定之被告公司產品未能通過公所顧問公司之審查，不合於原告與公所間之採購契約，並非被告有何違反系爭合約約定，或有不能依如被證5 所示系爭合約內容給付或遲延給付之違約情事，即堪認定。
３、原告雖主張依系爭合約所附合約細則第9 條、第12條第4
項、第2 條、第6 條契約意旨，及民法第255 條、第256
條、第502 條第2 項規定，解除兩造之系爭合約云云，惟該等約款或民法規定，均係以可歸責於被告為要件，本件被告既未違反系爭合約之約定，並無可歸責事由，原告自不得以該等約款或民法規定，主張解除契約或請求賠償。從而：
⑴原告依系爭合約所附合約細則第9 條、第12條第4 項及民法第259 條第2 款規定，請求被告應返還定金57萬元，並無理由。
⑵原告雖另依系爭合約所附合約細則第4 條約款，請求被告賠償原告因被告不履行契約，致須另僱請訴外人美廬公司施作原由被告承攬之工作，因而所生損害175 萬元，但該約款亦以有可歸責於被告之事由為前提。本件被告既未違約，自不該當該約款之要件，原告此部分請求，亦無理由。原告又以民法第260 條規定作為此部分請求依據，但該條規定僅明定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，並非請求權基礎，原告主張容有誤會，併此敘明（以下關於原告以民法第260 條為請求權基礎部分，說明均同此，不再贅敘）。
⑶原告依系爭合約所附合約細則第12條第5 款及民法第260
條規定，請求被告賠償原告遭業主處以逾期罰款328,794
元，但該合約細則第12條第5 款約定亦係以被告有違約事由為請求要件，本件被告並未違約，原告據以為此項請求，亦屬無據。
⑷原告又依系爭合約所附合約細則第9 條及第12條第4 項之罰款約定，請求被告給付承包總價1 倍即285 萬元之懲罰性違約金，惟依前述，該2 約款均以被告有可歸責事由為請求要件，本件被告既無違約，原告此部分請求，即屬無據，不應准許。
４、綜上所述，本件被告並無違反系爭合約之情事，原告本件各項請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日民事第一庭 法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 21 日書記官 吳詩琳