臺灣臺中地方法院100年度訴字第3296號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 15 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　100年度訴字第3296號
原　　　告　賴明卿
訴訟代理人　簡文修律師
訴訟代理人　劉建成律師
複代理人　　林暘鈞律師
被　　　告　白子輝
訴訟代理人　蔡苑宜律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾壹萬貳仟捌佰柒拾玖元，及自民國一百零一年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
㈠兩造於民國76年12月31日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由原告向被告買受坐落臺中市北屯區青萍段213 、214 、223 、212 、225 地號土地。依系爭買賣契約第13條約定「本件買賣土地內青萍段213 、214 、223 地號土地係可供建築使用空地，乙方（即被告）出賣其持分額面積共190 坪2725，按每坪新臺幣（下同）60,000元計算價款為11,416,350元，青萍段212 、225 地號土地屬道路地，乙方將213 、223 地號鄰接道路寬度2 公尺範圍內道路地，按76年公告地價計算出賣與甲方（即原告）承受，即225 地號面積104.545 平方公尺，按每平方公尺3,000 元計算價款為313,635 元。212 地號面積56.575平方公尺，按每平方公尺5,730 元計算價款為324,175 元」，原告已依約履行全部買賣價金義務，給付上開5 筆土地買賣價金共12,054,160元，被告並依約先行將青萍段213 、214 、223 地號建築用地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告。
㈡原告買受之青萍段212 、225 地號土地為「道路用地」，實際上系爭212 、225 地號土地亦係供附近民眾通行使用，且原告所買受者，依系爭買賣契約第13條約定，為青萍段213
、223 地號建築用地鄰接212 、225 地號土地寬度2 公尺範圍內之特定部分，若要辦理移轉登記，需按買受面積與該道路地共有人約定分管、分割後再為移轉（上述2 筆道路地原所有權人為被告持分1/2 及訴外人賴李陰持分1/2 ），為減省勞費，待日後原告要出賣其餘土地時，再一併辦理系爭土地分管、分割及移轉登記予第三買受人之手續，因此兩造於系爭契約第14條約定「甲乙雙方同意青萍段212 、225 地號道路地暫緩辦理移轉登記而永久供通行道路使用，日後政府徵收或購買該路地發放補償地價時，本件買賣之道路地補償地價應給付甲方領取…」，且系爭契約第8 條約定「雙方約定登記權利人由甲自由指定而乙不得異議。」，亦即，系爭青萍段212 、225 地號土地買賣部分，於原告出賣第三人時始辦理分管、分割及移轉登記，在此以前若遭政府徵收或價購時，該買賣部分土地補償價款須由原告領取。嗣於97年間，有第三人欲向原告購買青萍段附近土地，原告遂於97年4
月17日委由律師寄發存證信函通知被告協同辦理上開212 、225 地號土地移轉登記，然被告置之不理，拒不配合辦理土地買賣部分之分管、分割及移轉登記義務。
㈢原告近日獲悉被告竟將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分2 分之1 全部出售他人，並於100 年10月7 日辦理移轉登記，則前述兩造間系爭買賣契約第13條、第14條有關被告須將緊鄰青萍段213 、223 地號建築用地2 公尺範圍內之212 、225 地號道路地分管、分割並移轉登記予原告之義務，已因被告擅自將上開2 筆道路地出賣予第三人，而陷於給付不能，顯係可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第
226 條第1 項規定，被告須負損害賠償責任。
㈣又系爭青萍段212 、225 地號土地原為被告及原告之母賴李陰共有，所有權應有部分各2 分之1 ，賴李陰於97年5 月19日將其應有部分2 分之1 贈與登記予原告，原告成為系爭212 、215 地號土地之共有人，所有權應有部分2 分之1 。
而原告於100 年11月23日將系爭青萍段212 、225 地號道路地應有部分連同其他道路地持分共13筆土地，每筆土地均各以其公告現值98% 計算之價金一併出賣予第三人，合計總價金44,865,4 30 元，據此客觀交易價額計算系爭青萍段212
、225 地號土地買賣部分之分管、分割及移轉登記義務致原告所受之損害，青萍段212 地號部分為1,492,428 元（計算式：56.575×26,918×98% ＝1,492,428 ）、青萍段225 地
號部分為1,94 6,628元（計算式：104.545 ×19000 ×98%
＝1,946,628 ），合計原告所受之損害為3,439,056 元。為此爰依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償3,439,056
元等語。並先位聲明求為判命被告給付原告3,439,056 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、備位之訴部分：
系爭青萍段212 、225 地號土地原為被告及賴李陰共有，所有權應有部分各2 分之1 ，賴李陰於97年5 月19日將其持分2 分之1 贈與登記予原告，故97年5 月19日以後，系爭青萍段212 、225 地號土地之所有權人為兩造，所有權應有部分各2 分之1 ，則被告於100 年9 月間將青萍段212 、225 地號土地應有部分各2 分之1 出賣予他人時，依土地法第34條之1 及相關法令規定，被告本應通知原告優先承買，被告未踐行此法定程序，逕將系爭青萍段212 、225 地號土地應有部分2 分之1 出賣並移轉登記予他人，致使原告無從行使土地法第34條之1 第4 項所規定之優先承買權，侵害原告之優先承買權，原告自得依民法第184 條第1 項規定請求被告賠償損害。又被告係以土地公告現值之80% 出售上開道路地應有部分2 分之1 ，惟原告於100 年11月23日係以土地公告現值98% 出售上開道路地應有部分2 分之1 ，可證被告將系爭青萍段212 、225 地號道路地持分出售，致原告受有無法獲得以土地公告現值98% 出售土地之價差損害，據此計算原告未能買受上開2 筆道路地持分之損害，青萍段212 地號部分為68 3,179元﹝計算式：282 ×26,918×l/2 ×（0.98－0.
8 ）＝683,17 9﹞、青萍段225 地號部分為1,829,700 元﹝計算式：1070×l9000 ×l/2 ×(0.98 －0.8)＝1,829,700
），合計原告所受損害為2,512,879 元。爰依民法第184 條第1 項規定，請求被告賠償2,512,879 元等語。並備位聲明求為判命被告給付原告2,512,879 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、對被告抗辯之陳述：
㈠原告之母賴李陰與被告間，就系爭青萍段212 、225 地號道路地，並無被告所述合夥及借名登記關係存在：
1.原告父母生前購買土地後，係將所購入土地多數登記為賴李陰所有，由原告父母自行管理、使用收益及處分購入之土地，嗣後並將購入之部分土地贈與原告，另一部分則由原告依法繼承登記所有，並無與被告互約出資購入土地共同投資分配損益之情形，更無與被告所謂之合夥間借名登記購入土地之契約存在，故原告否認被告所提被證5 協議書、被證10土地交換契約書、被證15不動產土地交換移轉契約書等私文書之真正。退步而言，縱然原告父母管理、使用收益及處分上述購入土地期間，賴李陰有與被告簽訂上述書契，惟據被告書狀所述，上開書契均與被告所述包含系爭青萍段212 、225 地號土地在內之青萍段「後段」土地無關。又被告提出之土地謄本、地籍圖謄本、計畫圖、臺中市政府工務局函、火災證明書、舊土地所有權狀影本、存證信函等，均與系爭青萍段212 、225 地號土地無關，更無從證明賴李陰與被告間就系爭青萍段212 、225 地號土地有互約出資購入土地共同投資分配損益及借名登記購入土地之契約存在，被告主張原告應繼承賴李陰與被告間之上述合夥及借名登記法律關係，不能單就系爭青萍段212 、225 地號土地對被告為本件請求云云，自無理由。
2.依系爭青萍段212 、225 地號土地之土地登記簿記載可知，系爭青萍段212 、215 地號土地自67年12月21日已分別登記為賴李陰與被告所有，應有部分各2 分之1 ，倘系爭青萍段212 、225 地號土地為合夥財產，則合夥財產在未經清算前，被告有何權利得擅自於76年12月31日將其應有部分之系爭青萍段212 、225 地號土地鄰接同段213 、223 地號寬度2
公尺範圍內之道路地出售予原告？又為何自登記時起之67年迄至100 年間，約歷經33年之久，未有任何共同經營合夥事業目的之規劃？原告曾於97年4 月17日委請律師發函請求被告協同辦理系爭青萍段212 、225 號土地移轉登記，為何被告未曾表示上開土地為合夥財產無法擅自處分，猶置之不理？原告之母賴李陰何以得於97年5 、6 月間將其應有部分2
分之1 贈與原告？再者，被告有何權利得擅自出售系爭青萍段212 、225 地號土地應有部分2 分之1 ，並於100 年10月7 日移轉登記予訴外人謝佩真？在在顯示，系爭青萍段212
、225 地號土地僅為原告之母賴李陰與被告各持有2 分之1
，賴李陰與被告間並無被告所述合夥及借名登記之關係存在。被告辯稱包含系爭青萍段212 、225 地號土地在內共25筆土地為合夥財產、合夥未清算完畢關係尚未消滅、不能僅就單筆請求，應通盤清算云云，顯無足採。
3.被告提出之臺中市○○○○○○○○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○於○○段000 ○地號土地從事建築基地改良，無從逕予推斷賴李陰與被告間具有合夥關係。而上開臺中市○○○○○○○○○○地○○○○○○街00 號 ，惟無法僅憑此單一記載即謂土地改良之勞務均由被告處理，況該函文附件之土地改良清冊亦載有賴李陰之住址，則臺中市政府工務局是否曾另寄發函文予賴李陰亦未可知，且究由何人實際從事建築基地改良，與賴李陰及被告間有無合夥關係無涉。再者，上開臺中市○○○○○○○○○○○○○○○段000 ○000 地號土地，故無從證明賴李陰與被告間有互約出資購入土地共同投資分配損益之契約存在。據此，被告主張合夥關係存在於青萍段土地上云云，並不可採。
4.賴李陰名下部分土地之舊土地所有權狀由被告持有之原因多端，非必為賴李陰所交付，更無從證明係因賴李陰與被告間之合夥關係而持有，且該等土地之舊所有權狀早已失效，被告持有該等已失效之權狀，又能證明何事？再者，土地所有權人縱未持有土地所有權狀，亦不影響其管理、使用收益土地之權利，故被告徒以其持有該等失效之舊土地所有權狀，即謂共有土地屬合夥財產、原告父母未自行管理、使用收益該等共有土地云云，並無理由。
5.另原告否認被證5 之55年1 月1 日協議書之真正，且依該協議書之記載，係就賴李陰與被告興建建物之出售、代辦、利益分配及代辦車馬費為約定，土地仍由雙方各自收益；又被告所提所謂部分燒毀被證11之文件，無任何簽名，亦未記載日期，無從知悉係由何人於何時做成，更無法知悉其內容之真實性。據此，被告所提證據均無法證明原告父母生前購買土地後未自行管理、使用收益及處分之事實。
6.被告所提74年5 月16日土地交換契約書，其內容係就被告書狀所述之青萍段「中段」土地為約定，與本件青萍段212 、225 地號土地，即被告書狀所述青萍段「後段」土地無關，故被告以土地交換契約書作為賴李陰同意被告於76年12月31日將其持分之系爭青萍段212 、225 地號土地鄰接同段213
、223 地號寬度2 公尺內之道路地出售予原告之依據，顯係張冠李戴，所述不足採。又使用執照僅能證明起造人曾於使用執照所載基地上興建房屋，土地謄本則只能證明原告之母與被告曾共同移轉土地所有權予他人，此均不能證明原告之母與被告存有合夥關係。
7.原告於97年4 月17日委請律師發函請求被告協同辦理系爭青萍段212 、225 地號土地移轉登記後，原告之妻未曾受被告口頭告知希望原告夫妻就共有道路地一併處理；且賴李陰與被告間既無合夥之約定，系爭青萍段212 、225 地號土地亦非合夥財產，則賴李陰於97年5 、6 月間將其持分2 分之1
贈與原告，即無所謂違約之情；另被告主張其依原告之表示，各自出售部分道路用地，並擬售完後再「相找」云云，僅係被告一廂情願之說詞，自不足採。
㈡被告主張之時效抗辯，並無理由：
1.原告向被告買受之青萍段212 、225 地號土地，依系爭契約第13條、第14條及第8 條約定，於原告出賣第三人時始辦理分管、分割及移轉登記。嗣於97年間，有第三人欲向原告購買青萍段附近土地，原告遂於97年4 月17日委由律師寄發存證信函通知被告協同辦理，故系爭青萍段212 、225 地號土地之分管、分割及移轉登記請求權，應於97年間起算，並非自系爭契約簽訂時之76年12月31日起算，原告請求被告分管、分割及移轉登記系爭土地之請求權時效，於原告100 年12月16日提起本件訴訟時，尚未逾民法第125 條規定之15年時效，因此，原告仍得主張因可歸責於被告之事由（擅自於100 年9 月及10月間出售並移轉登記系爭土地予第三人謝佩真），致其履行系爭青萍段212 、225 地號土地分管、分割及移轉登記之給付義務陷於給付不能之損害賠償。
2.另原告所提備位訴訟主張被告侵權行為之原因事實，亦即被告未通知原告優先購買系爭青萍段212 、225 地號土地，即擅自出售並移轉登記予第三人謝佩真之事實，係發生於100
年9 月及10月間，且原告發現此事後，於100 年12月16日提起本件訴訟，亦尚未逾民法第197 條規定之2 年時效。
貳、被告則以：
一、緣原告父母與被告為世交，原告之母賴李陰與被告於55年以前即開始合夥投資不動產，雙方各出資2 分之1 ，並約定將合夥財產登記在雙方名下，登記應有部分各2 分之1 ，嗣適當時機出售後再分配利益。
二、合夥事業先後投資有臺中市錦村段及青萍段等不動產，即：㈠合夥購有錦村段184 、184-1 、184-2 、l84-3 及186 （舊地號）等地號土地，並在其上興建人吉新村，上開錦村段土地開發及興建與銷售人吉新村部分，因原告父母另經營賴眼科，事務繁忙，人吉新村一切興建（含報備巷道/ 道路地之整理）及銷售事務，均由被告處理，故原告之母賴李陰與被告約定，日後出賣後如有利益，應平均分配由賴李陰及被告各取得2 分之1 ，但賴李陰分配所得利益金之內3 分之1 自願給付被告充作代辦車馬費，此有被告與賴李陰於55年1 月1 日所簽立之協議書為憑。
㈡合夥購有青萍段212 、225 地號土地（即東山路1 段207 巷/ 路地）及東山路1 段207 巷西邊土地與東山路1 段207 巷東邊土地等。上開青萍段土地部分，行政事務亦均由被告另出勞務處理，另因賴李陰不擬續出資在該段土地上蓋房，而想保有大片素地，故合夥決議由被告另獨資在東山路1 段207 巷（8 米道路）東邊蓋房，東山路1 段207 巷西邊仍維持素地，該段土地（不論有無蓋房）則仍維持合夥關係，登記應有部分為賴李陰及被告各2 分之1 ，嗣適當時機再予處分。因東山路1 段207 巷（即青萍段212 、225 地號土地）東邊由被告獨資蓋房，原告父母並未再出資，故賴李陰與被告協議：東山路1 段207 巷路心以東，除兒童公圍比鄰路地（因此區未由被告蓋房）仍各人2 分之1 外，全歸被告所有；東山路1 段207 巷（8 米道路）路心以西，全歸賴李陰所有。即青萍段212 、225 地號8 米路路心東邊4 米路地及其東之實地與道路（除兒童公園比鄰路地仍各人1/2 外）全歸被告所有，青萍段212 、225 地號8 米路路心西邊4 米路地及其西之實地與道路全歸賴李陰或其指定之人所有。至上開青萍段土地之開發，係分三階段，即：先209 、210 地號及水景巷51弄以北，167 地號、水景巷31弄以南，稱「中段」；再16 6、167 地號、水景巷31弄以北，164- 5地號以南，稱「上段」；後209 、210 地號及水景巷51弄以南，稱「後段」。而東山路1 段207 巷路心以東歸被告所有，以西歸賴李陰所有之約定，亦由被告於東山路1 段207 巷東邊，以「中段」、「上段」、「後段」等三階段建築房屋。
㈢原告提出之系爭76年12月31日契約，名為買賣，實即有關「後段」土地處理所簽契約之一。換言之，賴李陰與被告為履行合夥人間之約定，由原告之母賴李陰以原告之名與被告簽約，俾取得東山路1 段207 巷路心以西之地，然賴李陰亦同時另與被告簽訂相對應之買賣契約，將其名下所有「後段」土地，在東山路1 段207 巷路心以東者，歸被告所有，雖該契約目前未找到，但從賴李陰與被告於74年5 月16日曾就「中段」土地之處理，訂有「土地交換契約」，其中亦規定有「甲方（原告之母）願將其所有坐落台中市○○段000000地號持分額2 分之1 內中部份土地面積... 約62.025坪移轉與乙方（被告）取得」，足以佐憑。換言之，225 地號連貫「中段」及「後段」，是以二階段之契約皆有提及。225 地號屬「中段」部分：路心以東，被告原即登記有2 分之1 ，故僅需再向賴李陰取得部分土地；路心以西，賴李陰亦原即登記有2 分之1 ，故亦僅需再向被告取得部分土地，即得以促進土地完整使用。同理，225 地號屬「後段」部分：在路心以西的路地，賴李陰原即登記有2 分之1 ，即相當於2 米寬，故賴李陰再以原告之名向被告購買2 米寬，合計4 米；而路心以東的路地，被告原即登記有2 分之1 ，即相當於2 米寬，故被告亦向賴李陰購買2 米寬，合計4 米。以達「東山路1 段207 巷路心以東（除兒童公園比鄰路地仍各人1/2 外）全歸被告所有、以西全歸原告之母賴李陰或其指定之人所有」之協議。
三、上開合夥事業數十年來進行尚屬順利，合夥財產除路地部分外，前皆已覓得適當時機處分完畢，於處分後分配利益完畢。然斯時因道路地仍課徵土地增值稅，是以有關道路地部分，合夥事業既未依合作慣例覓得適當時機出售移轉予客戶，政府亦未徵收俾合夥分配利益，而合夥事業亦未依合夥人間如分配剩餘財產之約定，移轉予各合夥人單獨所有。故於100 年兩造出售路地前，合夥財產尚有錦村段11筆、青萍段14筆等共25筆路地尚未清算完結。上開25筆路地本為合夥財產之一部分，且對合夥事業之成就有重大關係，合夥事業前將道路地維持借名登記各2 分之1 在賴李陰及被告名下，目的為供住戶永遠通行，本意嗣日後政府徵收，再分配利益。本件原告主張被告須賠償給原告，但實際上原告（繼承原告之母）應賠償或返還予合夥，或合夥財產清算後，尚應給付被告之金額，實遠大於原告主張之金額。
四、被告曾促賴李陰清理合夥路地之事，經其表示年紀大了，都給媳婦在處理，但被告向原告配偶表示，原告配偶並無回應。99年間被告因受原告通知擬出售賴李陰與被告共有之錦村段184-83地號道路地，頃知賴李陰過世，且合夥路地，即使借名登記在賴李陰名下之權狀，明明由被告保管中，卻由原告夫婦安排於賴李陰過世前，或贈與原告，或由原告遺囑繼承，被告多次洽請原告釐清雙方之權利義務關係，惟未獲正面回應。100 年間因仲介找被告洽談出售路地事，被告皆請仲介去找原告，俾循合夥事業之往例共同（整筆）出賣，然經仲介轉知原告表示各賣各的，被告爰依原告之表示，各自出售部分道路用地，並擬售完後再與原告「相找」。
五、原告主張原告父母生前所購買土地由原告父母自行管理、使用收益一節，與事實不符：
㈠依臺中市政府工務局75年8 月28日中工字第8768號函及其附件可知，被告與原告之母賴李陰前於青萍段168 、170 、171 、208 、211 、172 、224 等地號土地，從事建築基地改良，共計投資1,707,000 元，上開土地改良事務，對外處理之連絡地址為繼光街87號即為被告當時之住所。斯時青萍段168 、170 、171 、208 、211 、172 、224 等地號土地即為青萍段土地之「中段」與「後段」，青萍段土地之中段與後段（建築基地）土地改良之勞務部分由被告處理。換言之，被告與賴李陰間，除就錦村段土地具有合夥關係外，合夥關係亦存在於青萍段土地上，被告與賴李陰就雙方共有之土地，雖各人登記持分2 分之1 ，然由賴李陰名下多筆權狀正本仍由被告管理使用可知，共有土地實屬合夥財產，僅雙方名下各2 分之1 ，使雙方投資各有保障而已。原告父母果如自行管理使用共有土地，何以臺中市政府工務局之公文書顯示共有土地建築基地改良之勞務係由被告處理？原告之母同意就渠分配所得利益金之內3 分之1 願自願給付被告？賴李陰持有面積應移轉3 分之1 給被告？賴李陰名下之土地權狀會由被告持有？在在顯示原告所言不實。
㈡關於原告主張青萍段212 、225 地號土地自67年12月21日已分別登記為賴李陰與被告所有持分各2 分之1 ，如212 、225 地號土地為合夥財產，被告有何權利得於76年12月31日將其持分之青萍段212 、225 地號土地鄰接同段213 、223 地號寬度2 公尺內之道路地（即青萍段土地「下段」路心以西之地）出售予原告一節：
1.依臺中市政府工務局函所示被告在青萍段「中段」及「後段」路心以東土地從事建築基地改良事務；而被告至今仍能提出高達30份之使用執照，證明被告確實在青萍段「後段」路心以東土地蓋房；另被告能提出土地謄本數十份，則證明賴李陰與被告共同將共有土地一同出售移轉予同一買受人即所蓋房子之買受人。
2.被告能於共有土地上蓋房並出售予客戶，係因賴李陰與被告就雙方合夥共同投資之青萍段土地，前已約定東山路1段20
7 巷路心以東歸被告所有，路心以西歸賴李陰所有。以東土地由被告蓋房，就道路地部分因增值稅考量並未出售予客戶，但又為興建房屋所必需負擔，故被告已向賴李陰價購，價購金額就私設巷道部分因於未分割前本為實地，市價本即較高，故每坪為21,000元左右；就政府計畫道路部分，每坪金額為9,917.36元。換言之，係因原告父母與被告之合意，被告方能在共有土地上興建房屋，並於興建中即將房屋變更起造人為客戶之姓名，待興建完畢才將共有土地一併移轉予客戶。
3.對照系爭買賣契約所載青萍段225 地號土地按每平方公尺3,000 元計算價額，折算後即為每坪9,917.36元。申言之，路心以東之地（含道路地）歸被告所有，原告父母與被告間就金錢之計算部分，如同系爭契約一樣，皆已結清。僅因斯時道路地之移轉尚須課徵增值稅，故雙方皆未請求履行而已。4.關於原告父母與被告間就路心以西歸原告父母或其指定之人所有之約定，因原告為原告父母唯一之子，依原告父母意見指定歸原告所有，是以兩造會於陳松柏代書事務所書立系爭契約。申言之，系爭契約之簽立，係應原告父母之意，以結清合夥財產，並非未經合夥人即原告父母同意。原告稱被告有何權利得於76年12月31日將其持分之系爭青萍段212 、225 地號土地鄰接同段213 、223 地號寬度2 公尺內之道路地（即青萍段土地「下段」路心以西之地）出售予原告一節，顯屬錯解。
㈢關於原告稱為何自67年迄至100 年間未有任何共同經營合夥事業目的之規劃一節：
1.被告與賴李陰不但共同購買青萍段「中段」及「後段」土地，且在其上從事建築基地改良，以提升共有財產之價值。因被告另出金錢及勞務在路心以東蓋房，被告與賴李陰皆依房屋興建完成情形，共同出售共有土地予客戶，交易筆數至少高達31筆。賴李陰若無獲益，焉可能願意讓被告在其上找建設公司蓋房，又焉會願意於房屋建好後，即配合蓋印鑑章轉讓土地持分與房屋買受人？賴李陰確實已因合夥事業獲利匪淺。
2.隨著房屋興建出售逐一完成，賴李陰與被告間之合夥共同事業亦已逐漸完成，雙方就利益及剩餘財產之分配業已達成合意，並大部分履行完畢，僅剩道路地部分尚未結清。
㈣關於原告主張「臺中市政府工務局是否曾另寄發函文予賴李陰亦未可知」一節，明顯與實務及經驗法則不符。按建築基地改良，實務上係向縣市政府工務機關申請核發土地改良證明，由縣市政府相關機關依規審核後，據以函復申請人。依臺中市政府工務局函文所示，被告與賴李陰既並列同一申請案之申請人，而上開函文所示申請案既係一件，則臺中市政府工務局檢送土地改良證明書之回函，自亦只有一件，且係依申請時所載地址（繼光街87號）函復，焉可能非按件而依每一位所有權人地址，向每一位土地所有權人寄發土地改良證明書。至於原告主張「臺中市○○○○○○○○○○○○○段000 ○000 地號土地，故無從證明賴李陰與被告間就系爭青萍段212 、225 地號土地有互約出資購入土地共同分配損益之契約存在」一節，實屬推卸之詞。蓋以：
1.按青萍段原稱「水景頭段」，賴李陰與被告之合夥事業於57年4 月30日向第三人購買水景頭段21-1、21-2等地號土地，地目田，於57年6 月17日完成21-1地號及57年7 月1 日完成21- 2 地號土地之所有權移轉登記，賴李陰與被告申請登記之收件案號均相同。換言之，賴李陰與被告之所以登記為共有人，係依同一原因、且同一件申請，並非無共同原因，亦非分別或先後取得土地持分。
2.21-1 地號於67年11月8 日因分割增21-29 、21-30 、21-31、21 -32地號，其中21-29 地號於74年間重測公告確定為青萍段224 、225 地號。21-2地號，於67年11月8 日因分割增21-21 、21 -22、21-23 、21-24 、21-25 、21-26 、21-27 、21-28 地號，其中21-27 地號於74年間重測公告確定為青萍段212 地號。故212 地號、225 地號確為賴李陰與被告合夥事業57年間所購入土地之分割。
㈤被告持有賴李陰名下權狀，係執行合夥事務，因將原地號（49年間之錦村段184 及186 地號，與57年間之水景頭段21-1、21-2地號）整理後，分次分割為多筆而持有，並非賴李陰所交付，故原告之主張，凸顯賴李陰名下權狀自始由被告持有中，原告委由代書事務所之人員切結遺失，實有故意過失。復依土地登記規則第34條規定，申請登記「應」提出所有權狀，而所有權狀既由被告持有中，並未遺失，原告在未取得被告同意交付前所辦理之登記，自應對被告負損害賠償責任。
㈥關於原告主張55年1 月1 日協議書僅就興建建物之出售、代辦、利益分配及代辦車馬費為約定，土地仍由雙方各自管理、使用收益及處分云云，與當事人真意不合，且明顯違反經驗法則：
1.賴李陰與被告之合夥事業於49年間所購入之錦村段184 地號與186 地號土地，面積各為1 公頃49公畝15公厘、3 公畝69公厘（53年4 月14日改測登記為3 公畝49公厘），涵蓋範圍如錦村段地籍圖所示道路地及實地之範圍（道路地為被告執行合夥事業所規劃設置）。49年購入時184 地號地目田，186 地號地目墓，皆非建地。
2.依人吉新村計畫圖（被證4） 之右上方所示：「業主甲○○、地址北區錦村段184-3 地號」、「中建土管字第528 號准予新建中華民國57年6 月15日臺中市政府建設局」可知，合夥事務係由被告執行，故原告稱「土地仍由雙方各自收益」「原告父母生前購買土地後自行管理、使用收益及處分」云云，並不實在。
3.被告為執行合夥事務，非僅是在土地上蓋房而已，舉凡整平或填挖基地、水土保持、埋設管道、修築駁嵌、開挖水溝、鋪設道路、分割土地，甚至地目變更等，皆為興建人吉新村所必須執行之事務。是以，出售、代辦、利益分配及代辦車馬費自然包括土地部分，不可能單指建物，故原告稱「協議書之記載，係就賴李陰與被告興建建物之出售、代辦、利益分配及代辦車馬費為約定，土地仍由雙方各自收益」云云，有違經驗法則。且依舊土地謄本、協議書、人吉新村計畫圖、臺中市政府工務局函及臺中市政府59 年11 月17日函、土地所有權狀等已明之事實，可知賴李陰應分配予被告之利益，自亦包括土地部分。
㈦關於原告否認55年1 月1 日協議書之真正一節，依臺中市中區戶政事務所101 年10月12日中市○○○○0000000000號函所檢送之97年2 月21日賴李陰的印鑑登記證明申請書上賴李陰之親簽及95年4 月6 日賴李陰委託原告之妻賴蔡秀緞申請印鑑證明之委任書顯示，賴李陰之親簽與協議書上賴李陰之簽名相同。另原告既以「被告所提土地交換契約書，其內容係就被告書狀所述之青萍段中段土地為約定，與本件系爭青萍段212 、225 地號道路地，即被告書狀所述青萍段後段土地無關」，係以承認被告所提土地交換契約書之主張為前提，但卻又否認其真正，誠令人不知所云。
㈧兩造即被告與賴李陰間，於76年12月31日訂立系爭契約時，並無原告所主張「系爭青萍段212 、225 地號道路地買賣部分，於原告擬出賣第三人時始辦理分管、分割及移轉登記」之合意。按道路地為所鄰接實地使用上所必須，在政府未徵收前，本應由所鄰接實地之所有人來負擔。然在76年12月31日以前，道路地對合夥客戶而言並無買受之誘因，且土地增值稅又高，故合夥事業並未併同建物由客戶買受，本意供永遠之通行，嗣政府徵收再分配利益。換言之，76年12月31日時並未預料到日後會有人要買道路地，故原告主張「待日後原告要出賣其餘土地時，再一併辦理系爭青萍段212 、225
地號道路地分管、分割及移轉予第三人之手續」等，要屬不實。否則，合夥事業於賣房予客戶時，早就將鄰接道路併同賣予客戶，然不論錦村段或青萍段之道路地，皆未出售，可見一斑。況且賴李陰及其子孫是否出售其餘土地予第三人或何時出售，實非被告所能預料，故原告所言確屬不實。復按道路地為公眾通行之地，不可能分管，尤見原告主張「於原告擬出賣第三人時始辦理分管、分割及移轉登記」係屬原告事後不實之單方主張。事實上，依土地買賣契約書顯示，原告亦未將路地與實地合併出售，而是單就道路地為出售，足顯76年時之想法，僅係因實地要負擔路地，而西邊之地既歸賴李陰或其指定之人所有，則路心以西之路地，自亦由賴李陰負擔。至於系爭買賣契約第8 條載「雙方約定登記權利人由甲方自由指定而乙不得異議」一節，係為代書之例稿，一般係應用於實地買賣情形，此由該條規定為制式打字，且於代書實務上常見，而本件路地部分係於系爭契約第14條特別手寫：道路地暫緩辦理移轉登記而永久供通行道路使用，日後政府徵收或購買該路地發放補償地價時，本件買賣之道路地補償地價應給付甲方領取可知。且系爭契約係約定「於76年12月31日雙方須同往陳松柏代書事務所履行登記手續，屆時乙應將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲以便聲請登記」，且「均照現狀（76年12月31日）點交甲方（原告）營業」，並非原告所稱「沒有明白約定何時可以請求移轉登記」。
六、原告之母賴李陰與被告間有合夥關係存在及尚有合夥財產未清算、結算完畢，合夥關係尚未消滅，原告不能僅就單筆請求處理，應通盤清算：
㈠賴李陰與被告間確有合夥關係，約定在雙方共有之土地上興建房屋出售獲利，因合夥未辦法人登記，及為求各有保障，乃約定以各合夥人為登記名義人，成立數筆不動產之分別共有關係。被告與賴李陰於55年1 月1 日簽訂協議書成立合夥關係，其合夥財產範圍即為雙方共有之台中市北區錦村段184 、184-1 、184-2 、184-3 、186 地號等5 筆土地，合夥經營事業之內容係在錦村段土地上興建人吉新村社區，並將社區建物出售獲利，合夥利益分配方式則係由被告與賴李陰平均分配，另賴李陰再將其可分得合夥利益部分之3 分之1
給付被告，亦即被告總共可分得3 分之2 之合夥利益、賴李陰總共可分得3 分之1 之合夥利益。
㈡因合夥事業獲利，爰再於57年間以出售錦村段184-47至184-57地號及其上建物中之4 筆店面之資金買受水景頭段20-1、21-1、21-2、22-1地號土地，並再循先前於錦村段土地之模式成立合夥關係，以各合夥人為登記名義人，並由被告執行合夥事務。嗣被告與賴李陰於61年間拆夥，雙方先針對合夥財產中部分進行結算分配事宜，而於61年1 月16日簽訂不動產交換移轉契約書，約定由錦村段184-3 地號土地分割出來之同段184-64、184-68地號土地及其上建物，及由錦村段184 地號土地分割出來之同段184-67地號土地及其上建物，分由賴李陰無條件取得全部之所有權；而由錦村段184-3 地號土地分割出來之同段184-75、184-74、184-73及184-72地號等4 筆土地及其上建物，即分由被告無條件取得全部之所有權。雙方並於61年6 月29日依據不動產交換移轉契約書約定，辦理土地移轉登記之相關事宜完畢。
㈢簽訂上開61年1 月16日之私契後，補簽61年6 月29日公契前，因考量不出售予客戶之人吉新村範圍之土地，實地部分既已處理，被告爰就道路地部分，擬具文書由賴李陰及被告簽章。至於協議書所示人吉新村預定範圍包含錦村段184 、184-1 、184-2 、184-3 及186 地號之全部，因61年間拆夥，致部分未由被告執行續興建人吉新村，被告與賴李陰就上開尚未分配完畢之部分土地，於61年11月1 日簽訂不動產土地交換移轉契約書，約定將錦村段184-3 地號土地中如契約附圖所示之C 區及D 區部分土地，分由賴李陰取得全部之所有權，將錦村段184-3 地號土地中如契約附圖所示之A 區及B
區部分土地，分由原告取得全部之所有權。雙方並於71年10月5 日「會完」，此有原告之父賴文芳代理賴李陰之簽章佐憑。
㈣至於青萍段土地之開發，因賴李陰擬保有西邊之大片素地（建地），雙方拆夥，約定東邊之田地由被告獨資開發。被告爰擬定依中段、上段、下段等期程分批開發。嗣於74年5 月16日雙方簽訂土地交換契約書，就中段土地約明路心以西歸賴李陰或其指定之人所有，路心以東歸被告所有。被告爰在雙方登記共有之土地上興建房屋出售，並將獲利分享予賴李陰（例如部分房屋由賴李陰為起造人），賴李陰皆配合用印，雙方合作愉快。準此，由賴李陰與被告簽訂協議書約定興建房屋出售等經營共同事業之合夥事宜，雙方出資即合夥範圍為雙方共有之錦村段土地，合夥利益之分配比例等相關細節，後續雙方亦合意簽訂不動產交換契約，數次針對尚未分配完畢之合夥財產中之部分土地，以交換土地所有權之方式分配部分剩餘之合夥利益等情，在在均足證被告確有與賴李陰合意成立合夥關係，並有簽訂協議書約定合夥內容及合夥利益之分配比例。而該合夥關係仍有部分合夥財產（僅剩道路地部分）尚未分配完畢。
㈤賴李陰過世前違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，應對合夥負損害賠償責任，或視為無因管理，由合夥享有因無因管理所得之利益。原告既對合夥財產尚負或回復原狀、或損害賠償、或返還無因管理利益之責任，自不能僅就單筆請求處理，而應通盤就合夥財產為清算。
七、被告得以賴李陰應將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分移轉登記予被告，而對原告行使同時履行抗辯或主張抵銷：
㈠按青萍段212 、225 地號係屬8 米道路地，賴李陰與被告確實約定路心以西（建地）歸賴家所有，路心以東（原為田）歸被告所有，而系爭契約係關於青萍段下段土地之結算，同時亦有相對應的契約，賴李陰亦應將路心以東之地移轉予被告所有，是以系爭契約方會載8 米寬之道路地，原告只買2
米，餘仍歸被告所有。賴李陰既未將青萍段212 、225 地號路心以東之2 米道路地移轉登記予被告，則被告自得主張同時履行抗辯或抵銷。另依74年5 月16日土地交換契約書所示，就青萍段中段土地之結算，賴李陰亦應將路心以東之212
、225 地號移轉登記予被告，但賴李陰並未履行，故被告亦得主張同時履行抗辯或抵銷。
㈡不論原告所主張之212 、225 地號路心以西部分，或被告所主張之25筆道路地（含212 、225 地號全部），皆為賴李陰與被告合夥事業之存餘財產，各合夥人應就合夥財產通盤清算，不得僅能單筆請求。詳言之，該25筆道路地所在，在被告執行合夥事務開發前，本皆僅為田或墓，其中23筆係因被告另投入勞務（錦村段部分）及金錢（青萍段部分）方能開發完成而增值，被告與賴李陰相找後，賴李陰須給付予被告者尚較多，賴李陰無權單就其應分配之部分（青萍段路心以西之212 、225 地號）向被告請求，而不給付被告應分配之部分。賴李陰對被告既負有依分配利益標準分配予被告之義務，而原告為賴李陰之繼承人，自應繼承賴李陰之債務，被告自得以對抗賴李陰之事由（通盤清算），對抗原告（僅就部分請求分配）。
㈢按東山路1 段207 巷（即212 、225 地號）為路寬8 米之道路地，而系爭契約所示，卻只買路心以西4 米之持分。另外4 米，參照土地交換契約書，因歸分配予被告所有，故原告所買範圍限於路心以西4 米之持分。而路心以東4 米，賴李陰既亦尚未將其登記持分移轉登記予被告，則被告得援引同時履行抗辯之法理，對抗賴李陰及原告。詳言之，賴李陰與被告互依分配利益之標準分配存餘財產之義務，本於合夥清算而來，且立於互為對待給付之關係。雖因合夥事業分批進行，致分配利益及如何分配存餘財產之約定，亦分批為之，非一次解決，亦非書於同一書面，但不影響系爭契約、協議書、土地交換契約書等均為合夥分配利益或分配存餘財產約定之一部分，併予敘明。
㈣依74年5 月16日土地交換契約書所示，東山路1 段207 巷路心以東歸被告所有，第1 條第4 項並明載「甲方（賴李陰）願將其所有坐落台中市○○區○○段○000 地號持分額2 分之1 內中部份土地面積（即附圖表示B 區部分）約2.025 坪移轉與乙方（甲○○）取得或乙方指定之第參人取得」。賴李陰亦未移轉登記予被告。詳言之，賴李陰之權利義務既由原告繼承，則兩造互負給付225 地號土地之義務，給付種類相同，並均屆清償期，被告得以其債務與原告之債務，互為抵銷。
㈤復依55年1 月1 日協議書及土地所有權狀所示，賴李陰應將錦村段未移轉登記予客戶之存餘土地（即道路地）之3 分之1 移轉登記予被告，惟賴李陰並未履行，僅論原告出售錦村段184-1 及184-104 地號之價款即高達10,559,456元（4,348,750 ＋6,210,706 ＝10,559,456），原告應給付被告3 分之1 之利益，尚高於原告之請求，被告主張抵銷。
八、被告得以原告出售坐落臺中市北屯區錦村段所得價款之3 分之1 ，對原告主張抵銷：
㈠錦村段186-4 、184-1 、184-104 、184-34、184 等5 筆道路地，皆為興建人吉新村所必要，是以，上開5 筆道路地均因55 年1月1 日協議書而來，要屬合夥財產無疑。其中184
、184-1 地號土地本即在被告與賴李陰所約定之合夥範圍內，另184- 23 、184-34、184-94、184-104 地號土地，係由錦村段184 地號土地分割而出之新增地號。
㈡依協議書所示，賴李陰分配所得利益金之內3 分之1 自願給付被告充作代辦車馬費，100 年間被告邀原告循與賴李陰合作之往例共同出售，原告因恐需給付被告3 分之1 之利益，而不願配合，依民法第101 條規定，應認條件已成就，視為原告已獲分配所得利益金，應分配3 分之1 之利益予被告。九、原告依民法第226 條第1 項規定，對被告主張之損害賠償請求權已罹於時效：
㈠系爭買賣契約第4 條「本件不動產買賣登記手續期日約定於76年12月31日雙方須同往陳松柏代書事務所履行登記手續，屆時乙應將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲以便聲請登記」，且系爭買賣契約批明記載「均照現狀（76年12月31日）點交甲方（原告）營業」。詳言之，就系爭青萍段212 、225 地號土地持分之移轉登記，原告已經可以隨時請求。至於系爭契約第14條規定「暫緩辦理移轉登記」，係因「本件買賣費用、其他契稅鑑證費及登記手續費用代書費（包括印花稅）均由甲負擔繳納。本土地增值稅雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額由甲方全部負擔。」，而原告父母為要省移轉登記費用，如代書費、增值稅等，所以才會約定暫緩過戶，但並無不能辦理移轉所有權登記之情形。
㈡退萬步言，如認系爭契約成立於兩造間，且如被告不得以對抗賴李陰之事由（通盤清算等）對抗原告，則原告之請求自訂約後即可行使，卻遲至23餘年後，才為本件之請求，顯已罹於時效。系爭契約就青萍段212 、225 地號道路地固然有「暫」緩辦理移轉登記之約定，但就所有權持分之移轉登記而言，並無任何法律上之障礙；而「暫」字，依一般社會觀念，仍應於合理之期間內完成，倘不於合理期間內請求並完成協力行為，則仍應認時效已開始進行。
㈢復按道路地雖無法就特定部分為分管，但就所有權持分之移轉登記，仍屬給付可能，原告得請求被告移轉登記按該部分計算之土地應有部分。
㈣參酌時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，系爭契約所稱「暫」緩，依社會通念，至多僅宜以6 個月內為合理之期間。然自76年12月31日至被告出售青萍段212 、225 地號土地，已逾23年又9 個月餘，未見原告為本件之請求，顯已罹時效，被告得拒絕給付。至於原告雖曾於97年4 月17日向被告請求，但未於6 個月內起訴，依民法第130 條規定，時效視為不中斷。又自76年12月31日至原告請求之97年4 月17日，亦已逾20年，顯逾時效。時效過後，被告本得因拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能情事，故原告請求被告因將212 、225 地號土地賣予第三人致給付不能之損害賠償，無理由。
十、如未罹於時效，原告先位之訴主張依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償3,439,056 元，亦無理由：
㈠按民法第226 條第1 項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言。系爭青萍段212 、225 地號土地為道路地，為公眾通行之地，本質上無從分管，是以，系爭契約關於212 、225 道路地指定部分（路心以西）之給付，因無從分管，早於76年12月31日訂約時即已一部給付不能，依民法第247 條規定，就該部分無效。且上開76年12月31日約定移轉212 、225 地號特定部分予原告之約定，因本質上無從分管，係非可歸責於兩造之事由，致給付不能，依民法第225 條第1 項規定，被告免給付之義務，僅是原告斯時對被告有部分價金返還請求權而已。
㈡又系爭青萍段212 、225 地號土地持分於76年間因屬道路地，價值極微，亦無日後增值之預期，是以原告父母以過戶成本過高而不願過戶。而100 年間價值升高，與原告家之預期或計畫皆無關，是以原告主張以100 年間出售之價格，主張損害，而向被告請求，並未盡舉證責任。
 被告於100 年間將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分2 分之1 出售予第三人時，原告並無優先承購權，原告備位之訴主張因被告未通知原告行使優先承購權，承購被告就系爭青萍段212 、225 地號土地之持分，而依民法第184 條第1 項規定請求被告賠償2,512,879 元，並無理由：
㈠賴李陰於57年間獲登記水景頭段21-2、21-1地號土地應有部分，係由合夥獲利所購買，並未另再出資。而青萍段212 、225 地號土地係分割自水景頭段21-2、21-1地號土地，故亦屬合夥財產之衍生。按被告以公告現值之80% 出售系爭道路地，原告既稱並非當事人，卻對被告究以多少金額出售，知之甚詳，佐證被告確實有囑託仲介邀原告共同出售，並非未通知原告。否則依個人資料保護法之相關規定，原告無權閱覽被告與買方之契約，如何能得知被告出售之金額？故原告於被告通知時，既未於相當時間內表示願以同樣價格與被告結算，反而係對仲介表示各自處理，現卻主張優先購買權，實有權利濫用及違反誠實信用原則。
㈡賴李陰與被告間尚有合夥存餘財產未分配完畢，合夥關係尚未消滅，原告不能僅就單筆請求處理，應通盤清算。系爭212 、225 地號土地既為合夥之存餘財產，非一般分別共有之財產，合夥人賴李陰並無優先購買權。原告為賴李陰之繼承人，應承受賴李陰與被告之關係，依賴李陰與被告間之協議，登記共有土地係為建屋出售獲利，自無優先承購權可言，此從數百筆共有土地移轉予他人，從無書面通知對方行使優先購買權，可見一斑。是以，被告循往例未書面通知對方行使優先購買權，要無故意過失，更無不法可言。
㈢關於道路地部分，原告父母與被告本意待政府徵收再分配利益，無預料出售第三人。實因100 年間，仲介告知有人願高價購買道路地，被告皆對仲介表示需找原告一起賣，經仲介開示政府沒錢買，有私人要買，跟政府買意思一樣，原告不一起賣，事後再相找，意思一樣。故被告方售予第三者，待再與原告相找。被告100 年間係同時出售青萍段212 、225
、209 、210 、166 、167 、169 等共7 筆土地，被告既請仲介通知原告希循賴李陰與被告合作之往例共同出售，無奈原告恐所得利益須再分配予被告，對仲介表示各賣各的，未見原告出價或表示以同一價格向被告購買此7 筆土地，應認原告並無所稱之優先購買之損害賠償請求權。
㈣按道路地之市價如何，非雙方所得預定，是以數十年來雙方皆未處理。原告於知悉被告擬以公告現值之80% 出售時，亦無從預期日後可以更高之價格出售，換言之，系爭青萍段212 、225 道路地，可以多少金額出售，並不具客觀確定性，原告並無預期利益，是以請求被告賠償2,512,879 元，並無理由。退萬步言之，被告亦得以原告出售坐落臺中市北屯區錦村段所得價款之3 分之1 即4,688,519 元中之部分金額，對原告主張抵銷。
 綜上，賴李陰雖為土地之出名登記2 分之1 應有部分所有權人，然管理、使用或處分之權責仍為合夥，故得由被告執行合夥事務，併同建物一同出售予客戶，賴李陰皆配合用印。而青萍段212 、225 地號土地係從57年間所買受之合夥財產分割而來，復為執行合夥事務出售房屋所必要，對合夥事業之成就不可或缺，誠屬合夥存餘財產之一部分，原告無請求一部處理之權利，應通盤結算分配存餘財產。退萬步言，如認系爭契約成立於兩造間而原告得單獨就212 、225 地號向被告請求，且被告不得以對抗賴李陰之事由對抗原告，則因自兩造簽約日起至被告出售系爭青萍段212 、225 地號土地，已逾23年又9 個月餘，未見原告為本件之請求，顯已罹時效，被告得拒絕給付。時效過後，被告本得因拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能情事，故原告請求被告因將系爭青萍段212 、225 地號土地賣予第三人致給付不能之損害賠償，即無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
㈠被告於100 年間以土地公告現值之80% 將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分2 分之1 出售予第三人，並於100
年10月7 日辦理移轉登記。
㈡原告於100年11月23日以土地公告現值之98%將系爭青萍段212、225地號土地所有權持分2分之1出售予第三人。
㈢系爭青萍段212、225地號於重測前分別為坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地及同段21-29地號部分土地；上述水景頭段21-27、21-29地號土地係分別分割自訴外人即原告之母賴李陰與被告均以原因發生日為57年4 月30日、以買賣為登記原因，登記為被告及賴李陰應有部分各二分之一之水景頭段21-2、21-1地號土地。
肆、兩造爭執之事項：
㈠先位之訴部分：
⒈本件原告依民法第226 條第1 項規定，對被告主張之損害賠償請求權是否已罹於時效？
⒉如未罹於時效，原告先位之訴主張依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償3,439,056 元，有無理由？
⑴原告之母即訴外人賴李陰與被告間是否有合夥關係存在及尚有合夥財產未分配？
⑵被告得否以賴李陰應將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分移轉登記予被告，而對原告行使同時履行抗辯或主張抵銷？
⑶被告得否以原告出售坐落臺中市北屯區錦村段所得價款之3
分之1 ，對原告主張抵銷？
㈡備位之訴部分：
⒈被告於100 年間將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分2 分之1 出售予第三人時，原告有無優先承購權？
⒉原告主張因被告未通知原告行使優先承購權，承購被告就系爭青萍段212 、225 地號土地之2 分之1 應有部分，而依民法第184 條第1 項規定，請求被告賠償2,512,879 元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、先位之訴部分：
㈠本件原告依民法第226 條第1 項規定，對被告主張之損害賠償請求權是否已罹於時效？
⒈原告主張兩造於76年12月31日簽訂系爭不動產買賣契約書，約定由原告以總價12,054,160元，向被告買受坐落臺中市○○區○○段000 地號、214 、223 地號土地持份各2 分之1
，及213 、223 地號土地鄰接道路寬度2 公尺範圍內道路地即同段225 地號土地104,545 平方公尺、212 地號土地56,575平方公尺等情，業據其提出不動產買賣契約書為證（見本院卷㈠第9 至12頁），且被告亦不爭執該不動產買賣契約書之真正，則原告此部分之主張自堪信為真實。
⒉被告主張原告依民法第226 條第1 項規定之損害賠償請求權，自契約訂立之76年12月31日起算，迄至原告於100 年起訴時已罹於15年消滅時效云云。按「請求權，因15年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第125 條前段、第128 條前段固分別定有明文。查兩造雖於76年12月31日簽訂系爭不動產買賣契約書，然就系爭212 、225 地號土地部分，依系爭買賣契約書第14條約定：「甲乙雙方同意青萍段212 、215 地號道路地『暫緩』辦理移轉登記而永久供通行道路使用，日後政府徵收或購買該路地發放補償地價時，本件買賣之道路地補償地價應給付甲方（即原告）領取。但課徵之一切稅捐由甲方負擔繳納之。」、批明欄記載：「本件買賣土地內青萍段213 、214 、223 地號3 筆屬都市計畫內編定為市場預定地，而212 、225 地號土地係道路地，均照現狀點交甲方管業。」，足見兩造因系爭212
、225 地號土地係屬道路地，而約定按現狀點交予原告以永久供通行道路使用，且因該2 筆土地係屬道路地，預期日後政府將予以徵收，並約定就該2 筆土地不辦理所有權移轉登記，而由被告於日後將政府徵收時將徵收補償地價給付予原告。則姑不論原告主張其就系爭212 、225 地號土地得請求被告辦理所有權移轉登記，實有疑義（容見後述），縱依系爭買賣契約約定，原告就系爭212 、215 地號土地所享有之收取徵收補償金之權利，亦須待日後政府徵收時告條件成就，而該政府徵收之條件既未成就，雖被告業於100 年間以土地公告現值之80% 將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分2 分之1 出售予第三人，並於100 年10月7 日辦理移轉登記，顯係以不正當方法阻止條件之成就，但原告亦自斯時起方得對被告行使其依前揭買賣契約所約定關於系爭212 、215 地號所享有之徵收補償地價等相關權利，是被告抗辯
本件已罹於請求權時效云云，尚非可採。
㈡如未罹於時效，原告先位之訴主張依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償3,439,056 元，有無理由？
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）；探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決參照）。
⒉原告主張系爭青萍段212 、225 地號土地買賣部分，依系爭買賣契約約定，於原告出賣第三人時始辦理分管、分割及移轉登記，在此以前若遭政府徵收或價購時，該買賣部分土地補償價款須由原告領取云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴兩造於76年12月31日簽訂系爭不動產買賣契約書，約定由原告以總價12,054,160元，向被告買受坐落臺中市○○區○○段000 地號、214 、223 地號土地持份各2 分之1 ，及213
、223 地號土地鄰接道路寬度2 公尺範圍內道路地即同段225 地號土地104,545 平方公尺、212 地號土地56,575平方公尺等情，已如前述，而就系爭212 、225 地號土地部分，依系爭買賣契約書第14條約定：「甲乙雙方同意青萍段212 、215 地號道路地『暫緩』辦理移轉登記而永久供通行道路使用，日後政府徵收或購買該路地發放補償地價時，本件買賣之道路地補償地價應給付甲方（即原告）領取。但課徵之一切稅捐由甲方負擔繳納之。」、批明欄記載：「本件買賣土地內青萍段213 、214 、223 地號3 筆屬都市計畫內編定為市場預定地，而212 、225 地號土地係道路地，均照現狀點交甲方管業。」，已足徵兩造間因系爭212 、225 地號土地係屬道路地，係約定按現狀點交予原告以永久供通行道路使用，且因該2 筆土地係屬道路地，預期日後政府將予以徵收，而約定就該2 筆土地不辦理所有權移轉登記，由被告於日後將政府徵收時將徵收補償地價給付予原告。至原告雖主張依系爭買賣契約第8 條：「雙方約定登記權利人由甲自由指定而乙不得異議。」，即指於原告出賣此部分土地予第三人時，兩造始辦理分管、分割及移轉登記云云，然系爭買賣契約第14條及批明欄既已明白約定系爭212 、225 地號土地暫緩辦理所有權移轉登記，而待日後政府徵收時，由原告即買受人享有收取系爭土地徵收補償價金之權利，可見上開第8
條約定乃係針對本件買賣之同段213 、214 、223 地號土地之所有權移轉登記而言，是原告主張被告於原告出賣系爭212 、225 地號土地予第三人時，負有辦理分管、分割及移轉登記之義務云云，自非可採。
⑵又兩造間就系爭212 、225 地號土地部分，既因該等土地係屬道路地，而約定按現狀點交予原告以永久供通行道路使用，且因該2 筆土地係屬道路地，預期日後政府將予以徵收，並約定就該2 筆土地不辦理所有權移轉登記，由被告於日後將政府徵收時將徵收補償地價給付予原告，堪認兩造間就本件買賣標的之系爭212 、225 地號土地部分，係約定以日後政府徵收作為原告得向被告收取政府徵收補償金之停止條件。惟系爭買賣標的之212 、225 地號土地迄未經政府徵收，此為兩造所不爭執之事實，則系爭買賣契約所約定被告給付原告買受部分之212 、215 地號土地徵收補償金之條件，迄今猶未成就，原告本不得請求被告依約履行，是即使被告於條件成就前，將系爭買賣契約標的物之系爭212 、225 地號土地部分另行出售並移轉予他人，對於原告並不生給付不能之問題（參照最高法院83年度台上字第677 號判決意旨）。故原告主張被告已將系爭212 、225 地號土地之應有部分出售予他人，其自得依民法第226 條第1 項規定，請求被告負損害賠償之責，自屬於法無據。
⒊承前所述，原告既不得依民法第226 條第1 項規定，請求被告負損害賠償之責，本院就前揭①原告之母即訴外人賴李陰與被告間是否有合夥關係存在及尚有合夥財產未分配？②被告得否以賴李陰應將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分移轉登記予被告，而對原告行使同時履行抗辯或主張抵銷？③被告得否以原告出售坐落臺中市北屯區錦村段所得價款之3 分之1 ，對原告主張抵銷？之爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
二、備位之訴部分：
㈠被告於100 年間將系爭青萍段212 、225 地號土地所有權持分2 分之1 出售予第三人時，原告有無優先承購權？
⒈按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，土地法第34條之1 第4 項前段定有明文。。又「土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係」，亦據最高法院72年台抗字第94號著有判例。另依同院76年度台上字第2350號判決要旨：「土地法第三十四條之一第四項規定之共有人優先承購權，屬債權性質。共有人出賣應有部分而不以書面通知他共有人優先承購，且經辦畢移轉登記者，他共有人僅得請求損害賠償，而不得仍請求移轉登記由其承購，亦即已不能回復原狀」所示，共有人出賣應有部分時應以書面通知他共有人優先承購。依上開規定、判例意旨、判決要旨，顯然共有人出賣應有部分時，負有通知他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之義務，俾他共有人得行使優先承購之權利，且此通知義務具有上述立法政策之公共利益必要性，不得以不知法律脫免，更不得以買賣事宜係委由第三人辦理，通知之義務均由第三人負責而規避之。
⒉原告主張系爭青萍段212 、225 地號土地原登記為被告及原告之母賴李陰共有，應有部分各2 分之1 ，賴李陰於97年5
月19日將系爭青萍段212 、225 地號土地之應有部分各2 分之1 ，贈與予原告，並於同年6 月6 日辦理所有權移轉登記完畢等情，業據其提出土地登記謄本及土地登記簿為證（見本院卷（一）第27至34頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。則依前揭說明，兩造既為系爭212 、225 地號土地之共有人，被告於100 年9 月26日出售其就上開土地之應有部分各2 分之1 予訴外人謝佩真時，原告依法自得享有優先承購權甚明。
㈡原告主張因被告未通知原告行使優先承購權，承購被告就系爭青萍段212 、225 地號土地之2 分之1 應有部分，而依民法第184 條第1 項規定，請求被告賠償2,512,879 元，有無理由？
⒈本件被告既為系爭212 、225 地號土地之共有人，其於100
年9 月26日欲出售其就上開土地之應有部分各2 分之1 予訴外人謝佩真時，依法即應通知原告行使優先承購權，而被告雖抗辯其於100 年間係同時出售青萍段212 、225 、209 、210 、166 、167 地號七筆土地，已經仲介通知原告，原告復不可能出高價向被告購買七筆土地，應認原告並無所稱優先購買權之損害賠償請求權云云，惟為原告所否認，且被告就其已透過仲介人員通知原告行使優先承買權乙節亦未能舉證以實其說，參以被告前亦自承當時其係請仲介併洽原告，詢問原告是否願共同出售等情（見本院卷㈠第157 頁），足見被告縱曾請仲介人員與原告接洽，亦僅係洽詢原告是否願意共同出售共有之土地，而非通知原告是否願意行使優先承購權，以同一條件承購系爭土地。是被告於100 年間出售系爭212 、225 地號土地應有部分時，確未盡通知原告行使優先承買權之義務，洵堪認定。被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
⒉至被告未盡該通知義務，原告是否受有損害？按最高法院85年度台上字第1320號判決意旨明載：「按土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第三十四條之一第四項定有明文。上訴人以二百二十五萬元出售系爭土地應有部分與莊虎奎時，未依法通知共有人之被上訴人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使被上訴人喪失共同以二百二十五萬元之價格優先承購該應有部分之權利，自應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任。被上訴人請求上訴人應以金錢賠償其損害，自屬有據」。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216 條之規定自明。被告出售系爭212 、225 地號土地應有部分，依法應通知他共有人之原告優先承購，乃原告未踐行此法定程序，即逕將系爭212 、225 地號土地應有部分各2 分之1 出售予訴外人謝佩真，並於100 年10月7 日將其應有部分移轉登記予謝佩真，致原告無從行使其土地法第34條之1 第4 項規定之優先承買權，自屬侵害原告之優先承購權。再依最高法院68年台上字第3141號判例要旨：「共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。」，顯然原告之優先承購權僅具債權效力，無從請求登記名義人塗銷登記名義，僅得請求損害賠償，從而原告主張其優先承購權受有損害，請求被告負侵權行為損害賠償之責，即屬可採。
⒊按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第216 條第1 項定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。原告因被告未依法通知優先承購系爭土地，未有何現存財產減少，被上訴人自未受積極損害。惟以原告於100 年11月23日將其所有包含系爭212 、225 地號土地等十三筆土地之應有部分各2
分之1 出售予訴外人匯中開發有限公司，有土地買賣契約書及存款憑條、支票等件在卷可稽，參以兩造前於76年12月31日簽訂系爭不動產買賣契約書，約定由原告以總價12,054,
160 元，向被告買受坐落臺中市○○區○○段000 地號、214 、223 地號土地應有部分各2 分之1 ，及213 、223 地號土地鄰接道路寬度2 公尺範圍內道路地即同段225 地號土地104, 545平方公尺、212 地號土地56,575平方公尺，已如前述，顯見原告應有購買系爭212 、225 地號土地其餘應有部分之計劃，則原告因被告出售系爭212 、225 地號土地應有部分時未通知被上訴人行使優先承購權，致原告受有損失，應屬民法第216 條第2 項「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」規定之可得預期利益之情形。
⒋又被告係以土地公告現值之80% 出售系爭青萍段212 、225
地號道路地應有部分2 分之1 ；而原告於100 年11月23日則係以土地公告現值之98% 出售系爭青萍段212 、225 地號土地道路地應有部分2 分之1 之事實，此為兩造所不爭執，故本件應以土地漲價之利益，即轉售之價差為原告之所失利益；換言之，原告如依被告原出售之價格行使優先承購權，與原告其後出售之價格比較，該價差即為原告之所失利益。則原告主張以其未能行使優先承購權所受之轉售差價損害，即系爭青萍段212 地號土地部分為683,179 元（計算式：282
平方公尺×公告現值26 ,918 元/ 平方公尺×1/2 ×﹝0.98
-0.8﹞=683,179，元以下四捨五入），及系爭青萍段225 地號土地部分為1,829,700 元（計算式：1 ,070平方公尺×公
告現值19,000元/ 平方公尺×1/2 ×﹝0.9 8-0.8 ﹞=1,829
,700，元以下四捨五入），合計2,512,879 元（683,179+1,829,700=2,512,879 ）為原告之所失利益，即屬可採。
⒌被告主張依被告與賴李陰於55年1 月1 日簽訂之協議書所示，賴李陰分配所得利益金之內3 分之1 自願給付被告充作代辦車馬費，則依繼承之法律關係，被告自得就原告出售錦村段土地價款而應給付被告之3 分之1 之利益即4,688,519 元中之部分價款，對原告行使抵銷權云云，固據其提出協議書為證（見本院卷㈠第98頁），惟為原告所否認。按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年度台上字第1784號判例參照）。本件被告所提出之系爭協議書，既為原告所否認，揆諸上開法條及最高法院判例，應由主張有利事實之被告就系爭協議書之真正，負舉證之責任。經本院依被告之聲請，將系爭協議書原本及向臺中市中區戶政事務所調取賴李陰親簽之97年2
月21日印鑑登記證明申請書及95年4 月6 日委任書原本，送請內政部刑事警察局鑑定其上「賴李陰」之筆跡是否相符，結果為：「經檢視本次囑鑑事項及資料，僅現有資料尚無法認定；如有續鑑必要，請再蒐集賴李陰本人於爭議文件相近期間書寫之簽名字跡原本多件後，連同本次囑鑑資料，彙送憑辦。」，此有內政部警政署刑事警察局102 年1 月8 日刑鑑字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷㈡第173 頁）。而經本院於102 年1 月14日電洽被告訴訟代理人能否依該函文所示補提其他賴李陰親簽之文件原本以供鑑定，被告訴訟代理人雖表示待與被告詢問後再行陳報，然期間始終未見被告具狀查報，迄至本院102 年3 月18日言詞辯論期日前，被告始於102 年3 月14日具狀欲聲請再進行筆跡鑑定，明顯延滯訴訟，而無必要，附此敘明。故依上開鑑定結果，既無法認定系爭協議書上「賴李陰」簽名及印文為賴李陰本人所親簽或蓋用，自難認被告之主張為真實。從而，被告據以主張對原告行使抵銷權云云，即非足取。
⒍末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233 條第1
項及第203 條所明定。本件原告請求被告上開侵權行為損害賠償之債權，並未定有給付期限，自應於被告受催告履行而未履行時，始發生遲延責任，原告以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本係於101 年1 月3 日對被告為寄存送達，有送達證書附卷可稽，則依上前規定，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月14日起至清償日止，依法定利率即年息百分之5 計算之利息（最高法院83年度台上字第1321號裁判要旨參照），亦屬有據。
三、綜上所述，原告先位主張依民法第226 條第1 項規定，請求被告給付3,439,056 元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年1
月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。惟被告備位主張因被告未通知原告行使優先承購權，承購被告就系爭青萍段212 、225 地號土地之2 分之1 應有部分，而依民法第184 條第1 項規定，請求被告給付2,512,879 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日民事第一庭 法 官 劉惠娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日書記官