100年度訴字第2427號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 07 月 03 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2427號原　　　告　鑫傳科技有限公司法定代理人　商鎧麒訴訟代理人　林松虎律師訴訟代理人　吳淑芬律師被　　　告　李佳憲訴訟代理人　王文聖律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101年6月12日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新台幣玖拾捌萬玖仟貳佰玖拾叁元，及自民國一百年九月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣貳萬柒仟壹佰參拾陸元，由被告負擔新台幣壹萬零壹佰柒拾陸元，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣玖拾捌萬玖仟貳佰玖拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文。又該條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言【參見最高法院民國(下同)79年台抗字第218號判例意旨。本件原告雖於100年10月20日言詞辯論期日以言詞及100年11月17日具狀以原告已另案對被告提出刑事告訴，目前在臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵辦中，為免被告利用民事訴訟程序先行查知原告主張內容，而預先羅織脫罪之謊言，且避免兩造間財務關係說明之混亂，重複訊問證人，造成司法資源浪費等，乃聲請裁定停止本件訴訟程序云云。本院認為民、刑訴訟乃各自獨立之訴訟程序，原得依據各自調查證據所得心證而為判決，並不當然具有相互拘束之效力，而原告提起本件民事訴訟之請求權基礎包括民法侵權行為、委任及不當得利等規定，此與被告是否構成刑事犯罪，並不當然牽涉本件民事訴訟之事實認定及裁判，參照前開法條規定及最高法院判例意旨，本件民事訴訟應無刑事訴訟終結確定前無從判斷之情事，故原告聲請在刑事訴訟終結確定前裁定停止本件訴訟程序，尚無必要，合先敘明。貳、得心證之理由：一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、被告與原告公司法定代理人商鎧麒及訴外人李陽福於95年10月15日組成合夥，共同成立原告公司，原約定以被告名義向合作金庫銀行申請青年創業貸款(下稱青創貸款)新台幣(下同)200萬元，貸款債務由合夥人平均分擔，並選定被告擔任公司代表人，對內負責一切事務，對外代表公司，不久李陽福退夥。惟被告實際僅向合作金庫銀行申請青創貸款100萬元，該貸款債務依約應由被告與商鎧麒2人平均各分擔50萬元。被告與商鎧麒乃約定將自原告公司每月應分配予兩造之盈餘固定數額用以清償青創貸款直至清償完畢為止，且由被告每月自原告公司領取分期還款金額存入被告設在合作金庫銀行之帳戶，用以償還前開青創貨款。被告事後告知商鎧麒每月皆由原告公司領取2萬元，用以清償青創貸款債務。嗣原告公司轉投資成立鑫揚科技有限公司(下稱鑫揚公司)，以商鎧麒為代表人並執行公司業務，公司帳戶雖由其等2人聯名開戶，但存摺係由被告保管。 2、被告與商鎧麒分別負責原告公司、鑫揚公司之營運，被告每稱原告公司營運狀況不佳並無獲利，故無公司盈餘得以分配，鑫揚公司則獲利狀況良好，商鎧麒本於對被告之信任，均將廠商之貨款直接交付予被告，委其存入鑫揚公司帳戶。又原告與鑫揚公司之會計、稅務及所有財務事項，皆由被告及其熟識之會計師即訴外人曾國釗處理，然其等均未定期向商鎧麒告知原告公司財務狀況。商鎧麒工作數年後，發現原告公司財務狀況與其預期有極大差異，遂多次催促被告公布原告公司財務狀況，但被告皆推辭，商鎧麒不得已乃於99年7月30日以原告公司股東、鑫揚公司負責人之身分要求被告及會計師曾國釗公布原告及鑫揚公司之財務狀況。被告無法明確回應，惟其應恐商鎧麒訴諸法律途徑，乃稱願將公司股份作價全數移轉予商鎧麒，之後兩造即互不干涉等語。又雙方商討股權讓渡事宜，約定股權讓渡金額，又因被告稱其每月自原告公司領取2萬元款項清償青創貸款，現青創貸款債務所剩無幾，希望商鎧麒代為清償完竣。商鎧麒估算如被告自95年11月開始至99年8月每月清償青創貸款，則至少清償約40餘期，應已償還近90萬元，未償餘額僅約10萬元，遂同意清償，其等2人乃於99年8月25日簽訂股權轉讓協議書(下稱系爭協議書) 。被告當日始將原告、鑫揚公司之存摺帳戶及印章交付予商鎧麒，而商鎧麒清算後發現被告每月自原告公司取得之款項皆有包含其所稱用以清償貸款之2萬元，甚至多次超過2萬元之數額。且商鎧麒接管原告公司後，陸續發現被告負責經營時，多次由原告公司帳戶提領如下之款項，原因或不明或不實，顯係盜領原告公司款項： (1)被告於96年1月4日由原告公司存摺轉帳支出214293元，並於存摺上註記「還李先出新銨」(意指原告公司應返還被告代為墊付新銨公司款項)，惟新銨公司為原告公司之下游廠商，應係由其支付原告公司貨款，而非原告公司支付新銨公司款項，且新銨公司亦已開立貨款支票交付原告公司，並於95年12月11日兌現，則原告公司毋需要被告先為代墊款項之情形。被告以其代墊新銨公司款項而自行提領214293元，顯屬無正當理由之盜領。 (2)被告先以借款原告公司，事後以原告公司還款為由盜領 950000元： ①被告於96年10月3日以現金存入20萬元至原告公司帳戶，並於原告公司存摺上註記「李借公司」(意指被告借款予原告公司)，然被告卻分別於97年4月7日、97年6月30日、97年11月20日、98年1月23日自原告公司存摺取款50000元、35000元、50000元、200000元，合計335000元，並皆於存摺上註記「還佳憲」(意指原告公司應返還予被告之借款，下同)，惟被告僅借20萬元予原告公司，原告公司存摺亦未見被告有其他款項借予原告公司而存入帳戶之情形，竟由原告公司存摺取款335000元用以清償，被告溢領 135000元顯屬盜取原告公司款項。 ②原告公司為轉投資成立鑫揚公司，被告以原告公司名義向大全工業社借款80萬元，用以購買鑫揚公司所需機具。被告事後於98年4月29日由原告公司帳戶領款64萬元，並於存摺註記「還佳憲」，宣稱係為清償大全工業社之借款，然其實際上並未清償，而大全工業社已於100年9月間向原告公司請求還款，故被告顯係以還款為由而自原告公司盜領64萬元。 ③被告於98年4月28日以現金2萬元存入原告公司帳戶，卻分別於98年11月6日由原告公司存摺領出95000元，及於99年3月19日由公司帳戶匯款10萬元至被告帳戶，亦於存摺註記「還佳憲」。縱認原告公司確有向被告借款之必要，亦僅借款2萬元，從原告公司存摺亦未見被告有其他款項存入原告公司存摺，竟由原告公司存摺取款195000元為清償,溢領175000元顯係侵佔原告公司款項。 (3)被告每月藉由發放原告公司員工薪資為由，溢領超過實際支付員工薪資金額為833162元： ①96年度：96年1月份應支付員工薪資為259797元，然被告領款340000元，溢領80203元；96年10月份應支付員工薪資為238663元，被告假借下列名目領取312175元，溢領款項73512元。即96年11月9日以「10月薪」領取20000元、 96年11月9日「8/9月薪」領取32950元、96年11月12日「 10月薪」領取174000元、96年11月15日「憲薪10月」領取10000元、96年11月19日「憲10月薪」領取40225元、96年11月19日「95年7月李薪」(指李陽福10月薪水)領取35000元，以上共溢領378400元(參見原證6)。 ②97年度：被告溢領員工薪資款項353454元(參見原證7)。 ③98年度：98年8月份因商鎧麒與被告對原告公司財務狀況有爭執，商鎧麒取回被告保管之公司印章，事後被告領取原告公司存摺款項須經過商鎧麒先行過目蓋章，始減少藉此盜領公司存摺款項之次數，但該年度遭被告溢領款項為78498元(參見原證8)。 ④99年度：被告又2次藉由領取員工薪資之名義，由原告公司帳戶溢領款項22810元(參見原證9)。 (4)原告公司於99年8月完成股權移交後，發現被告自始未將青創貸款100萬元存入原告公司帳戶，即自始未有借款100萬元予原告公司之事實，卻訛稱原告公司應清償被告借款而自原告公司領取64萬元。 (5)綜上，被告未經原告同意，假冒各種不實名目自行由原告公司存摺領取款項，係屬不法侵害原告之權利，造成原告公司受有損害，自得依民法第184條第1項規定請求被告賠償所受損害263萬7455元。又被告為原告公司之代表人，與原告公司間具委任關係，並領取原告公司薪資，依民法第535條規定，被告對於原告公司事務應以善良管理人之注意程度，竟違反委任義務，竊取原告公司帳戶之款項，原告自得基於委任關係依民法第544條規定請求被告賠償所受損害263萬7455元。再依民法第179條規定，被告無法律上之原因，以不實之名義自原告公司存摺取得款項而受有利益，造成原告之損害，原告亦得依民法不當得利規定請求被告返還所受利益263萬7455元。以上為請求權競合關係，請求法院擇一為有利於原告之判決。 3、並聲明：(1)被告應給付原告263萬7455元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、商鎧麒因被告蒙蔽原告公司財務狀況，且不提供相關存摺財務資料，直至99年8月25日雙方簽訂系爭協議書後，始取得原告公司存摺資料及公司之支出入款明細資料，商鎧麒乃發現被告不但於雙方簽訂系爭協議書時提供之公司財務結存款項資料係屬不實，且被告在經營原告公司期間不斷淘空公司資產，造成公司負債累累，商鎧麒乃憤而未依系爭協議書履行，被告遂對商鎧麒提起民事訴訟，經鈞院以100年度訴字第751號案件受理，商鎧麒原擬以被告向大全工業社借款80萬元債務，及被告自原告公司盜領之部分款項為抵銷抗辯，經承審法官為闡明此部分應另案為訴求，故商鎧麒訴訟代理人乃於100年6月7日言詞辯論期日捨棄該80萬元之抵銷主張，而僅就貨款債權為抵銷之主張。故商鎧麒並未以原告公司對於被告之債權為抵銷之抗辯，且商鎧麒與原告公司並非同一法律主體，依法亦不得為抵銷主張，故被告此部分抗辯為無理由。再前開事件經承審法官勸諭和解多次，商鎧麒表示以被告個性，其事後必然以「和解筆錄」為兩造已具停止訴訟合意之主張，承審法官遂於和解筆錄特別載明和解範圍僅「針對系爭股權移轉協議書」之範圍，並未包含其餘請求，遑論原告公司對被告之請求權。另民法第148條第2項固規定誠實信用原則，惟誠實信用原則乃保障當事人正當合理之信賴，非保障當事人非法行為之隱匿，上開事件和解契約當事人為商鎧麒，與本件當事人不同，而本案係基於被告不法侵權行為之損害賠償請求權，上開事件則係以系爭協議書之契約內容為訴訟標的，2者法律關係亦屬不同，被告自無從以另案不同主體及法律關係為本件信賴基礎之抗辯。況上開事件之和解筆錄已明白書寫和解範圍僅及於「針對系爭股權移轉協議書」之範圍，並未包含其他請求，此為被告所明知，被告無從形成合理之信賴基礎。退步言之，被告基於不法行為侵害原告公司權益，其所獲得之不法利益非法律所保障，被告抗辯信賴原則亦無理由。 2、原告公司存摺上以鉛筆註記入出款原因之筆跡，均為被告書寫，業經被告於刑事偵查庭所自認，而被告在存摺註記之理由，即在於輔助其記憶匯款取款原因，被告豈有對自己書寫之文字無法理解，反需藉由轉帳出處始得為知悉取款出處之理？況被告要求原告提出被告在存摺上註記「還李先出新銨」之款項，經原告向合作金庫銀行請求調閱取款憑條後即知，被告於96年1月4日自原告公司之合作金庫銀行帳戶000000000000帳號轉帳支出214293元，同日即將該筆款項存入被告設在合作金庫銀行之個人帳戶。但原告公司不需支付新銨公司該筆款項，毋需被告代為墊支，故被告以「還李先出新銨」之不實理由領取原告公司存摺款項，自有不法侵占原告公司財產之情。又被告既於原告公司存摺註記「還李先出新銨」，事後竟以「不復記憶」卸責，且該款項顯係被告提領及匯入被告在合作金庫銀行之私人帳戶，供其私人使用，被告抗辯款項非供被告個人使用，顯然昧於事實，殊無足採。再原告公司已調取由原告公司開立新銨公司之統一發票資料，足徵新銨公司確為原告公司之客戶，原應給付原告公司承攬貨款220920元，經議價折讓後，雙方合意貨款為214293元，並經新銨公司開立95年12月11日票面金額21萬4293元之貨款，且於該日存入原告公司帳戶，但被告未經原告同意私自於96年1月4日予以領取。 3、被告提出「借還款明細表」乃其自行製作，並未告知商鎧麒，亦未經商鎧麒同意，故被告抗辯其另有借款予原告公司之情事，皆非事實。倘被告確有借款予原告公司，自得由原告公司之存摺帳戶核算借款金額，而原告公司所有存摺資料均列於證物4，被告豈無法自行由公司存摺入款金額核算實際借款金額？實則被告入原告公司帳戶之款項皆於明細表可查，被告復無其他需要為原告公司支出款項，其空言抗辯曾有借款予原告公司，即無可採。再被告如有借款予公司，為避免其他股東日後不承認，定會書立借據或留存匯款資料以供憑據，豈有將款項秘密用在公司，從未向其他股東提起，亦未保留任何借據或任何匯款資料之理，被告抗辯實違背常理。至被告要求原告提出會計呂宥瑩製作之借、還款明細表，原告並未保管該項資料，無從提出。 4、被告抗辯稱大全工業社借予原告之款項80萬元係轉入商鎧麒設在合作金庫銀行之帳戶，而由商鎧麒自行提領再轉入鑫揚公司云云。然商鎧麒設在上揭合作金庫銀行之帳戶及印章當時皆由被告保管，且經被告在鈞院100年度訴字第 751號履行契約事件審理時自承在卷。故被告持有商鎧麒上揭合作金庫銀行之帳戶及印章，並請大全工業社將借款80萬元匯入該帳戶，再由被告自行使用商鎧麒之存摺及印章提領80萬元，並存入鑫揚公司帳戶，類此洗錢手法之匯款存款皆為被告自行為之，商鎧麒完全不知悉。事後被告忽抗辯稱其借款80萬元予鑫揚公司，應由原告公司還款，並自行由原告公司領取64萬元及鑫揚公司領取20萬元稱公司應返還其借款云云，忽抗辯稱其領取之64萬元係為清償大全工業社之借款云云，前後不一，然由其蓄意輾轉將資金轉入商鎧麒之帳戶，再以其自己名義將款項匯入鑫揚公司之帳戶，可見被告另有所圖。 5、會計師曾國釗乃係被告自行委任，商鎧麒及其配偶均未曾介入或推薦，實際係被告於99年間認為曾國釗記帳費較便宜而更換會計師，當時商鎧麒配偶即訴外人陳珮軒正因生產住院及坐月子，根本不知被告更換會計師之情事，係事後始知悉被告委任之會計師正為陳珮軒之學校老師。被告對其所為之事猶藉詞將商鎧麒牽扯在內，可見其行事有愧，否則何需編此謊言？ 6、被告因有淘空及侵占原告公司財產情事，故將原告公司股權轉讓予商鎧麒前，皆蓄意藏匿公司存摺及財務狀況資料，僅願提供公司進出貨之資料，並數度提出協議書或同意書等表示除非商鎧麒同意事後不為任何刑事追究，否則即不願意提供公司存摺等，此從被告提出證物5協議書即屬之。該證物5協議書記載：「由於開業至今一切帳務皆無專任會計依營業狀況作出現金傳票、轉帳傳票、總分類帳、日記帳等」云云，實則原告公司自95年7月成立後，均有委任會計處理公司財務紀錄，且原告公司存摺亦有記載資金出入之原因，此與日記帳之紀錄並無太大差異，且由此紀錄即足以明確揭露被告之犯行，故被告否認該財務報表之正確性，意欲透過由其個人提供片面不全之資料再由會計師重新作帳，藉以隱蔽其侵占原告公司款項之不法行為，故商鎧麒拒絕在證物5協議書上簽名，乃屬當然。 7、被告與商鎧麒原約定以被告名義申請青創貸款100萬元核撥入被告設在合作金庫銀行北屯分行第1260號帳戶後，被告即應將之存入原告公司帳戶供原告公司使用，等同原告公司向被告借款100萬元之青創貸款，再由原告公司分期為被告清償青創貸款之本金及利息。詎青創貸款於95年11月2日撥款入被告上開帳戶後，被告卻分別以提款或轉帳方式將青創貸款，存入自己私人帳戶或供其私用，並未將該筆款項存入原告公司帳戶，故被告抗辯稱上開第1260號帳戶均為原告使用云云，即非屬實。尤其被告向原告公司詐稱青創貸款已入原告公司帳戶，原告公司因此受騙而同意每月自公司帳戶領取2萬元清償青創貸款本息。 8、被告雖抗辯稱青創貸款係用於原告公司云云，惟有下列可疑者，殊難採信： (1)原告公司96年1月11日即自公司帳戶支出343642元為員工薪資，並經被告在存摺註記「12薪」(意指12月份薪水)，原告公司即無再自被告上開帳戶支出20萬元作為員工薪資之必要。況被告於在上開帳戶96年1月10日書寫之「薪資」應屬事後加上，且該筆跡為被告之妻曾咏莉所有，非被告筆跡。 (2)原告公司向嘉佑興公司購買機台之290500元，已由原告公司全數付清，被告毋需再另行付款予嘉佑興公司。被告抗辯稱自原告公司帳戶領取94000元係為支付嘉佑興公司機台價金云云，係屬不實。 (3)被告先於99年3月2日自原告公司帳戶轉帳6萬元至其上開帳戶，再於99年3月2日自其上開帳戶提領38200元支付原告公司水電、房租，並非其使用青創貸款支付。況被告提領之款項即為自原告公司轉帳之款項，係原告公司所有，餘款21800元則應為被告用以清償青創貸款。 (4)被告於99年3月19日自原告公司帳戶轉帳5萬元至其上開帳戶，再自其上開帳戶提領3萬元支付原告公司房租，並非使用青創貸款之款項支付。況被告提領之款項即為自原告公司轉入之款項，係原告公司所有，餘款2萬元則應為被告用以清償青創貸款。 (5)被告於99年5月3日自原告公司帳戶轉帳4萬元至其上開帳戶，再自其上開帳戶提領37992元支付原告公司房租、水電，並非使用青創貸款之款項支付。況被告提領之款項即為自原告公司轉入之款項，係原告公司所有，被告又趁機詐取溢款2008元。 (6)被告於99年5月31日自原告公司帳戶轉帳5萬元至其上開帳戶，再自其上開帳戶提領3萬元支付原告公司房租，並非使用青創貸款之款項支付。 (7)被告於99年6月15日自原告公司帳戶轉帳5萬元至其上開帳戶，再自其上開帳戶提領3萬元支付房租，並非使用青創貸款之款項支付。 (8)被告於99年8月3日自原告公司帳戶提領6萬元及52000元，並轉帳至其上開帳戶，再自上開帳戶提領38573元支付原告公司房租，並非使用青創貸款之款項支付。被告雖抗辯稱於96年1月22日、96年4月2日分別轉帳83000元及11000 元，共94000元至原告公司帳戶，然被告所有上開帳戶資料無從知悉上述2筆款項是否係轉帳入原告公司甲存帳戶。退步言之，被告縱令確有分別將83000元及11000元，合計94000元款項存入原告公司甲存帳戶，然其仍未能解釋其餘906000元去向為何？況被告將該2筆款項存入原告公司甲存帳戶，亦係為避免原告公司跳票造成其侵吞青創貸款曝光之故。 9、被告固於100年10月20日書狀抗辯稱「於98年11月6日自原告公司存摺提領95000元，係清償被告於98年10月13日借款予原告公司之款項」、「於99年3月19日提領10萬元，係清償被告於99年2月12日貸與原告公司之款項，該10萬元係以現金存入原告之零用金簿，擬發放員工年終獎金之用」云云。惟： (1)被告於98年10月13日入款95000元至原告公司帳戶，於98 年11月6日以現金提領95000元受償，並無疑義，但被告於99年1月28日自原告公司帳戶轉帳支出90000元，註記「還佳憲」，但原告公司實際未曾收受被告匯入該筆款項，原告在起訴狀之記載有誤，原告此部分主張之款項應自 950000元減為945000元。 (2)原告公司並未向被告借款10萬元支付99年2月12日發放員工年終獎金之用，因原告公司99年度發放員工年終獎金來源，係以原告公司當年度賣廢五金及客戶豐立公司之貨款折扣金額為發放，並非向被告借貸。且原告公司之支出收入明細均係以「零用金簿」為記載，並未有現金收入簿及轉帳傳票，被告曾任原告公司負責人應知之甚詳，其請求原告提出不存在之資料，自無從配合。 10、證人呂宥瑩承認原證6之資料與其電腦相同，可見原證6確為原告公司員工薪資資料，但證人呂宥瑩自原告公司帳戶提領金額與員工薪資數額均不相符，且依證人呂宥瑩所述96年9月份原告公司薪資為182443元，然其自原告公司存摺提領金額卻為165705元，顯見證人呂宥瑩稱其係依員工薪資款項自原告公司存摺領款，並非屬實。又從原告公司存摺資料可知，被告指使證人呂宥瑩領取之原告公司職員96年9月份薪資款項有96年10月11日領取165705元，96年 10月12日領取20000元，96年10月16日領取80000元，合計265705元；但96年9月份公司員工薪資為165705元，加上被告與商鎧麒之薪資為80000元，原告公司應給付之員工薪資款項為262443元，證人呂宥瑩卻領取265705元，溢領3262元。另被告於96年11月20日向原告公司借款30916元，於97年6月30日向原告公司借款33465元(參見原證15)，借款時點均係證人呂宥瑩任職期間，證人呂宥瑩豈可能不知，且被告向原告公司所借款項迄今尚未清償，證人呂宥瑩證證稱被告從未向原告公司借款云云，並非屬實。再證人呂宥瑩於98年10月、11月左右離職前，被告配偶即訴外人曾咏莉先於98年6月1日進入原告公司任職，且於多項職務與證人呂宥瑩互為職務代理人。例如：98年8月份由曾咏莉接任原告公司會計，證人呂宥瑩則變動為倉管，故證人呂宥瑩係將會計資料交接予曾咏莉及被告。曾咏莉於98年8月底將原告公司共用會計資料夾刪除共享，僅曾咏莉電腦內有會計檔案，故證人呂宥瑩雖證稱公司電腦被告及商鎧麒皆可使用，然被告與商鎧麒對於財務資訊之獲取卻完全不同。況證人呂宥瑩任職期間，被告均為原告公司之代表人，其為被告所僱用，亦僅認被告為老闆。倘若被告涉有侵占、竊盜罪嫌，證人呂宥瑩身為公司會計亦難以脫免責任，其證述自會偏袒被告，尤其所為證詞多數與事實不符，要無可採。 11、被告抗辯稱其自原告公司領取之款項皆為其借貸予原告公司者，但從原告公司存摺完全未見如被告抗辯領取款項之借款入款。且被告抗辯稱借貸原告公司之款項皆係用於原告公司員工薪資或必要支出，惟原告公司應支付員工薪資皆係由原告公司存摺領取，未有任何月份之員工薪資非從原告公司存摺領取。是被告究係何時代原告公司給付員工薪資、支付之款項為何？被告均無法說明，復無任何證據證明其抗辯為真。再者，被告與商凱麒、李陽福於95年7 月成立原告公司，原告公司於95年8月8日即設立合作金庫銀行帳戶，被告若確有借款予原告公司，何不匯款至原告公司帳戶？尤其原告公司支出款項都係以支票支付，自無由被告以現金代償之必要。再證人呂宥瑩於96年8月1日即任職原告公司會計，被告抗辯其借貸予原告公司之款項於證人呂宥瑩任職前並未入原告公司帳戶之情形，豈非被告於證人呂宥瑩任職前即已借款原告公司945000元？然被告與商凱麒均非資金雄厚之人，為籌設公司之目標，初期2 人皆未領取原告公司薪資，被告亦非富裕之人，何能於公司草創之時即有近百萬元資金得借貸予原告公司？若被告確有借款予原告公司，豈可能不書立借據或留下資金流向證據，被告抗辯不符社會常情。被告既為如此主張，自應就其於95年7月間至96年8月1日有足夠借貸予原告公司之 945000元之資金提出證明。再商鎧麒曾向原告公司借款之款項，均明確記載在原告公司存摺，且經原告公司代表人知悉同意，並有清楚之資金流向及紀錄。反之，被告將原告公司資金挪為私用之金額已達約100萬元，被告尚有將多數客戶支付之支票存入自己帳戶之情形(此部分未於本件請求)，加上以溢領薪資方式自原告公司獲得數百萬元之不法利益，被告當然毋需向原告公司借款。況被告僱用證人呂宥瑩後，仍持續自原告公司盜領款項，為避免證人呂宥瑩起疑，自需以借款名義合理化其行為，縱有透過證人呂宥瑩製作口述之「借還款明細表」內容，亦不足以證明被告確有借貸予原告公司。又依證人呂宥瑩所述，其製作之「借還款明細表」亦有交付予被告，被告何以不能自己提出，該重要單據豈有可能遺失？顯見被告自知其透過證人呂宥瑩製作之「借還款明細表」，未經商鎧麒同意及承認，即無保存必要。事後因原告公司向其追償，無法自圓其說，遂假借有「借還款明細表」為證明，此完全為被告片面抗辯，並無任何證據證明，否則被告豈不透過原告提供完整資料再行製作借還款明細資料，被告抗辯自無足採。 12、原告公司先透過被告辦理青創貸款100萬元，嗣因公司資金需求又於98年4月28日辦理企業貸款200萬元，上開2次貸款核撥入原告公司帳戶後，均遭被告將多數款項提領一空。即95年11月2日青創貸款核撥入被告所有合作金庫銀行第1260號帳戶後，旋於95年11月7日至95年11月10日以金融卡提領及轉帳支出方式將款項提領剩50萬元，事後仍陸續再為提領而完全未存入原告公司之合作金庫銀行帳戶。另98年4月28日企業貸款200萬元撥入原告公司合作金庫銀行帳戶後，被告又以還款名義提領64萬元，但其向商凱麒謊稱係為清償大全工業社之借款。原告公司係因被告盜領款項，造成原告公司需前後辦理2次貸款，始敷使用，被告竟抗辯稱原告公司財務困難而周轉資金借予原告公司，令人無法接受。 13、被告於99年8月25日將公司股權轉讓商鎧麒後，原告公司即將當時電腦檔案留存，並為複製保存(下稱舊檔)，此即為原告提出之光碟資料。嗣原告公司陸續仍有新廠商入款及支出，原告乃以舊檔為底，接續事後財務資料登載(下稱新檔)。故被告提出附件二為舊檔資料，惟因99年7月份當時應收帳款客戶之貨款均未入公司帳戶，故附件二之「日期」、「結帳明細」、「金額」、「折扣」等明細資料均屬空白。99年9月份後，原告公司客戶應收帳款陸續匯入原告公司帳戶，原告公司乃將已入款之客戶「入款日期」、「結帳支票號碼」、「金額」等資料據實填載，完成新檔資料，此為被告所稱之附件一。舊檔之附件二與新檔之附件一2者之「廠商」、「項目」、「金額」均屬相同，所差者僅為附件一補充事後客戶已入款之日期及明細資料。故附件一有客戶實際給付支付款之「日期」、「金額」、「結帳明細」、「折扣」等明細資料，採新檔之附件一為廠商匯款之資料明細，始屬為宜。附件二確屬被告原留存於原告公司之電腦檔案，被告未有任何更改。經原告比對附件一、二後，實際僅有4家廠商之差異，且廠商數量均無區別，原告公司付款請款之資料均有單據可為核對，原告公司並無作假必要。被告未詳細比對即妄下變造證據之指控，未免率斷。況此部分廠商請款資料與本案無涉，被告抗辯原告有竄改之情，殊無可採。另附件三之資料為原告公司為便利鈞院及兩造得以明確瞭解原告核算方式，而於公司員工薪資表及薪資福利表之報表末端將計算式列出。而將被告與商鎧麒之薪資列於表末為計算，乃被告於原告公司任職時，被告與商鎧麒之薪水均未列入每月薪資表，且兩人薪資均以現金支付，亦無相關薪資條等資料。如原告未將其等2人薪資列於表末計算，則核算結果自屬失實，亦令人難以理解，自有於旁加註說明之必要。況依被告提出附件三、附件四均可見原告公司員工薪水資料均屬相同，被告抗辯計算式係屬竄改，容屬誤會。 14、被告任職原告公司擔任代表人時，被告與商鎧麒均無薪資單，薪水均以現金支付，且金額由被告片面決定，有時被告即會突然幾個月調高被告與商鎧麒之薪水，有時又突然沒有支付商鎧麒薪水。原告提出附件五資料為被告自行製作，與實際並非相符。此可參見被告製作之原告公司員工薪資表，商鎧麒於96年每月領取之薪資僅2萬餘元，98年每月領取之薪資僅有24478元，可知被告製作之薪資表及相關資料與事實均非相符(參見原證17)，故被告與商鎧麒之薪資仍應以實際領取為基準。又商鎧麒於96年間確實每月領取4萬元薪資(另補貼2000元電話費，但非薪資)，97 年則調薪為每月薪資45000元，98年調為52000元。被告固抗辯稱商鎧麒於96年之薪資達47000元，然被告於該年度1月至6月間已有數月未給付商鎧麒薪水，當年度6、7、9月則突然以支票支付商鎧麒薪水，且薪資為47000元，8月份薪資原擬為39670元，後又作廢未給，10月份則回復每月4萬元薪水，故商鎧麒於96年實際領取薪資未達461000元。原告以商鎧麒96年每月薪資均4萬元計算，反減少被告溢領薪資金額，乃有利被告之計算方式。被告僅以96年7月 10日及同年9月10日商鎧麒領取之2張薪資支票為依據，惟該2張支票給付之薪資究為單月薪資或雙月薪資均無法證明，且是否包含股東分紅亦無從得知，故被告據此認定商鎧麒薪資於96年6月份即為47000元，並無理由。 15、被告另抗辯於99年2月間存入現金10萬元，並註記為「資本主往來」，且該「資本主往來」為業主權益云云。然依原告提出零用金簿記載於99年2月12日各有分別為10萬元及8萬元之款項存入零用金簿，項目均註記「資本主往來」，倘依被告所述，資本主係指被告本人，該筆10萬元之「資本主往來」為被告入原告公司零用金簿，則另筆8萬元之「資本主往來」所指業主，如非被告豈非為商鎧麒？況被告就該筆8萬元款項並未自稱為其存入，而該筆款項復非為商鎧麒存入，則該筆8萬元之資本主究為何人？顯見被告於零用金簿所為註記「資本主往來」並非定指被告，被告此部分抗辯無法為完全之說明，令人難以採信。縱依被告抗辯，確有存入現金10萬元入原告公司零用金簿，然被告以償還借款為由，自原告公司帳戶領取高達945000元之款項，被告就其領取之其他款項均未能說明，仍無礙於被告確屬構成侵權行為之情。 16、被告復以台中商業銀行軍功分行函及帳戶資料稱原告以還大全工業社借款領取64萬元，顯屬無稽云云。然大全工業社於98年4月30日將款項匯入被告持有之商鎧麒合作金庫銀行帳戶，並由該帳戶領取80萬元，皆為被告所為，第3 人無從知悉大全工業社何時入款？且原告在起訴狀關於此部分記載，僅係「轉述」而已，商鎧麒無從分辨被告所述之真假。況依被告抗辯，其領取64萬元並非為清償大全工業社之借款，則被告應說明其自原告公司帳戶提領64萬元究係用於何處？否則無解於其確有侵占原告公司款項64萬元之事實。 17、原告公司已提供存摺資料、財務資料，零用金簿及薪資資料等，並無蓄意隱匿情事，實因被告任職原告公司代表人時，製作之帳目資料有諸多缺漏不實，原告公司遂逐筆核對款項出入始發現有異。如被告確有借款予原告公司、匯款予原告公司，或為原告公司代償債務，被告均得指出證實，但被告迄今僅就其中10萬元、83000元及11000元之款項為說明，置其餘200餘萬元而不論，自無可採。況原告若有意隱匿資料，自毋須主動提出原告公司財務資料之光碟予被告。 18、依原告公司調出商鎧麒設立於合作金庫銀行取款憑條及該筆款項之匯款資料，由匯款資料之筆跡可證，被告確實持有商鎧麒合作金庫銀行帳戶之印鑑及存摺，且係由被告自商鎧麒之存摺領取80萬元，復由被告將該筆款項存入鑫揚公司帳戶，被告抗辯均非屬實。又被告在鈞院100年度訴字第751號履行契約事件言詞辯論時自承迄今仍持有商鎧麒合作金庫銀行之存摺尚未返還，其請求原告公司提出商鎧麒合作金庫銀行帳戶顯無必要。二、被告方面： (一)原告公司之法定代理人商鎧麒主張有關「原告公司向大全工業社借款80萬元，嗣被告以還款為由自原告公司盜領64萬元」及「被告向合作金庫銀行貸得100萬元之青創貸款，因被告未有借款100萬元予原告公司之情形，其卻訛稱原告公司應清償借款而由原告公司領取64萬元」等情，不論其與事實不合，且已於鈞院100年度訴字第751號履行契約事件為抵銷抗辯及拒絕給付之抗辯，並經被告與商鎧麒就上開部分成立訴訟上和解。詎商鎧麒復以原告公司名義提起本訴，此作法固無違反一事不再理原則，然其作法顯違民法第148條第2項規定之誠信原則。 (二)被告於96年1月4日由原告存摺轉帳支出214293元，係轉帳至被告設在合作金庫銀行北屯分行第1200號帳戶即以被告名義向合作金庫銀行申請青創貸款之帳戶；又該帳戶本供貸款繳納放款息、攤還本金息暨為原告公司各項支出所使用，該筆214293元既係轉帳存入前述之帳戶內供原告公司使用，即無原告主張之情。又被告在原告公司存摺上註記「還李先出新銨」係指何意，時隔已久，被告已不復記憶，唯註記「新銨」應指該款項來自新銨公司支付之款項；然無論該註記係指何意，該214293元款項既非供被告個人使用，原告主張被告盜領款項，即嫌無據。 (三)被告陸續多次借款予原告公司，均有原告公司所屬會計即證人呂宥瑩製作借、還款明細表可據，原告拒不提供該等借還款明細表，以供審酌。然依證人呂宥瑩在鈞院100年 12月22日言詞辯論期日已到庭結證稱：「(被告訴訟代理人問：你任職公司期間，被告李佳憲或是原告法定代理人商鎧麒，有無借款予原告公司？或者他們2人有無向原告公司借款？)有的。被告李佳憲有借款給公司。原告法定代理人商鎧麒有跟公司借款。被告李佳憲並沒有向公司借款。而原告法定代理人商鎧麒沒有借款給原告公司。」、「(被告訴訟代理人問：你如何得知上開有借款或沒有借款情事？)於我任職之前，是由被告李佳憲口述，然後鍵入電腦，我任職後，如被告李佳憲借款給公司的話，我會將款項轉入公司帳戶，如原告法定代理人商鎧麒要跟公司借款，我會從銀行提出，並在存摺上註記是由原告法定代理人商鎧麒借款。」、「(被告訴訟代理人問：如果是公司要還錢給被告李佳憲，你要如何註記？)我會去銀行提款，並在存摺上註記，註記『還李借款』。」、「(被告訴訟代理人問：你除了於存摺上註記外，你有無在電腦建立該等借、還款明細檔案？)有的，我有於電腦鍵入1個借、還款明細表，裡面有2個表格，1個是李先生、1個是商先生，然後我會將之彙整成1個表格，然後於月底時，我先用手寫謄出金額後，再鍵入電腦。」、「(被告訴訟代理人問：你將商先生或李先生2份借還款明細表，你於每月月底會不會交付商先生或李先生核對？)我會鍵入電腦，我不用每月交付給他們核對，但是我在離職前，我有將這些借、還款明細表列印下來，分別交付商先生、李先生。」、「(被告訴訟代理人問證：你於98年10月、11月離職時，原告公司是否還積欠被告李佳憲借款款項，或者原告法定代理人商鎧麒還積欠原告公司款項？)2者都有。但是金額多少不記得了。」等語明確，足認被告借款予原告公司之款項既均有記載，則原告公司事後將款項返還被告，本屬合理，自不能以原告公司事後拒絕將該等借、還款明細表提出，而為被告不利之認定。 (四)鑫傳公司固有向大全企業社借款80萬元，然大全工業社係於98年4月30日將該80萬元存入商鎧麒設在合作金庫銀行之個人帳戶內，商鎧麒於98年5月4日始將該80萬元轉存於以鑫揚公司籌備處名義設在台中商業銀行帳戶內，則被告豈有可能於98年4月30日以前即自原告帳戶提領64萬元，並宣稱要還大全工業社款項？此部分有商鎧麒設在合作金庫銀行北屯分行第61617號帳戶於98年4月30日確有1筆80 萬元存款，及於98年5月4日另有1筆80萬元轉帳至鑫揚公司設在台中商業銀行軍功分行第61270號帳戶等帳戶明細表可稽。從而該80萬元於98年4月29日前尚未存入商鎧麒帳戶內，足認原告主張被告以還款為由而自原告帳戶盜領64萬元，亦屬無稽。 (五)被告於98年11月6日自原告公司存摺領出95000元，確係被告於98年10月13日前借款予原告公司之款項(參見原證4存摺影本)；又被告於99年3月19日提領10萬元，係為清償被告於99年2月12日貸與原告公司10萬元，且該10萬元係以現金存入原告零用金簿內，擬發放員工年終獎金之用，此有原告提出零用金簿可憑。是原告此部分主張為無理由。(六)原告公司於96年度時尚未有正式會計制度，故被告每月自原告帳戶提領之薪資亦有包括另行應付款項，故自原告公司帳戶提領款項與該月應支付員工薪資款項未必一致。又原告於97年度以後每月應支付員工薪資與每月自帳戶提領金額均屬相符，此有證人呂宥瑩於鈞院上開言詞辯論期日到庭結證稱：「(被告訴訟代理人問：請說明你任職原告公司期間，原告公司每月應發放薪資予員工之流程？) 我們會有電腦檔案，裡面會有我們的出勤表，我會將出勤表資料鍵入，每個人統合後，於表後計算再加上兩份老闆薪資，然後跟被告核對無誤後，再去合庫提領。」、「( 被告訴訟代理人問：你每月應發放薪資與你去合庫提領之金額是否相符或不一定相符？)相符。」等語屬實。 (七)被告向合作金庫銀行申請青創貸款100萬元，係於95年11 月2日分2筆存入被告設在合作金庫銀行北屯分行之個人帳戶內，商鎧麒與被告2人合意每月平均分擔該100萬元貸款。又因該100萬元青創貸款於第1年貸款期間僅需繳納利息毋庸攤還本金，故於96年11月2日前所需繳納放款息均由被告之合作金庫銀行北屯分行帳戶內支出，原告公司並未分攤，迄於96年11月30日始存入5000元，自97年1月2日起每月存入2萬元，並分攤95年11月2日起至96年11月2日止每月應繳納之放款息。再被告之合作金庫銀行北屯分行帳戶本係為原告使用，此從96年1月10日提領20萬元為支付薪資之用；96年1月22日、96年4月2日分別提領83000元及11000元係向嘉佑興公司購買機台之用；96年1月31日提領25000元係支付原告公司承租門牌號碼台中市○○區○○ 路490巷33之1號工廠房租之用；96年3月6日及98年10月13日分別提領6萬元及3萬元係轉入原告公司；99年3月2日、99年4月6日、99年5月3日、99年5月31日、99年6月29日及99年8月3日提領各該款項亦係支付上開廠房房租及水電之用，以上均有被告之合作金庫銀行北屯分行帳戶存摺明細表可據，益見原告主張為無理由。 (八)被告設在合作金庫銀行北屯分行之青創貸款帳戶，其中於96年1月22日確有轉帳支出83000元，而該筆83000元係存入原告公司設在合作金庫銀行北屯分行第0000000000000 號甲存帳戶，而原告公司先簽發發票日96年1月20日之同面額支票交付嘉佑興公司，再於96年1月22日存入83000元，藉以兌現上揭支票。另於96年4月2日自被告合作金庫銀行北屯分行帳戶轉帳支出11000元；及於同日自原告公司設在合作金庫銀行北屯分行活儲帳戶轉帳支出19000元，亦均存入原告公司前開甲存帳戶，藉以兌現原告公司簽發96年3月31日面額3萬元支票。從而，被告之合作金庫銀行北屯分行帳戶分別於96年1月22日、96年4月2日轉帳支出 83000元、11000元，均係用以支付嘉佑興公司購買機台甚明。詎原告仍主張被告之合作金庫銀行北屯分行帳戶內款項非用於原告公司，而係被告私用云云，自不可取。 (九)訴外人曾國釗會計師本是商鎧麒配偶即訴外人陳珮軒就讀台中家商夜間部之會計老師，該曾國釗會計師亦係由商鎧麒極力推薦，原告公司及鑫揚公司乃更換原配合之會計師，改由曾國釗會計師處理。況被告及曾國釗會計師於99年8月4日接獲商鎧麒委請律師發函後，即積極與商鎧麒約定99年8月9日對帳，而於該日曾國釗會計師事務所另指派訴外人黃招治會計師偕同5位會計人員至原告公司欲協助商鎧麒對帳，詎商鎧麒不願配合，且拒絕在黃招治會計師製作之協議書內簽章，堪認原告主張亦不實在。 (十)依原告於101年2月23日書狀檢附所謂「原告公司所有財務資料」，適足以說明原告確有不當竄改原告公司存於電腦之原始財務資料，及起訴狀記載部分事實確有隱匿捏造之情事，茲說明如次： 1、商鎧麒於鈞院另案100年度訴字第751號履行契約事件提出證物9「鑫傳公司99年7月應收總表及應付總表所示(被告 101年3月1日書狀附件一)，與被自前揭光碟存於鑫傳資料夾─會計資料夾─鑫傳資料夾─99會計登帳簿─99請款單(99年7月請款單)，所取得原告公司於同一年度同一月份如附件二之應收總表及應付總表內容不相符，可見原告於另案提出證物9恐有變造證據之嫌。 2、原告於起訴狀檢附原告公司98年度薪資支出差額明細及薪資單(附件三)，與被告自前揭光碟存於鑫傳資料夾─新資料夾─98年度員工明細表所取得同為98年9月份之薪資明細表(附件四)不同，即附件三版本右下角加註「股東商鎧麒52000，股東李佳憲52000……」，附件四則無該項記載。 3、原告於起訴狀檢附96年1月份至97年12月份薪資明細表，原告均於右下角加註「股東商鎧麒40000，股東李佳憲 40000……」等文字，藉此產生差額，並指訴被告涉有侵占該等差額。但據被告自前揭光碟存於鑫傳資料夾─會計資料夾─鑫傳資料夾─99會計登帳簿─員工薪資金額表所取得附件五96年員工薪資金額表可知，商鎧麒與被告2人於96年1月份至96年5月份之薪資均為45000元，96年6月份為47000元，此復有附件六取自上揭光碟之應收應付票據之各該支付予商鎧麒及被告配偶曾咏莉之支票可稽。是原告主張商鎧麒及被告於96年1月份至97年12月份之薪資均為4萬元，即與事實不符。 (十一)被告於101年3月1日書狀提出附件二即99年7月應收總表計有22位客戶，其應收帳款為145萬9804元，附件二之同年月應付總表計有編號19位廠商，其應付帳款為96萬8553元；反觀附件一之應收總表計有16位客戶，其應收帳款為 108萬5058元，附件一之應付總表計20位廠商，其應付帳款為78萬8845元。亦即附件一所載之客戶、廠商及金額均不相符，已無原告主張2者之廠商、項目、金額均屬相同，僅差補充事後客戶已入款之日期及明細資料云云，益見原告於鈞院另案100年度訴字第751號提出附件一證物，恐有變造證據之情。 (十二)所謂「資本主往來」係屬會計科目之名稱，其意指業主權益，係在紀錄業主與企業間權益變動，例如業主借貸與企業之款項應以資本主往來論，此觀諸營利事業所得稅查核準則第97條第5款規定甚明。被告抗辯確有於99年2月12日貸與原告公司10萬元，更有附件七零用金登載簿足以佐證。詎原告仍主張該10萬元係原告公司客戶豐立公司所退回之轉賣價差，而無視會計科目所謂「資本主往來」係代表何意義，更顯無據。 (十三)台中商業銀行軍功分行101年2月29日函檢送原告公司設在該分行帳戶之交易明細表，其中確於98年5月4日有1筆80 萬元存入該帳戶內，此在說明原告公司向大全工業社貸款80萬元，確係於98年5月4日始存入，被告豈有可能於98年4月30日以前即自原告帳戶提領64萬元，並宣稱要還大全工業社款項？ (十四)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)被告、商鎧麒及訴外人李陽福於95年10月15日簽立合夥契約書，共同成立原告公司，並簽立合夥同意書，同意以李陽福、被告名義申請青創貸款200萬元，貸款債務由合夥人平均分擔，並選任被告擔任公司代表人，對內負責一切事務，對外代表公司，不久李陽福退夥。嗣由被告向合作金庫銀行辦理青創貸款100萬元，並核撥至被告名義設在合作金庫銀行北屯分行第0000000000000號帳戶內。 (二)被告、商鎧麒於99年8月25日簽訂股權轉讓協議書，商鎧麒事後未依股權轉讓協議書第4條、第5條約定履行，經被告向本院提起履行契約民事訴訟，嗣被告與商鎧麒於100 年6月28日在本院100年度訴字第751號履行契約事件成立訴訟上和解，兩造均同意受該事件爭點整理爭執事項、不爭執事項及和解筆錄內容之拘束(參見100年11月17日言詞辯論筆錄第2、3頁)。 (三)原告公司對於被告提起刑事侵占、背信等告訴，經臺中地檢署以100年度他字第4009號偵辦中。 (四)被告所有青創貸款帳戶即合作金庫銀行北屯分行帳戶確分別於96年1月22日、96年4月2日轉帳83000元、11000元至原告公司設在同一銀行之甲存帳戶。 (五)被告確於99年2月12日以「資本主往來」名義入現金10萬元予原告公司，並記載在原告於101年5月3日提出零用金簿第84頁。四、兩造爭執事項： (一)被告及原告公司法定代理人商鎧麒於100年6月28日在本院100年度訴字第751號履行契約事件成立訴訟上和解，該和解效力在本件訴訟有無拘束力？ (二)原告依據民法侵權行為、委任、不當得利等規定請求被告給付263萬7455元，是否有據？五、法院之判斷：查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 18年上字第2855號判例意旨)。經查： (一)又民事訴訟法乃確保私權之訴訟程序。必須於私權發生不安，有藉民事訴訟程序以為確保者，始能提起之，否則，其所提之訴即屬欠缺權利保護要件。另權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是本件被告曾起訴請求原告公司法定代理人商鎧麒履行契約即系爭協議書事件，經本院以100年度訴字第751號受理後，再經承審法官試行整理、簡化爭點後，雙方同意訂立協議如下：「壹、兩造不爭執事項：……。二、系爭協議書第5條所稱之青創貸款餘額為388799元。……。貳、兩造爭執事項：被告(即商鎧麒)以鑫傳公司……借款債務40萬元主張抵銷之抗辯是否有理由？」，而該「借款債務40萬元」，依商鎧麒於該事件審理中之100年5月24日提出民事答辯(二)第3頁記載，係指原告公司向大全工業社借款80 萬元，依系爭協議書第2條第1項約定應由雙方共同負擔，即商鎧麒請求就被告應負擔之40萬元借款債務為抵銷抗辯。從而該事件之兩造乃以上開不爭執事項及爭執事項為基礎而試行和解，經協商後成立訴訟上和解，其內容為：「一、被告(商鎧麒)願於100年7月31日前給付原告(李佳憲)17萬元。……。三、被告(商鎧麒)針對系爭協議書得對原告(李佳憲)請求之權利拋棄。……。」等情，有被告提出該事件之和解筆錄及相關答辯書狀為憑(參見被證1、2)，亦為原告不爭執，且本件訴訟之兩造在本院審理時亦承認上開履行契約事件之兩造均受該爭點整理(爭執、不爭執事項)及和解筆錄內容之拘束(參見本院100年11月17日言詞辯論筆錄第2、3頁)。準此，上開履行契約事件之兩造為李佳憲(原告)、商鎧麒(被告)，與本件訴訟之兩造為鑫傳公司(原告)、李佳憲(被告)，固不相同，而非同一事件，但因原告公司係被告、商鎧麒及訴外人李陽福於95年10月15日合夥設立，事後訴外人李陽福退夥後，原告公司即屬被告、商鎧麒等2人合夥共有，迄至99年8月25日即被告與商鎧麒簽訂系爭協議書，被告將股權全部轉讓予商鎧麒後，原合夥因合夥人僅餘1人而當然消滅，即原告公司之股權全部為商鎧麒單獨所有，原告公司乃商鎧麒所有之1 人公司，縱令原告公司為公司法人，與商鎧麒為自然人，形式上屬不同之權利義務主體，但實質上原告公司等同於商鎧麒自明，故商鎧麒既在上開履行契約事件與被告就前揭青創貸款及原告公司向大全工業社借款部分達成訴訟上和解，即應認為對原告公司亦有拘束力，否則原告公司法定代理人商鎧麒在和解筆錄內容已為讓步而拋棄權利(和解成立內容第3項)，原告公司卻得另案以請求主體不同再行請求，無異使法院已判決確定之事項(訴訟上和解與法院確定判決具有同一效力)得以重新主張及請求，將使訴訟上和解之法定效力蕩然無存。準此，原告公司在本件訴訟請求被告返還青創貸款64萬元(每月20000元，97年1月至99年8月)部分，自應受上開履行契約事件之訴訟上和解拘束，詎原告公司在本件訴訟再為請求，應認欠缺權利保護要件，不應准許。 (二)另民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件(參見最高法院48年台上字第481號判例意旨)。本件原告主張被告涉有下列盜領原告公司款項情事，雖為被告所否認，並以上情抗辯。惟： 1、新銨公司貨款214293元部分：原告主張被告於96年1月4日自公司帳戶轉帳支出214293元，並於存摺上註記「還李先出新銨」(意指原告公司應返還被告代為墊付新銨公司貨款)乙節，已據其提出原告公司合作金庫銀行北屯分行第7302號存摺影本(原證4)、提領該筆款項之取款憑條及被告將該筆款項存入其名義開立在合作金庫銀行北屯分行第1260號帳戶之存款憑條(原證 11)各在卷為憑，核屬相符，亦為被告不爭執，被告固抗辯稱：「第1260號帳戶即青創貸款帳戶，供貸款繳納放款息、攤還本金息暨為原告公司各項支出所使用，該筆214293元既係轉帳存入前述之帳戶內供原告公司使用，即無原告主張之情。且被告在存摺上註記『還李先出新銨』係指何意，時隔已久，被告已不復記憶，唯註記『新銨』應指該款項來自新銨公司支付之款項」云云。然新銨公司係原告公司之下游廠商，在客觀上應係由其支付原告公司貨款，而非原告公司支付新銨公司款項，且新銨公司實際亦已開立貨款支票交付原告，並於95年12月11日兌付，復有原告公司開具向新銨公司請款之統一發票2紙為證(原證19) ，益見被告毋須先為原告公司代墊款項予新銨公司之情事。至被告抗辯稱該第1260號帳戶即青創貸款帳戶，供貸款繳納放款息、攤還本金息暨為原告公司各項支出所使用云云。然依被告提出被證4即上開第1260號帳戶之存摺交易明細資料，可知該帳戶原為被告私人使用，並非專為辦理青創貸款而開立使用，故該帳戶之往來款項已摻雜被告之私人金錢往來(包括金融卡提款、轉帳等)，則該帳戶內究竟何筆交易係為原告公司支出使用，依舉證責任分配原則，即應由被告就該項有利於己事實負舉證責任，被告既無法舉證以實其說，本院自無從為有利於被告之認定。是被告以其代墊新銨公司款項為由自行提領214293元，顯係無正當理由之挪用公司款項，自屬故意以背於善良風俗之方法而致原告公司受有損害，被告即應負損害賠償責任。 2、被告與原告公司間之借、還款部分： (1)原告主張被告於96年10月3日以現金存入20萬元至原告公司上開帳戶，並於存摺上註記「李借公司」，但被告卻分別於97年4月7日、97年6月30日、97年11月20日、98年1月23日自公司帳戶提款5萬元、35000元、5萬元、20萬元，合計335000元，並皆在存摺註記「還佳憲」各情，亦據原告提出原證4存摺交易明細資料為證，核屬相符，而被告雖以當時公司會計即證人呂宥瑩製作有「借、還款明細表」，遂要求原告應提出該「借、還款明細表」，並聲請訊問證人呂宥瑩云云。本院乃依被告聲請於100年12月22日言詞辯論期日訊問證人呂宥瑩，經其到庭具結後證稱：「自96年8月1日起至98年10、11月間在原告公司任職，擔任會計、總務、雜務等工作，任職期間被告有借款予公司，，但未曾向公司借款，但商鎧麒曾向公司借款，未曾借款予公司。任職前公司之借、還款，都是由被告口述後鍵入電腦，被告表示係由其直接付款予廠商或支付員工薪資，故電腦上並無資料可查。又任職後被告若借款給公司，我會將款項轉入公司帳戶，商鎧麒若向公司借款，會從公司帳戶提領，並在存摺註記『商鎧麒借款』字樣。另公司若欲還款予被告，我會去銀行提款，並註記『還李借款』。又公司之借還款資料，我有在電腦上鍵入借還款明細表，平時毋須交給被告及商鎧麒核對，但我離職時曾將借還款明細表列印下來分別交付被告及商鎧麒2人。再被告借款予公司後，如果公司沒有足夠金額償還，會分批償還，但究竟如何分批償還，從存摺內沒有辦法看出那筆款項是還那筆借款。」等語(參見該日言詞辯論筆錄第2頁、第4頁至第6頁)。是依證人呂宥瑩上開證述，其於98年10、11月間離職時既曾將其製作之「借還款明細表」列印交付被告及商鎧麒等2人，可見被告確實持有證人呂宥瑩製作之「借還款明細表」，被告卻在本件審理過程要求原告公司提出，而不自行提出，令人費解？且證人呂宥瑩於任職前有關原告公司之借還款資料，均係依據被告之口述而為記載，並無相關憑證資料可考，則證人呂宥瑩製作之「借還款明細表」內容是否全部屬實，即有疑問？尤其依原告提出被告曾於96年11月20日、97年6月30日分別向原告公司借用支票號碼0000000、0000000號支票2紙用以繳納三商人壽、國華人壽之保險費用，票款金額各為30916元、33465元，並有支票存根影本2紙可憑(原證15)，而該借票時點係於證人呂宥瑩任職期間，證人呂宥瑩卻證稱被告從未向原告公司借款云云，顯然記憶有誤，而不足採信。況被告向原告公司所借2紙支票之款項是否已清償，仍屬不明，益見被告與原告公司間之資金往來情形究係如何，自應由被告負舉證責任。從而依原告公司上開帳戶之存摺註記觀之，被告於96年10月3日借款20萬元予原告公司後，卻於 97年4月7日、97年6月30日、97年11月20日及98年1月23日分別自原告公司帳戶提款5萬元、35000元、5萬元、20萬元，合計335000元(皆在存摺註記「還佳憲」)，而上開期間內亦未查出被告有何再借款予原告公司之情事，足見被告於上開期間確已自原告公司帳戶溢領135000元(計算式：0000000000000＝135000)，且該溢領欠缺正當理由，仍應認為被告係故意以背於善良風俗之方法而致原告公司受有損害，被告即應負損害賠償責任。 (2)原告主張為轉投資成立鑫揚公司，被告以原告公司名義向大全工業社借款80萬元，用以購買鑫揚公司所需機具。被告事後於98年4月29日自原告公司帳戶領款64萬元，並於存摺註記「還佳憲」，宣稱係為清償大全工業社之借款，但實際並未清償等情，亦經其提出原證4存摺交易明細資料為證。惟為被告所否認，並聲請調閱原告公司(應為鑫揚公司之誤)在台中商業銀行軍功分行開設之帳戶交易明細資料。本院乃依被告聲請向台中商業銀行軍功分行調閱前揭資料，嗣經該銀行檢送鑫揚公司設立帳戶及交易明細表，其中確於98年5月4日有1筆80萬元存入該帳戶屬實，此有該銀行101年2月29日中軍功字第10102900025號函及其附件交易明細資料在卷可憑。另依原告提出原證12、18等證據資料，可知大全工業社之借款80萬元係於98年5月4日直接匯入商鎧麒開設在合作金庫銀行北屯分行第1617 號私人帳戶，並於同日由被告轉帳存入鑫揚公司設在台中商業銀行軍功分行上開帳戶，而商鎧麒前揭帳戶存摺當時係在被告持有中，從而被告自不可能於98年4月29日即以清償大全工業社借款為由自原告帳戶提領款項甚明，被告此部分之抗辯固屬有據。然依前述，原告公司上開帳戶確於98年4月29日轉帳支出64萬元，並在存摺註記「還佳憲」字樣，可見該筆64萬元應為被告取得無誤，即使當時並無清償大全工業社借款之情事，被告仍應就該筆64萬元係為原告公司業務而支出之有利事實負舉證責任，詎被告迄至本件言詞辯論終結前並未舉證以實其說，本院自無從為有利於被告之認定。準此，被告於上開時間自原告公司帳戶提領64萬元既欠缺正當理由，即應認為被告係故意以背於善良風俗之方法而致原告公司受有損害，被告應負損害賠償責任，自不待言。 (3)原告主張被告於98年4月28日以現金2萬元存入原告公司帳戶，卻分別於98年11月6日、99年3月19日自原告公司存摺提領95000元及匯款10萬元至被告帳戶，亦於存摺註記「還佳憲」，則原告公司僅向被告借款2萬元，竟由原告公司帳戶取款195000元為清償，即有溢領175000元各情，固據其提出原證4存摺交易明細資料為證。惟為被告所否認，並抗辯稱被告於98年11月6日提領95000元，係為清償98年10月13日借款95000元予原告公司，且於99年2月12日以「資本主往來」名義入現金10萬元予原告公司，記載在原告公司零用金簿等語。本院審酌上情，核對原告公司上開帳戶交易明細及零用金簿等證據資料，確認被告於98年4 月28日入現金20000元予原告公司，原告公司於98年4月29日即清償20000元(註記「還憲4/28借公司」)；被告於98 年10月13日確有現金存入95000元予原告公司帳戶，原告公司於98年11月6日清償95000元(註記「10/13，還佳憲」)；被告確於99年2月12日存入10萬元予原告公司，記載於原告提出之公司零用金簿第84頁，此為原告公司不爭執，故原告公司上開帳戶於99年3月19日轉帳支出10萬元(註記「還佳憲」)以為清償等情，其金額互核相符，故被告於上開時間各筆提款均係為清償原告公司之借款而為，即無溢領款項之情事可言。是原告此部分之主張容有誤會。 3、被告溢領原告薪資部分：原告主張被告每月藉由發放原告公司員工薪資為由，溢領實際應支付員工薪資金額為833162元，乃係以96年度溢領378400元、97年度溢領353454元、98年度溢領78498元、 99年度溢領22810元，並提出原證6、7、8、9為其依據。雖為被告所否認，且以上情抗辯，並聲請訊問證人呂宥瑩。嗣經證人呂宥瑩到庭具結後證稱：「任職期間每月薪資計算流程，係依據電腦檔案內之每位員工出勤表統合計算薪資，再加上2位老闆薪資，與被告核對無誤後，再去合庫提領，故每個月發放員工薪資與到合庫提領金額應係相符。又2位老闆之薪資與員工薪資係分開提領。至原證6員工薪資表，第1、2頁總表並非我製作，其餘薪資表格形式是相同的，但旁邊加註文字並非我所書寫，我不清楚為何人書寫。另我離職時電腦檔案有辦理移交，移交對象並未特定，因為被告夫妻、商鎧麒夫妻均可以使用電腦，可以從電腦看到薪資資料，我無法確認原證6薪資表格上之數字是否為我當時所鍵入之數字。」等語明確(參見100年12月22日言詞辯論筆錄第3、4、6頁)。是證人呂宥瑩既係自96年8月1日起在原告公司任職，並負責原告公司薪資計算及提領款項之工作，則原告公司自96年9月份以後之員工薪資計算及發給，均係證人呂宥瑩製作員工薪資表格後交由被告審核無誤，始前往銀行提領款項，在客觀上被告應無恣意提領及藉提領員工薪資侵吞公司款項之機會與可能性。從而被告抗辯稱於96年度時尚未有正式會計制度，被告每月自原告帳戶提領之薪資亦有包括其他另行應付款項，故自原告公司帳戶提領款項與該月應支付員工薪資款項未必一致等語，衡情即屬可能。況依前述，證人呂宥瑩已無法確定原告提出相關原告公司員工薪資表上之金額數字是否與其當時鍵入電腦者相符，則原告提出原證6、7、8 、9作為其此部分請求之依據，即無法排除失真之可能性。尤其原告公司上開薪資內容亦包括被告及商鎧麒之薪資在內，而被告及商鎧麒之每月應領薪資為何，兩造在本院審理過程亦各有不同之主張，在欠缺積極證據供參之情況，本院無從判斷兩造之主張何者為真，此亦連帶影響原告公司每月應付薪資數額之計算。從而，原告主張被告利用每月藉由發放原告公司員工薪資為由溢領實際應支付員工薪資金額乙節，應認原告之舉證尚有不足，參照首揭民事訴訟法第277條規定及最高法院判例意旨，原告此部分之主張不足採信。 4、原告主張代為墊付被告青創貸款64萬元乙節，本院認為原告應受本院100年度訴字第751號履行契約事件之和解筆錄拘束，不得再行利用本件訴訟程序為請求，已如前述，故原告此部分之主張為無理由，不應准許。 5、小計：原告依民法侵權行為規定得請求被告賠償所受損害之數額為989293元。 (三)本件原告固依據民法侵權行為、委任及不當得利等規定請求被告給付263萬7455元，而就上開依民法侵權行為規定准許部分，即毋庸再就依民法委任、不當得利等規定請求是否有理由部分逐一論斷。至依民法侵權行為規定駁回其餘請求部分，本院駁回之理由乃在於欠缺權利保護要件、金額之核對尚屬相符及舉證責任尚有未盡，並未就請求權基礎是否存在為判斷，故就上開駁回部分，即令依民法委任或不當得利規定為請求，亦屬無理由，應予駁回，本院自無再就駁回理由重複贅述之必要，併予說明。六、綜上所述，原告依據民法侵權行為規定，請求被告賠償所受損害，於989293元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。又原告就上開准許部分，請求自訴狀繕本送達翌日即100年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無不合，併准許之。七、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 3 日民事第三庭法官林金灶以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 3 日書記官蕭榮峰

臺灣臺中地方法院100年度訴字第2427號

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