臺灣臺中地方法院100年度簡上字第57號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 18 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第57號上　訴　人　張秀娟即永吉行
訴訟代理人　洪崇欽律師
被上訴人　　陳坤城即陳坤城商行
訴訟代理人　黃淑華
徐苑倫
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年12月31日本院臺中簡易庭98年度中簡字第3231號第一審判決提起上訴，本院合議庭於100 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人張秀娟即永吉行方面：
㈠於原審起訴主張：被上訴人陳坤城即陳坤城商行因房屋遭遇火災受損，委請上訴人施作電動捲門、騎樓烤漆浪板、安裝賣場圍籬、廚房增建工程等，各項工程款分別為新臺幣（下同）32,300元、25,000元、18,000元、310,395元，總計385,695 元，被上訴人僅支付33,509元，餘款352,186元尚未給付；關於廚房部分之施作，上訴人原先聽從被上訴人之指示只施作1樓，嗣1樓完成後，被上訴人表示若有2 層樓較佳，上訴人於是向被上訴人表示下方是化糞池無法施作地中樑、打地基，安全性可能會有問題，而被上訴人表示沒有關係，故上訴人才又聽從被上訴人之指示施作廚房部分之2樓，嗣2樓完成後，被上訴人竟又要求再追加3 樓，上訴人不得已，在告知被上訴人因缺乏地中樑及地基可能有安全問題後，才又施作完成3樓，在3樓完工後，被上訴人竟又藉口安全性有問題而不願付款，上訴人依被上訴人指示之廚房工程縱安全性有問題，然上訴人係依被上訴人之指示來施工，並完成一定之工作，縱結構上有不安全之情形發生，然係因缺乏地中樑及地基所造成，非上訴人所施作工程之本身有瑕疵，且上訴人已事先告知過被上訴人缺乏地中樑及地基可能遭遇之安全問題後再加以施作，故結構上不安全並非工程本身之瑕疵，且依民法第496 條規定，除非被上訴人能證明上訴人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知被上訴人者外，上訴人並無瑕疵擔保責任；鑑定報告雖稱：「結構不安全」，然結構不安全是否即該當民法第354 條之減少價值或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵尚非無疑，即事實上系爭建物若如期完工，被上訴人仍可入內居住無虞，故被上訴人仍應依約支付工程款，縱鑑定報告認結構不安全，然系爭建物瑕疵之程度亦應不到得解除契約之程度，被上訴人應僅得請求減少價金等語。並於原審起訴聲明：被上訴人應給付原告352,186 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡上訴人於本院二審補稱：
⒈系爭廚房增建工程，上訴人係負責裝設鐵板、鋼板、擋泥板等，不含水泥灌漿及混凝土施作，原審訴訟代理人誤以此部分為上訴人應施作範圍，才會於民國99年1月8日原告言詞辯論誤稱：「我們不否認還沒有完成，原告剩下一小部分沒有完成，因為被告都沒有付，所以原告還沒有完成，被告應該依照工程進度付款。」，若被上訴人仍執稱上訴人有尚未完成工程，請被上訴人說明有哪些工程是上訴人未完成，足見原審訴訟代理人上開陳述確實與事實不符，上訴人自得依民事訴訟法第279條第3項規定予以撤銷前開自認之事實。又證人張銪峻在原審證詞係為表明僅是施作鐵作部份，至於證人所說「水泥灌漿」係指被上訴人要求請他人施作，且被上訴人對於此「水泥灌漿」應施作之數量、單價、總金額又均無法明確說明，即遽稱此「水泥灌漿」應為上訴人施作，實屬無據。
⒉被上訴人稱上訴人未完成系爭工程，但原判決所述理由第三點載明：「....原告施作之電動捲門、安裝賣場圍籬、騎樓烤漆浪板工程均已完成..」，且對原判決所判應給付電動捲門、安裝賣場圍籬、騎樓烤漆浪板工程之金額，被上訴人亦未爭執，足見被上訴人現否認估價單真正云云，亦不足採。
⒊被上訴人於原審99年9 月24日言詞辯論時供稱：「我不知道什麼叫地中樑」云云，既然被上訴人不知道什麼叫地中樑，自無可能在施工中指示上訴人須施作「地中樑」，故原判決未為詳查，遽然為上訴人不利認定，自不足採。
⒋本件廚房增建工程範圍及施作方式完全是依被上訴人所指示施作，系爭房屋被上訴人原本是要求搭建廚房增建工程，並在頂樓搭建鐵皮屋頂，二、三樓不施作外牆，形成中空狀態，因被上訴人要擺設洗衣機，作為「工作陽台」使用，嗣在一樓上層樓板完成後，被上訴人才又指示上訴人二、三樓要施作外牆鋼板，並要架設二、三樓樓板鋼板，此經證人張銪峻在原審證稱「我們當初是要蓋二樓，所以一樓跟二樓中間的樓板是要用水泥灌漿，第三層樓是要搭鐵皮，二樓三樓的樓板本來沒有要灌漿，是後來追加的。」、「（原告訴訟代理人：當初二樓部分牆壁都懸空，要做陽台？）證人：對。是要放洗衣機的。」「（原告訴訟代理人：後來是被告自己要求要追加的？）是。本來二、三樓之間要做鐵皮，後來追加後才改做灌漿。」及另證人魏永山在原審證稱：「他（指原告）本來就是要蓋到三樓，二樓是懸空的，三樓是鐵皮，二樓三樓兩邊是懸空。」，若被上訴人沒有指示的話，上訴人怎知搭建範圍至何處？要搭建幾層樓？所用材質為何？足見被上訴人稱未指示云云，顯非事實。
⒌並上訴聲明：⑴原判決關於駁回後開第2 項之訴並假執行之聲請及訴訟費用部分之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣310,395元，及自98年9月30日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑶第一廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
㈠於原審抗辯：上訴人所施作之騎樓烤漆浪板部分，會從旁邊兩側滴水下來，此部分瑕疵上訴人迄未改善完成；當初被上訴人委請上訴人施作廚房增建工程時，即約定要建至3 樓，由廚房後方兩側鋼柱皆為1樓至3樓之一體成形可知，被上訴人於上訴人施作過程發現廚房增建工程多處未按正常程序施作，造成系爭廚房增建部分結構安全性有問題，並未依兩造之約定而發生系爭合約所預期之結果，且上訴人亦自承系爭工程尚未完成，本件工程並未約定報酬給付方式，依民法第490條、505條第1 項規定，上訴人應於完成系爭工程，始得向被上訴人請領工程款，系爭工程尚未完工，上訴人自無請求給付工程款之餘地；被上訴人為一般消費者，並不如上訴人般具有工程之專業能力，倘上訴人已事先告知被上訴人該廚房缺乏地中樑及地基，若要逐層施作可能遭遇安全問題，被告怎會拿住家安全開玩笑，而執意求上訴人施作；上訴人未依正常工程程序施作，致結構安全性有問題，迄今仍未見上訴人就工程瑕疵部分改善完成，亦未經被上訴人驗收合格，工程何來已完工之有，上訴人請求被上訴人工程款，顯無理由；再者系爭廚房增建部分之結構安全問題，經臺灣省建築師公會臺中辦事處評估無法進行補強結構繼續興建，系爭廚房增建部分因不具備雙方所約定之品質，而具有重大瑕疵，此項瑕疵均係上訴人於施作過程中未按正常程序施作所致，屬可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法使用系爭廚房增建部分，被上訴人自得依民法第495條第2項規定，解除兩造間之承攬契約等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈡於本院二審補陳：
⒈原審依上訴人之合法代理人在訴訟上代為自認，自及於上訴人，原審據此為上訴人敗訴之判決，本無未合，上訴人如今藉詞以原審之訴訟代理人有所誤會而為撤銷自認，並無依據。且揆諸最高法院26年上字第805 號、20年上字第724 號、19年上字第2694號判例，對上訴人自認之事實，被上訴人毋庸舉證。被上訴人不同意上訴人就自認之撤銷，故應由上訴人就其所謂「系爭廚房增建工程不含水泥灌漿及混凝土施作」之事實負舉證責任，上訴人無提出實證，自不得撤銷其於原審之自認。再者上訴人就系爭廚房增建工程係委託張銷峻施作，而張銷峻於原審99年10月20日調查時證稱：「我們當初是要蓋二樓，所以一樓跟二樓中間的樓板是要用『水泥灌漿』」，足認系爭廚房增建工程確實含水泥灌漿及混凝土施作，上訴人以前詞置辯，顯不足為採。
⒉系爭工程進行中兩造對於任何單項工程項目均未議定價格，係事後上訴人一次提出該估價單給被上訴人過目並向被上訴人請款，並非事先估價，被上訴人事先也不知系爭工程需多少金額，而上訴人卻以系爭工程進行後，就其所開具之估價單所示工程項目，認本件系爭工程已全部完工，實無所據。被上訴人對原判決所示之工程金額係未爭執，被上訴人也沒否認估價單形式上之真正。被上訴人僅是要說明此估價單是上訴人於施工後所填寫用來請款之用，就此估價單所示來看，並不能顯示系爭工程已全部完工。又系爭工程有瑕疵之部份，既經臺灣省建築師公會認定「無法進行修補」，即無法由被上訴人驗收合格完畢，上開工程何來上訴人所謂已完工。
⒊依據證人張銷峻99年10月20日於原審證稱：「被告叫我一樓的部分『要做地中樑要拉鐵條』」，足認被上訴人確實有要求上訴人要施作地中樑。然當時原審於言詞辯論時，係原審與兩造就到底系爭廚房增建工程係施作至幾樓及地面無綁紮鋼筋是否影響結構安全？而由兩造提出攻防，上訴人當時指稱：「因為他說沒有做地樁樑也沒有關係，確定沒有辦法補強，不用再函詢，因為沒有地中樑做到三樓結構當然會有問題…」，因上訴人如此卸責指謫係被上訴人指示不做地中樑，惟不論上訴人所謂之「地樁樑」或「地中樑」，被上訴人於興建初期實不知悉此等專有名詞，被上訴人為此才於原審反駁表示：「本來就是要做三層樓的加蓋。我5O歲都沒有蓋過房屋，我不知道什麼叫地中樑。他們本來就知道要蓋三樓，從帳單就可以看出」等語，一為強調被上訴人於興建當時原本並不知地中樑等專有名詞，故無訴人所謂不做地中樑之說法；二為強調上訴人於原審提出之估價單第4頁第11-16項即已明白記載樓承鋼板及檔泥板2、3、4 樓（樓頂板），足認上訴人確實知悉被上訴人係要求系爭廚房增建工程興建至3 樓。上訴人於上訴後更換訴訟代理人，而二審之訴訟代理人未明究理，徒以原審言詞辯論之記載而斷章取義，實不足為採。
⒋系爭廚房增建工程係因被上訴人所有房屋發生火警，就被上訴人原有之建築物再加以增建。就系爭廚房增建工程之安全結構十分繁雜，被上訴人乃一般消費者，並不如上訴人較具有工程之專業能力，又如何會指示具有工程專業知識之上訴人應如何施作，實有悖常理。上訴人指述本件系爭廚房增建工程範圍及施作方式完全依被上訴人所指示施作，僅係為卸責之詞，於法無據。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人352,186 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審判決被上訴人應給付原告40,791元及其利息，而駁回上訴人其餘之請求，是上訴人敗訴部分金額為311,395元及其利息，惟上訴人僅就其中310,395元及其利息提起上訴，其餘40,791元（被上訴人敗訴部分）、1,000 元（被上訴人自行僱工加裝排水管費用之不利上訴人部分），分別未據被上訴人、上訴人聲明不服，已告確定，合先敘明。
四、本院受命法官於100年9月14日準備程序期日，會同兩造協議本件不爭執、爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人因系爭房屋（臺中市○○區○○路222 號）遭遇火災受損，委請上訴人施作電動捲門、騎樓烤漆浪板、安裝賣場圍籬、廚房增建工程等，工程款分別為32,300元、25,000元、18,000元、310,395元，總計385,695元，被上訴人僅支付33,509元，餘款352,186 元尚未給付（電動捲門、騎樓烤漆浪板、安裝賣場圍籬工程款分別為32,300元、25,000元、18,000元，被上訴人僅支付33,509元等節，未據兩造上訴）。
⒉上訴人所施作之電動捲門、安裝賣場圍籬、騎樓烤漆浪板工程均已完成，惟騎樓烤漆浪板兩側會滴水下來，尚須加裝排水管，兩造於99年12月17日原審言詞辯論時，同意由被上訴人自行加裝排水管，被上訴人得自工程款中扣除修補費用1,000元（此部分未據兩造上訴）。
⒊上訴人訴訟代理人於99年1月8日原審言詞辯論時，陳述「我們不否認還沒有完成」、「就房屋整體來說還有部分細節還沒有收尾」等語，而自認廚房增建工程未完工之主要事實。
⒋兩造對臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6 月18日臺建師中市鑑字第168號鑑定報告書內容不爭執。
㈡爭點之所在：
⒈系爭房屋之廚房增建工程是否已經完工？
⑴系爭房屋之廚房增建工程範圍，上訴人是否僅負責裝設鐵板、鋼板、擋泥板等，而不含水泥灌漿及混凝土施作？即雙方原本約定二、三樓不施作外牆，形成中空狀態？
⑵上訴人是否得以其所列估價單所示工程項目皆已施作完畢，即主張廚房增建工程全部施作完工？
⑶上訴人可否以原告訴訟代理人於99年1月8日原審言詞辯論時，陳述「我們不否認還沒有完成」、「就房屋整體來說還有部分細節還沒有收尾」等語，係與事實不符，而撤銷該自認？
⒉如系爭房屋之廚房增建工程已經完工，系爭房屋之廚房增建工程是否係依被上訴人指示施作而產生臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6月18日台建師中市鑑字第168號鑑定報告書所指之結構上瑕疵？被上訴人得否解除契約？如被上訴人不得解除契約，上訴人是否因此而不對因此所產生之瑕疵負瑕疵擔保責任？
⑴被上訴人是否先指示上訴人施作一層樓，嗣一樓完成後，又指示上訴人施用二樓，迨二樓完工後，再指示上訴人施作三樓？還是被上訴人本來與上訴人約定做三層樓之廚房增建工程？
⑵上訴人於施作二、三樓前，有無充分告知被上訴人一樓無法施作地中樑、打地基，施作二、三樓結構之安全性可能會有問題？
⑶系爭房屋是否瑕疵重大致不能達使用之目的？被上訴人得否依民法第495條第2項解除契約？
⑷如被上訴人不得解除契約，上訴人是否得主張係因被上訴人指示而不對因此所產生之瑕疵負瑕疵擔保責任？
五、茲就兩造間之上述爭執要點，說明本院得心證之理由如下：㈠系爭房屋之廚房增建工程是否已經完工？
⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條分別定有明文。兩造對於由上訴人為被上訴人施作系爭房屋之廚房增建工程，僅由兩造間口頭約定，並無書面契約乙節並不爭執，且兩造亦未主張有分部交付工作之約定，是被上訴人僅於上訴人完作系爭房屋廚房增建工程時，始有給付報酬之義務。而所謂「完工」，係指承攬人應完成全部約定之工作，兩造雖無書面契約明定上訴人應完成之工作項目，然兩造既係約定為「廚房增建工程」，自以增建廚房後可達安全使用狀態為完工程度，此為一般承攬契約之常態，上訴人主張系爭房屋之廚房增建工程範圍僅負責裝設鐵板、鋼板、擋泥板等，而不含水泥灌漿及混凝土施作，要屬變態之事項，自應由上訴人對此主張具體舉證。
⒉證人張銪峻於原審證稱：系爭房屋加蓋工程是上訴人找伊去做的，做前面鐵皮屋及籬笆，房子加蓋部分也有做，伊是做鐵作的部分，當時上訴人叫伊去做要加蓋到二、三樓，用鐵皮做起來，當初是要蓋二樓，所以一樓跟二樓中間的樓板是要用水泥灌漿，第三層樓是要搭鐵皮，二、三樓的樓板本來沒有要灌漿，是後來追加的等語（參見原審卷第81頁背面），足見兩造間就一、二樓樓板是有約定以水泥灌漿，上訴人復未能提出兩造曾約定工程範圍僅限裝設鐵板、鋼板、擋泥板之證明，則上訴人主張系爭房屋之廚房增建工程範圍不含水泥灌漿及混凝土施作云云，自非可採。
⒊觀諸臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6 月18日臺建師中市鑑字第168號鑑定報告書所附編號A08 、A09 、A15、A16 之照片，系爭房屋之增建廚房一樓及二樓樓地板均未施以水泥灌漿，則上訴人自未完成約定之一、二樓樓地板水泥灌漿之工作事項，被上訴人主張系爭房屋之廚房增建工作未完工，而拒絕給付工程款，自屬有據。
⒋上訴人主張其所列估價單所示工程項目皆已施作完畢，所以廚房增建工程全部施作完工云云。然兩造對於本件系爭房屋廚房增建工程並無簽立合約，係事後上訴人一次提出該估價單給被上訴人過目並向被上訴人請款，並非事先估價等情，為上訴人所不爭執，是估價單僅係上訴人就已施作部分向被上訴人請款，尚難用以證明系爭房屋廚房增建工程已經完工，蓋系爭房屋廚房增建工程是否有應施作而未施作部分，無法僅憑上開估價單認定，況系爭房屋廚房增建工程既有一樓及二樓樓地板均未施以水泥灌漿，業如前述，上訴人此部分主張即無足採。
⒌按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查上訴人之訴訟代理人於99年1月8日原審言詞辯論時，陳述「我們不否認還沒有完成」、「就房屋整體來說還有部分細節還沒有收尾」等語，而自認廚房增建工程未完工之主要事實，上訴人上訴後以上開自認與事實不符，主張撤銷該自認，然不為被上訴人所同意，且上訴人並未完成約定之一、二樓樓地板水泥灌漿之工作事項，上訴人之訴訟代理人於原審自認並未完工等情，要與事實相符，自無得撤銷。
⒍上訴人於原審已自認系爭房屋之廚房增建工程並未完工，且與卷內證據相符，被上訴人自無給付系爭房屋廚房增建工程報酬之義務，業如前述，上訴人主張已完工而要求被上訴人給付如上訴聲明第2項所示金額，自屬無據。
㈡另系爭房屋之廚房增建工程是否係依被上訴人指示施作而產生臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6 月18日台建師中市鑑字第168 號鑑定報告書所指之結構上瑕疵？被上訴人得否解除契約？茲分述如下：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第495 條定有明文。查臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6 月18日臺建師中市鑑字第168 號鑑定報告書中記載：「經現場勘查基礎型式、各樓層構材尺寸、與舊建物連接之方式、鋼柱與鋼樑連接之工法等，綜合判斷標的物結構為不安全。」、「鑑定標的物只有單側設置2 支鋼柱，另一側則利用鋼樑與舊建物連接，判斷舊建築物當初無考量未來連接之結構設計，標的物將影響舊建築物之安全，且基礎型式簡單非屬獨立基礎、連續基礎、聯合基礎或筏式基礎等，基礎承載力明顯不足。」、「鑑定標的物應為獨立結構體之構造物，靠近舊建築物側需再增設2 支鋼柱，成為獨立框架式構造，基礎則應以上述4 種常用基礎施作，建築物才得以穩固，鑑定標的物與舊建築物樓版及外牆接觸部分可利用鋼筋植筋搭接或留設伸縮縫以防止龜裂。」等情，為兩造所不爭執，是系爭房屋增建廚房部分之結構顯然瑕疵重大致不能達使用之目的。
⒉上訴人主張被上訴人先指示上訴人施作一層樓，嗣一樓完成後，又指示上訴人施用二樓，迨二樓完工後，再指示上訴人施作三樓云云，然為被上訴人所否認，而證人張銪峻於原審證稱：伊是一次載四支鋼樑去，一支是九米，蓋起來是二層樓，多餘的長度要切，如果追加到三樓的話就不用切，伊本來就預計要蓋三樓鐵皮等語（參見原審卷第82頁），證人魏永山即上訴人之夫於原審證稱：依照被上訴人的意思要蓋廚房要怎麼蓋，伊是估價單給他，他本來就是要蓋到三樓等語（參見原番卷第82頁背面），足見被上訴人本來即是要求一次興建三層樓之增建工程，上訴人前揭主張即無足採。
⒊上訴人復主張：縱結構上有不安全之情形發生，然係因缺乏地中樑及地基所造成，非上訴人所施作工程之本身有瑕疪云云。查被上訴人既然要求一次興建三層樓之建物，上訴人於興建時本應注意興建三層樓建物結構之安全性，惟依前開鑑定報告書，上訴人興建時「一樓無設置地樑」、「一樓右後方鋼柱基礎非正確基礎型式」、「一樓未設置基礎版」、「一樓左後方鋼柱基礎非正確基礎型式」、「一樓頂板標的物直接連接舊建物影響舊建物之結構安全；鋼樑柱只以螺栓固定且水管任意貫穿鋼樑，影響結構強度」、「二樓鋼承樓板未配置鋼筋，僅以點焊鐵絲網施作」、「二樓頂板標的物直接連接舊建物影響舊建物之結構安全；鋼樑柱只以螺栓固定且水管任意貫穿鋼樑，影響結構強度」、「三樓鋼承樓板未配置鋼筋，僅以點焊鐵絲網施作」、「三樓頂板標的物直接連接舊建物影響舊建物之結構安全；鋼樑為了灌漿方便挖洞，已影響鋼樑強度」、「RF鋼承樓板未配置鋼筋，僅以點焊鐵絲網施作，強度較差」、「RF鋼承樓板與舊建物未以植筋搭接，容易產生裂縫」（參見上開鑑定報告書第13、14、15、16、18、19、20、21、22頁照片及說明），顯見上訴人興建系爭房屋廚房增建部分時，使用之上開建築方式會影響增建部分及原有舊建物之結構安全，並非單因缺乏地中樑及地基所致。又上訴人主張係依被上訴人所指示搭建廚房增建工程，並在頂樓搭建鐵皮屋頂，二、三樓不施作外牆，形成中空狀態云云，縱為屬實，則被上訴人亦僅告知上訴人增建工程之範圍，其實際施作方式，上訴人仍應考量在原建物後方增建三層樓建物之安全性，以正確之工法施作，然上訴人上開施工方式，諸如靠近舊建物處缺乏二支基礎鋼柱、未配置鋼筋、任意貫穿鋼樑等，實已影響增建部分及原有舊建物之結構安全，而上訴人復未舉證該等工法係被上訴人所指示，要難認臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6月18
日台建師中市鑑字第168號鑑定報告書所指之結構上瑕疵
係被上訴人指示所造成。
⒋上訴人主張：上訴人已事先告知過被上訴人缺乏地中樑及地基可能遭遇之安全問題後再加以施作，故結構上不安全並非工程本身之瑕疵，且依民法第496 條規定，除非被上訴人能證明上訴人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知被上訴人者外，上訴人並無瑕疵擔保責任云云。然證人張銪峻於原審證稱：被上訴人叫伊一樓部分要做地中樑要拉鐵條，伊就有跟他說那地方有廁所跟化糞池沒有辦法拉，被上訴人沒有回答怎麼做，伊也有跟上訴人說，沒有做地中樑跟地基，伊認為沒有問題，伊蓋很多等語（參見原審卷第81背面、82頁），證人魏永山於原審證稱：工作做到一個階段後，被上訴人才說要追加地中樑工程，估價單沒有地中樑的材料在裏面，伊認為沒有地中樑是沒有問題的，如果要做是追加部分等語（參見原審卷第82頁背面），足見原本上訴人設計興建系爭房屋之增建廚房時，並未將地中樑列入工程內容，且上訴人認為缺乏地中樑並不會影響結構安全，是上訴人辯稱有告知被上訴人缺乏地中樑或地基之安全性問題云云，實無足採。又上訴人主張其原先聽從被上訴人之指示只施作1樓，嗣1樓完成後，被上訴人表示若有2 層樓較佳，上訴人於是向被上訴人表示下方是化糞池無法施作地中樑、打地基，安全性可能會有問題，而被上訴人表示沒有關係，故上訴人才又聽從被上訴人之指示施作廚房部分之2樓，嗣2樓完成後，被上訴人竟又要求再追加3 樓，上訴人不得已，在告知被上訴人因缺乏地中樑及地基可能遭之安全問題後，才又施作完成3 樓云云，則上訴人自認於興建一樓時並未主動施作地中樑、打地基，並非被上訴人於興建一樓時指示上訴人不要施作地中樑、打地基。從而，本件工程因上訴人自始認為無地中樑安全性亦不會有問題，故上訴人於本件工程興建一樓時本未就有關地中樑或地基部分進行設計及備料，顯見缺乏地中樑及地基並非被上訴人所指示，而係上訴人對工法認知不當所致，且上訴人亦未能具體舉證被上訴人曾指示其可不施作地中樑或地基乙節，要難認上訴人可依民法第496條前段之規定免除擔保責任。
⒌臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年6 月18日臺建師中市鑑字第168 號鑑定報告書，系爭房屋增建廚房部分之結構顯然瑕疵重大致不能達使用之目的，且原審亦函詢臺灣省建築師公會臺中市辦事處本件系爭房屋廚房增建工程可否補強興建，臺灣省建築師公會臺中市辦事處函覆：「本鑑定標的物需為獨立結構，靠近舊建築物側需增設2 支鋼柱，並於基礎四周施作鋼筋混凝土樑及1 樓以上以鋼樑連結，成為獨立構造」、「本工程若以補強方式進行基礎開挖，施工時1 樓以上構造物成懸空狀態，施工期間可能發生危險」、「本構造物需增設2 支鋼柱結構才能穩定安全，施工時會損壞已完成之構造物，其強度也將受到影響」、「本案經承辦建築師評估認為無法進行補強結構繼續興建」，有臺灣省建築師公會臺中市辦事處99年7 月14日台建師中市鑑字第190 號函附卷可稽（參見原審卷第54頁），是爭房屋廚房增建工程已無法修補，且上訴人就本件工程之瑕疵亦不能舉證均係被上訴人指示，則上開危害居住安全之重大瑕疵係可歸責於上訴人，被上訴人主張依據民法第494 條規定，解除系爭廚房增建工程契約，無須給付工程款，洵屬可採。
六、綜上所述，系爭房屋廚房增建工程並未完工，且已興建部分之結構顯然瑕疵重大致不能達使用之目的，又無法修補，從而被上訴人主張系爭房屋廚房增建工程未完工並依民 法 第495 條第2 項解除契約，而拒絕給付承攬報酬，洵屬有據。上訴人上訴請求被上訴人給付系爭房屋廚房增建工程款310,395元，及自98年9月30日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，尚嫌無稽，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，以及駁回其假執行之聲請，均核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，或與民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第276條第1項之規定不符而不得為之，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 廖慧如
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日書記官 司立文