100年度簡上字第294號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：101 年 03 月 30 日

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　 100年度簡上字第294號反訴原告即上　訴　人　武劭訴訟代理人　楊博任律師反訴被告即被上訴人　　全富建材有限公司法定代理人　張耕煒訴訟代理人　陳妙珍上列當事人間請求給付承攬報酬，上訴人提起反訴，本院裁定如下：主文反訴駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。理由一、本件反訴原告即上訴人（下稱反訴原告）提起反訴意旨略以：反訴被告即被上訴人（下稱反訴被告）就系爭工程之施作具有瑕疵，反訴原告共受有38萬元之損失，今反訴原告就剩餘工程報酬188,054元，依民法第334條之規定予以主張抵銷抗辯，剩餘部分191,946元，依民事訴訟法第446條第2 項但書第3款提起反訴請求等語。二、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項定有明文，且依同法第436條之1之規定，於簡易程序之上訴程序準用之。民事訴訟法第446 條第2項於92年2月7日修定，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4 款規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件雖仍受同法第260 條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益。為配合第447 條規定之修正，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4 款之規定，應予以刪除。又本款雖予以刪除，然當事人仍得另行提起他訴，對其權益並無影響」。依上開立法理由，民事訴訟法第446條第2項但書第1款至第3款所列情形，皆須曾於原審所審理認定之事實範圍內，方可提起反訴，以兼顧他造之審級利益，蓋如許當事人就原審未主張之部分提起反訴，則民事訴訟法第447 條規定當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法之規定將形同具文。亦即，有關民事訴訟法第446條第2項但書第3 款之適用，應係上訴人於原審就本訴程序主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，在上訴人主張抵銷之額限度內有既判力；如上訴人所主張抵銷之請求與被上訴人之請求抵銷後，尚有餘額，在有經調查之訴資料可供利用，並符訴訟經濟原則之情況下，方可利用本訴上訴程序提起反訴。三、經查，反訴原告於原審審理時，經原審法官詢問：「答辯狀所載『15日內完成承攬工程驗收，馬上給付尾款』，究竟是抗辯驗收？或是抗辯未完工？究竟有無瑕疵之抗辯？」，反訴原告稱：「我是抗辯未完工，而完工與驗收是一體的，並不是抗辯有瑕疵」，原審法院又詢問：「本件是否有瑕疵爭議？」，反訴原告稱：「那部分我不在本件做抗辯，我另外處理，包括合約記載力霸廠牌的紗窗，但實際不是該廠牌，我會就瑕疵損害賠償部分，另行處理。」（參見原審卷第48頁及其背面），是反訴原告於原審法官詢問中，應可明確得知完工抗辯與瑕疵抗辯是兩個不同之問題，且已明確表示將另行處理瑕疵爭議，不在原審中主張。則反訴原告於原審中並未主張系爭工程瑕疵之問題，亦未主張就系爭工程之瑕疵與反訴被告主張之承攬報酬進行抵銷，原審因而未就系爭工程是有具有瑕疵及瑕疵程度進行調查與審理，則反訴原告既未於原審主張抵銷，即無「就主張抵銷之請求尚有餘額部分」，原審亦未有關抵銷之訴訟資料可供利用，自無利用上訴程序提起反訴之利益。四、綜上所述，反訴原告於上訴程序中提起反訴，未得反訴被告之同意（參見本院101年1月11日準備程序筆錄），且反訴原告提起之反訴，既非請求確定本訴裁判為據之法律關係，亦非與本訴係屬同一訴訟標的，又非曾於原審主張抵銷而尚有餘額，要無民事訴訟法第446條第2項但書所列各款情事，是本件反訴不能認為合法，應予駁回。五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第2項、第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國 101 年 3 月 30 日民事第二庭審判長法官王銘法官廖慧如法官黃裕仁正本係照原本作成。本件不得抗告。中華民國 101 年 3 月 30 日書記官司立文

臺灣臺中地方法院100年度簡上字第294號

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