102年勞訴字第78號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：104 年 04 月 23 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　102年勞訴字第78號原　　　告　紀秀蘭訴訟代理人　蔡浩適律師複代理　人　何崇民律師被　　　告　寶鄰企業有限公司法定代理人　黄金永訴訟代理人　古富祺律師追加被　告　黄金永上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：主文被告寶鄰公司應給付原告新臺幣玖仟參佰捌拾伍元，及自民國一百零二年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告寶鄰企業有限公司應提繳新臺幣壹拾陸萬壹仟壹佰陸拾貳元，及自民國一百零二年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告寶鄰企業有限公司負擔百分三十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告寶鄰企業有限公司如以新臺幣壹拾柒萬零伍佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：壹、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。依前開規定，應行清算程序，待清算完結後，公司人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算而異。又無限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。為公司法第79條所明定。而關於無限公司清算之規定，於有限公司之清算亦準用之，此觀公司法第113條之規定即明。經查，本件被告寶鄰企業有限公司（下稱寶鄰公司）之法定代理人原為黄金永，於民國102年6月10日解散並於同日亦選任黄金永（即追加被告）為清算人，且經主管機關於同年月13日為解散登記在案，然被告寶鄰公司迄今尚未清算完結等情，業據被告寶鄰公司陳明在卷，並有被告寶鄰公司之公司變更登記表、營利事業清算申請書、選任清算人之股東同意書及其清算人即黄金永之戶籍謄本在卷可按（見本院卷一第23至27、66、89頁）。依前開說明，本件自應以黄金永為被告寶鄰公司之法定代理人，合先敘明。貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法相互為用，不致延滯訴訟程序之進行，自應准許，以可避免裁判兩歧，並兼收訴訟經濟之效。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552號判決意旨參照）。經查，本件原告起訴時係以原告係受僱於被告寶鄰公司而為本件請求，嗣原告於本院審理時，另主張其係受僱於被告寶鄰公司之法定代理人即黄金永個人為由，追加黄金永為共同被告，並區分先位請求（即對追加被告黄金永）、備位請求（即對被告寶鄰公司），經核原訴及追加之訴，係以勞動契約究係成立於原告、追加被告黄金永個人間或係原告、被告寶鄰公司間為其主要爭點，且原告後述對於被告黄金永或被告寶鄰公司之各項請求給付內容相同，其起訴及追加請求之基礎事實同一，且二者之證據資料於相當程度範圍內亦具有同一性，依前開規定及判決意旨，堪認二者請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告二人之防禦及訴訟之終結，原告對追加被告黄金永追加之訴，應予准許。是追加被告黄金永及被告寶鄰公司抗辯原告對追加被告黄金永所為本件之請求，係違反民事訴訟法第255條第1項前段規定而不合法乙節，尚無可採。參、追加被告黄金永（下稱被告黄金永）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：壹、原告主張：一、先位訴訟：㈠原告自90年6月間起係受僱於寶鄰公司之法定代理人即被告黄金永個人，因原告平日係聽從被告黄金永及實際執行寶鄰公司業務之股東即訴外人鄭玉珠指揮，相關薪資、勞健保事項均由鄭玉珠全權處理，與原告成立勞動契約之僱主究係寶鄰公司或係被告黄金永個人，原告先前並未釐清，本件原告起訴時以寶鄰公司為被告之原因，係原告當時查詢工作地點即址設於臺中市○○區○○路000○0號之「領好生活館」商店處，乃以法定代理人為被告黄金永設立之寶鄰公司，故原告誤認係受僱任職於寶鄰公司，勞動契約係存立於原告與寶鄰公司間，嗣寶鄰公司於本件訴訟中以其於91年5月20日始設立登記並以原告係自91年7月1日起始受僱於寶鄰公司等語置辯，原告甚感詫異，經多方查證後，始發覺原告實際上係受僱於被告黄金永個人，期間被告黄金永先後以品佳商行、文寶開發有限公司、領鮮商行、晶采商行、寶鄰公司及芳鄰企業有限公司等投保單位為原告投保健保，且原告自96年至99年度之薪資所得扣繳單位則先後列為領鮮商行（96年度）、寶鄰公司（97年）、晶采商行（98年度）、寶鄰公司（99年度），此等紊亂之健保投保、薪資扣繳單位，無怪乎原告對本件雇主之認定有所誤會。㈡又原告自90年6月間起受僱於被告黄金永後，被告黄金永未依法為原告投保勞工保險，原告於100年4月7日再次向鄭玉珠要求投保勞工保險，惟鄭玉珠仍拒絕為原告投保勞工保險，嗣後並誣指原告於102年2月22日有竊取「領好生活館」商店內財物行為，對原告提出刑事告訴，被告黄金永並強制原告離職、拒絕給付原告102年3月1日至4月7日之薪資，原告因鄭玉珠上開誣指原告竊取財物之重大侮辱行為，及前述拒絕為原告投保勞工保險、強制原告離職、拒絕給付原告102 年3月1日至4月7日之薪資等諸多違反法勞法令行為，原告乃依勞動基準法第14條第1項第2、6款規定，不經預告逕行向被告黄金永終止勞動契約後，自102年4月8日起即未再前往「領好生活館」處上班，嗣於102年5月6勞動契約，期間原告於102年4月30日向臺中市勞資關係協會申請勞資調解，被告黄金永僅支付原告102年3月份、102年4月份之基本薪資各22,720元、5,439元，仍短付原告103年3月1日起至103年4月7日止之薪資9,385元，原告自得對被告黄金永為下列請求：⒈短付薪資9,385元：原告每月領取之薪資均有包含店長加給3,000元、加班費1,740元、津貼2,000元、皆勤獎金870元，依勞動基準法第2條第3款規定，此加給、加班費、津貼、獎金應屬工資。是原告102年3月1日至同年4月7日之薪資，被告僅支付基本薪資 22,720元及5,439元，每月應給付之店長加給3,000元、加班費1,740元、津貼2,000元、皆勤獎金870元，則未給付。是依原告、被告黄金永間之勞動契約、勞動基準法第22條等工資給付之規定，被告黄金永應再給付原告短付薪資9,385元【計算式：（3000＋1740＋2000＋870）×（1+7/ 30）＝ 9385，元以下四捨五入，下均同】。 ⒉資遣費251,218元：原告受僱被告黄金永期間係自90年6月間起至102年4月7日受被告黄金永僱傭期間，且原告依勞動基準法第14條第1項第2、6款規定，業已終止與被告黄金永間之勞動契約等情，有如前述。則被告黄金永自應依勞工退休金條例第11條、第12條規定給付原告資遣費。又原告離職前六個月（即自101年10月7日起至102年4月6日止）之平均工資應為31,403元。準此，依勞工退休金條例第11條規定計算保留年資即90年6月至94年6月，此部分應給付原告計4年1個月之資遣費128,229元【計算式：31403×（4＋1/12）＝128229】；又依勞工退休金條例第12條規定計算新制年資即94年7月至102年4月，此部分應給付原告計7年10個月之資遣費122,989元【計算式：31403×（7＋10/ 12）×1/2＝122,989】，二者合計251, 218元。 ⒊特別休假未休之工資76,414元：原告受僱於被告黄金永期間，被告黄金永未依法給予原告特別休假，係可歸責於被告黄金永，導致原告無從行使特別休假之權利，原告自得依勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告黄金永給付特別休假未休之工資。則原告自90年6月受僱時起至97年，其受僱年資滿7年，則原告自97至99年度每年之特別休假各為14 日，100、101年度每年之特別休假各為15日、16日，合計原告特別休假天數為73日，折算工資共76,414元（計算式：31403÷30×73＝76414）。 ⒋應提繳之勞工退休金179,352元：被告黄金永未依勞動部（改制前為行政院勞工委員會）訂定之勞工退休金月提繳工資分級表，為原告提繳勞工退休金至其個人退休金帳戶，使原告受有損害，原告自得依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告黄金永提繳至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。則自94年7月1日至102年4月7日止計94個月期間，以原告每月平均工資31,403元為據，依勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資應為31,800元為基準計算6％之提繳率，被告黄金永應提繳之金額合計為179,352元（計算式：31800×6％×94＝179352）。㈢綜上所述，爰依原告與被告黄金永間勞動契約、勞動基準法第22條等工資給付規定及同法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，暨勞工退休金條例第11條、第 12條規定，請求被告黄金永給付原告短付薪資9,385元、特別休假未休之工資76,414元、資遣費251,218元及其法定遲延利息；並依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告黄金永應提繳179,352元及其法定遲延利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。並聲明： ⒈被告黄金永應給付原告9,385元、76,414元、251,218元，及自訴之追加㈡狀繕本送達被告黄金永翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉被告黄金永應提繳179,352元，及自訴之追加㈡狀繕本送達被告黄金永翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、備位訴訟：㈠倘鈞院認為原告並非受僱於被告黄金永個人，而係受僱於被告寶鄰公司，則被告寶鄰公司未依法為為原告投保勞工保險，原告於100年4月7日向鄭玉珠要求投保勞工保險，惟鄭玉珠仍拒絕為原告投保勞工保險，嗣後並誣指原告於102年2月22日有竊取「領好生活館」商店內財物行為，對原告提出刑事告訴，被告寶鄰公司並強制原告離職、拒絕給付原告102 年3月1日至4月7日之薪資，原告因實際執行被告寶鄰公司業務之股東即鄭玉珠上開誣指原告竊取財物之重大侮辱行為，及前述拒絕為原告投保勞工保險、強制原告離職、拒絕給付原告102年3月1日至4月7日之薪資等諸多違反法勞法令行為，原告乃依勞動基準法第14條第1項第2、6款規定，不經預告逕行向被告寶鄰公司終止勞動契約後，自102年4月8日起即未再前往「領好生活館」處上班，嗣於102年5月6日再以臺中○○街○000號存證信函通知被告寶鄰公司終止勞動契約，期間原告於102年4月30日向臺中市勞資關係協會申請勞資調解，被告寶鄰公司僅支付原告102年3月份、102年4月份之基本薪資各22,720元、5,439元，仍短付原告103年3月1日起至103年4月7日止之薪資9,385元，原告自亦得對被告寶鄰公司請求前述薪資9,385元、特別休假未休之工資76,414元、資遣費251,218元、應提繳勞工退休金179,352元（即除雇主之主體變更為被告寶鄰公司外，其餘理由同前揭先位訴訟所述）。㈡從而，爰依原告與被告寶鄰公司間勞動契約、勞動基準法第22條等工資給付規定及同法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，暨勞工退休金條例第11條、第12 條規定，請求被告寶鄰公司給付原告短付薪資9,385元、特別休假未休之工資76,414元、資遣費251,218元及其法定遲延利息；並依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告寶鄰公司應提繳179,352元及其法定遲延利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。並聲明： ⒈被告寶鄰公司應給付原告9,385元、76,414元、251,218元，及自起訴狀繕本送達被告寶鄰公司翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉被告寶鄰公司應提繳179,352元，及自起訴狀繕本送達被告寶鄰公司翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈢對被告寶鄰公司抗辯之陳述： ⒈被告未依法替原告投保勞工保險，已於102年6月6日遭勞工保險局以保承新字第00000000000號函裁處罰鍰，因此被告均未替原告投保勞工保險，且於勞工退休金條例實施之時，亦未向原告徵詢退休金制度之選擇，致原告無從選擇適用新制或舊制之退休金制度，惟依行政院勞工委員會94年9月9日勞動4字第0000000000號函示，原告仍得依勞工退休金條利第31條規定為請求。 ⒉原告否認有於102年3月30日主動向被告寶鄰公司「口頭請辭」，且原告因涉犯竊盜罪嫌於偵查中即檢察官102年4月24日訊問時除陳明「我要離職時有跟老闆娘說到勞保的問題」等語外，鄭玉珠於該刑事案件偵查中即102年5月9日檢察官訊問時亦自陳「4月8日不知道為何他（即指原告）沒來上班」等語，倘原告於102年3月30日有主動向被告寶鄰公司口頭請辭，且經被告寶鄰公司同意而終止勞動契約之情事，鄭玉珠豈會預期原告於102年4月8日仍會至被告寶鄰公司上班之理？ ⒊被告所列薪資計算方式，係將所有津貼、獎金全數扣除，單純僅以薪資袋所載「日給880元」計算，惟將全勤獎金870元或880元（以一日薪計算，而原告自102年2月起，薪資從870元調升為880元）、績效獎金1,740元或1,760元（以2日薪計算）、店長加給3,000元、津貼2,000元等項目扣除，惟依被告提出原告98年至102年4月薪資一覽表（即被證2），可證明上開項目屬經常性給與，應列入基本工資計算。被告之抗辯已完全違反勞動基準法第2條第3款規定及勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第040204號函示規定，委無足取。又原告否認被告抗辯薪資項目之「津貼」2,000元中，500元為伙食津貼、1,500元為勞保補貼，被告除未舉證證明有 1,500元勞保補貼外，被告抗辯亦與其所提出前揭薪資一覽表101年度、102年度勞保欄位均為空白之事實不符。貳、被告抗辯：一、被告黄金永未於言詞辯論期日到場，其先前具狀之聲明及陳述係以：原告乃受僱任職於被告寶鄰公司，並非受被告黄金永個人僱傭，原告、被告黄金永間並無勞動契約存在，原告對被告黄金永之本件請求，為無理由。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、被告寶鄰公司部分：㈠原告因於102年2月22日因利用店長職務之便，將其所管領之被告寶鄰公司商品侵占入己，遭被告寶鄰公司人員查覺，原告遂於102年3月30日主動向被告寶鄰公司管理人即訴外人鄭玉珠以「更年期身體不適」為由口頭請辭，雙方並言明原告工作至102年4月15日，故原告、被告寶鄰公司間乃於102年3月30日合意雙方間之勞動契約於同年4月15日終止。況且，原告自102年4月8日起無故曠職3日以上，亦證原告早無意繼續工作，故原告於102年4月8日起拒絕履行其勞動契約，而被告寶鄰公司因原告上開業務侵占及曠職行為，再於102年5月22日以存證信函向原告為解僱通知，不論是否有逾勞動基準法第12條第2項之30日除斥期間規定，可證原告、被告寶鄰公司間均有終止雙方間勞動契約之意思。㈡原告主張其於100年4月7日向被告寶鄰公司管理人鄭玉珠要求投保被拒及強制原告離職等情，與事實不符，原告就此有利於己之事實，應負舉證責任。況原告既早已知悉被告寶鄰公司未為其投保勞工保險，原告卻遲於102年5月6日始寄送存證信函予被告寶鄰公司並依勞動基準法第14條第1項第6款主張終止勞動契約，已逾30日終止勞動契約之除斥期間，顯非適法。另原告利用店長職務之便，有失職守，未經結帳而侵占其所管領之被告公司商品，犯業務侵占罪，經鈞院刑事庭於103年1月23日以102年度易字第2041號判決認定屬實，判處有期徒刑6月，復經臺灣高等法院臺中分院於103年4月 29日以103年度上易字第409號判決駁回上訴而判決確定。則原告所犯業務侵占案件中，被告寶鄰公司係憑客觀證據之合理確信，而依法提起刑事告訴，乃被告寶鄰公司基於法律所保障訴訟權利之行使，原告亦有罪判決確定，究有何重大侮辱行為可言？原告主張被告寶鄰公司或鄭玉珠誣指其竊取財物行為屬重大侮辱行為，依勞動基準法第14條第1項第2款終止勞動契約云云，實屬無據。綜上，原告、被告寶鄰公司間勞動契約已合意終止，且無勞動基準法第14條第1項第2款、第6款終止勞動契約之事由，原告自不得請求被告寶鄰公司給付資遣費。㈢原告計算之離職前六個月之平均工資係以101年10月至102年2月所領金額與自行推估之102年3月至同年4月7日所得，為平均計算。然其中店長加給3,000元、責任獎金1,740元、皆勤獎金870元，均經被告考評後之恩惠給予，非屬經常性給付之薪資，自不得列入平均薪資計算；至於津貼2,000元中，除500元為伙食津貼外，其餘1,500元為勞保補貼，亦非屬經常性給付之薪資。又原告於102年2月22日侵占被告寶鄰公司店內之商品財物，遭被告寶鄰公司查獲後，所涉業務侵占之不法犯行明確，有失職責，顯不適任店長職務；於102年3、4月間亦有有遲到、早退、曠職等不良出勤記錄，已非全勤，故原告於該月份之考核事項均不合格，無權領取102年3、4月份之店長加給3,000元、責任獎金1,740元及皆勤獎金 870元。是以，原告已領得102年3、4月之應得薪資22,720元及5,439元，原告主張被告再給付102年3、4月份短付薪資9,385元，並無理由。㈣原告與被告寶鄰公司勞動契約約定每月休假5日，且每月休假均由原告自行排定。是每月休假超過5日之天數，即為原告自行排定之特別休假，原告於年度終結時，縱因原告未自行排定特別休假而有應休未休之日數，亦不可歸責於被告寶鄰公司，被告寶鄰公司自無給付特別休假未休之工資義務。原告主張被告寶鄰公司從未給予特別休假，其從未行使特別休假權利等情，顯然不實。且被告寶鄰公司已於98年至102 年之每年2月份，就前一年度應休未休之日數分別發給工資 10,000元、12,000元、10,000元、10,000元、12,000元，合計54,000元，是原告請求特別休假未休之工資，亦無理由。㈤被告寶鄰公司於91年5月20日設立登記後，原告自91年7月1 日起始受僱於被告寶鄰公司，嗣後原告於94年7月1日新制即勞工退休金條例開始施行時，未選擇適用新制，亦未於99年6月30日期間屆滿前選擇適用新制，為原告所自認。參照勞工退休金條例第9條第2項規定及行政院勞工委員會98年7月 13日勞動4字第0000000000號函釋，原告即應適用舊制，自無從依新制即勞工退休金條例第11條第1項規定，請求勞工退休金條例施行前之工作保留資遣費。而依舊制即勞動基準法退休金規定，被告寶鄰公司自無依新制即勞工退休金條例按月提繳退休金義務，則原告請求被告寶鄰公司提繳退休金179,352元，亦屬無據。㈥原告主張其於90年6月起即受僱於被告寶鄰公司，惟當時被告寶鄰公司尚未設立登記而不可能僱用原告，且被告寶鄰公司於91年5月20日設立登記後，並無依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形，且被告寶鄰公司亦未曾與原告或黄金永約定承受原告前另行受僱於他人之工作年資，自無適用勞動基準法第20條規定。且依原告所提健保加保紀錄明細表，其中原告自85年5月13日迄至90年12月1日均由「臺中市南屯區公所」投保，迄至90年12月1日始由「品佳商行」投保至92年1月1日，與原告主張之任職情形不符。是原告主張被告寶鄰公司亦應給付其自90年6月起至被告寶鄰公司設立登記前之工作年資之資遣費，自屬無據。㈦原告受僱於被告寶鄰公司期間，係因原告不願意投保勞工保險，故被告寶鄰公司未為原告投保勞工保險，惟被告寶鄰公司仍按月給予原告1,000元至15,000元不等之勞保補貼，作為未為原告投保勞工保險之補償，原告94年7月起薪資袋記載「福利金」1,000元或「福利金」2,000元中之1,500元部分即為勞保補貼之金額。嗣後原告薪資袋記載「津貼」2,000元中之1,500元部分，亦為勞保補貼之金額，其餘500元則為伙食津貼，有如前述。又勞工退休金條例於94年7月1日施行之際，原告曾明確向鄭玉珠表明表明不選擇勞退新制，要做到退休，而選擇舊制。況參諸被告提出之94年7月至103年4月原告薪資結構明細資料（被證五），可知原告之「月薪」係以實際出勤時數核算，並無原告所稱之加班費項目，僅有手寫「績效」項目，需視表現而定，且原告所提薪資袋上「福利金」項目實際上為勞保補貼，而與津貼不同，且「紅包」項目乃為特別休假未休之補貼，均非經常性給與，非屬勞動基準法第第2條規定之工資，原告將其列入月提繳工資，據以計算應為原告提繳原告勞工退休金之基礎，於法有違。㈧並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、法院之判斷：一、先位訴訟部分：㈠原告主張其自90年6月間起至102年4月7日止係受僱於被告黄金永個人，該段期間之勞動契約係存立於原告、被告黄金永間乙節，為被告黄金永所否認，並以前詞置辯。經查： ⒈觀諸卷附原告之健保保險對象紀錄明細表、品佳商行（89年5月19日設立，被告黄金永獨資經營）之營利事業登記查詢表（見本院卷一第125、157頁），固堪認原告之健保投保單位先後為品佳商行（投保轉入日期90年7月12日、轉出日期 92年1月1日）、文寶開發有限公（投保轉入日期92年1月20 日、轉出日期96年1月1日）、領鮮商行（投保轉入日期96年1月1日、轉出日期98年1月8日）、晶采商行（投保轉入日期98年1月9日、轉出日期100年4月28日、寶鄰公司（投保轉入日期100年4月29日、轉出日期102年3月1日）及芳鄰企業有限公司（投保轉入日期102年3月1日、轉出日期102年4月11 日）。惟寶鄰公司係於91年5月20日設立登記，寶鄰公司設立登記後，原告自91年7月1日起至102年4月7日之期間乃受僱任職於寶鄰公司，原告並非為被告黄金永個人所僱傭，原告、被告黄金永間並無勞動契約存在乙節，業據被告黄金永及寶鄰公司陳明在卷，並有寶鄰公司之基本資料查詢表、公司變更登記表在卷可按（見本院卷一第10、23至27頁），核與原告提起本件訴訟時及本院審理前階段主張其係受僱於寶鄰公司之情節相符（見本院卷一第4、21、45頁之原告起訴狀、原告102年7月8日陳報狀、原告102年8月7日準備狀所載），則原告嗣翻異前詞而改稱其自被告寶鄰公司設立登記後迄至102年4月7日之期間係受僱於被告黄金永個人，顯與原告自身之認知不符，真實性至有可疑，已難輕採。 ⒉且參諸卷附原告96年度至99年度之綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷一第126至129頁），原告之薪資所得扣繳單位各為領鮮商行（96年度）、寶鄰公司（97年）、晶采商行（98年度）、寶鄰公司（99年度），顯見原告申報前揭各該年度之綜合所得稅時，對於其薪資所得扣繳單位兼括寶鄰公司及其他商號，早已知之甚詳。於此情形，倘原告果真係受僱被告黄金永個人，嗣發生本件爭議時，原告豈會仍主張其係受僱任職於寶鄰公司，並以寶鄰公司為被告而提起本件訴訟之理？再佐以原告提出之102年5月15日臺中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄、原告寄送予寶鄰公司之102年5月6日臺中市○○街○000號存證信函、勞工保險局102年6月6日保承新字第00000000000號復原告函文（見本院卷一第10、17 、47頁），可知原告於102年4月25日係以寶鄰公司為雇主而向勞工保險局檢舉，嗣於101年4月30日亦係以寶鄰公司為雇主而申請勞資爭議調解，乃至於102年5月6日係以雇主寶鄰公司有勞動基準法第14條第1項第2、6款規定之情事而寄送存證信函終止其與寶鄰公司間之勞動契約，由此益見倘認原告係受僱於被告黄金永個人，顯與實情不符。綜核上情，寶鄰公司於91年5月20日設立登記後迄至102年4月7日之期間，原告乃受僱任職於寶鄰公司，勞動契約係存立於原告、寶鄰公司間，實堪認定。是原告主張該段期間其係受僱於被告黄金永個人，勞動契約係存立於原告、被告黄金永間，委無可採。㈡從而，就寶鄰公司設立登記後之期間，原告既非受僱於被告黄金永個人，原告、被告黄金永間並無勞動契約存在，則原告據此主張依原告、被告黄金永間勞動契約、勞動基準法第22條等工資給付規定，及依同法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告黄金永給付其102年3月1日至同年4月7日期間短付之薪資9,385元及其法定遲延利息（即自訴之追加㈡狀繕本送達被告黄金永翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；下均同），及97年度至101年度特別休假未休之工資76,414元及其法定遲延利息，暨依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告黄金永應提繳179,352元及其法定遲延利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，均無理由，不應准許。至於原告主張之資遣費251,218元部分，雖涵括被告黄金永獨資經營之品佳商行期間（即90年6 月間至寶鄰公司於90年5月20日設立登記前之期間）在內，然原告於102年5月6日係以雇主寶鄰公司有勞動基準法第14 條第1項第2、6款規定之情事而寄送存證信函終止其與寶鄰公司間之勞動契約乙節，已如前述，自不生原告主張之業已終止其與被告黄金永間勞動契約及究否應給付原告資遣費之問題，甚為明灼。準此，原告以被告黄金永個人有勞動基準法第14條第1項第2、6款規定事由而合法終止其與被告黄金永間之勞動契約等情為由，據此依勞工退休金條例第11條、第12條規定，請求被告黄金永給付其資遣費251,218元（即包括勞工退休金條例施行前之保留年資即：自90年6月至94 年6月期間之資遣費128,229元，及勞工退休金條例施行後之新制年資即：自94年7月至102年4月期間之資遣費122,989元）及其法定遲延利息，亦屬無據，不應准許。二、備位訴訟部分：原告主張其自90年6月間起至102年4月7日止受僱任職於被告寶鄰公司期間，被告寶鄰公司未依法為為原告投保勞工保險，原告於100年4月7日向鄭玉珠要求投保勞工保險，惟鄭玉珠仍拒絕為原告投保勞工保險，嗣後並誣指原告於102年2月22日有竊取「領好生活館」商店內財物行為，對原告提出刑事告訴，被告寶鄰公司並強制原告離職、拒絕給付原告102 年3月1日至4月7日之薪資，原告因實際執行被告寶鄰公司業務之股東即鄭玉珠上開誣指原告竊取財物之重大侮辱行為，及前述拒絕為原告投保勞工保險、強制原告離職、拒絕給付原告102年3月1日至4月7日之薪資等諸多違反法勞法令行為，原告乃依勞動基準法第14條第1項第2、6款規定，不經預告逕行向被告寶鄰公司終止勞動契約後，自102年4月8日起即未再前往「領好生活館」處上班，嗣於102年5月6日再以臺中○○街○000號存證信函通知被告寶鄰公司終止勞動契約等情為由，據此主張被告寶鄰公司應給付其前述之資遣費251,218元、短付薪資9,385元、特別休假未休之工資76,414元、應提繳之勞工退休金179,352元。其中被告寶鄰公司固自承其於91年5月20日設立登記後，原告自91年7月1日起至 102年4月7日之期間係受僱任職於被告寶鄰公司，勞動契約係存立於原告、被告寶鄰公司間，被告寶鄰公司並未為原告投保勞工保險等情，惟原告逾此範圍之主張及請求，則為被告寶鄰公司所否認，並以前詞置辯。經查：㈠原告主張資遣費251,218元（即包括勞工退休金條例施行前之保留年資即：自90年6月至94年6月期間之資遣費128,229 元，及勞工退休金條例施行後之新制年資即：自94年7月至 102年4月期間之資遣費122,989元）部分： ⒈按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第14條第1項第2款、第6款固定有明文。又勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留，該保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條等規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費；勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條等規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。固為勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項所明定。惟查： ⑴原告雖主張鄭玉珠誣指其於102年2月22日有竊取「領好生活館」商店內財物行為等語。惟該案刑事部分經檢察官偵查結果認原告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第10240號）後，經一審法院（本院刑事庭102年度易字第2041號）審理結果，認定原告確係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於102年2月22日17時28分許，在上址「領好生活館」內，接續將商品架上擺放之起士乳酪1條、飛柔洗髮精1瓶、飛柔潤髮乳1瓶、雞蛋1盒、沐浴乳1瓶、鮮奶1瓶等物，置放於所攜帶之紅色塑膠袋內，再將該紅色塑膠袋放置在商場購物推車上，未經結帳即直接將購物車推出店外，並再騎乘機車將紅色塑膠袋所盛裝之上開物品攜帶而走，原告以此方式將上開物品以變易持有為不法所有之意思，而予以侵占入己之犯罪事實，並變更檢察官起訴法條為刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處原告犯業務侵占罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以1,000元折算1日，嗣經原告不服上訴，亦經二審法院（臺灣高等法院臺中分院103 度上易字第409號）判決駁回上訴確定在案，有前開刑事判決書在卷可按，且經本院調閱前開刑事案卷全卷查核屬實。是原告主張其遭鄭玉珠誣指竊取財物乙節，至與事實不符，委無可採。則原告以其遭鄭玉珠誣指竊取財物之重大侮辱行為為由，據此主張其得依勞動基準法第14條第1 項第2款對被告寶鄰公司終止勞動契約，為屬無據，自不生合法終止之效力。 ⑵次按勞工依勞動基準法第14條第1項第6款對雇主終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。為勞動基準法第14條第2項所明定。查被告寶鄰公司於91年5月20日設立登記後迄至102年4月7日之期間，被告寶鄰公司並未為原告投保勞工保險乙節，此觀卷附勞工保險局102年6月6 日保承新字第00000000000號復原告函文、原告之勞保局電子閘門網路資料查詢表即明（見本院卷一第47、161、 162頁），且為兩造所共認，固堪認屬實。然觀諸前揭原告之勞保局電子閘門網路資料查詢表，可知原告於78年至81年間即曾在受僱於其他公司而有加保、退保勞工保險之經驗，再佐以前揭原告96年度至99年度之綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷一第126至129頁），顯示原告之薪資所得扣繳單位各為領鮮商行（96年度）、寶鄰公司（97年）、晶采商行（98年度）、寶鄰公司（99年度），顯見原告至遲於申報96年度之綜合所得稅時，即詳悉被告寶鄰公司未依法為其投保勞工保險及提撥勞工退休金等違反勞工法令之情事，與原告本件主張其向被告寶鄰公司終止勞動契約（即102年）相隔達數年之久，顯已逾30日終止勞動契約之除斥期間甚明。則原告就此部分主張其得依勞動基準法第14條第1項第6款對被告寶鄰公司終止勞動契約，亦屬無據，自不生合法終止之效力。 ⑶況且，原告、被告寶鄰公司爭執其等間勞動契約終止之原因及其時間點。原告主張其依勞動基準法第14條第1項第2、6款規定，不經預告逕行向被告寶鄰公司終止勞動契約後，自102年4月8日起即未再前往「領好生活館」處上班，嗣於102年5月6日再以臺中○○街○000號存證信函通知被告寶鄰公司終止勞動契約。為被告寶鄰公司所否認，並抗辯：原告、被告寶鄰公司於102年3月30日合意其等間之勞動契約於同年4月15日終止等語。而查： ①觀諸前揭卷附原告致被告寶鄰公司之102年5月6日臺中市 ○○街○000號存證信函（見本院卷一第17頁），可知原告係以該次存證信函作為其向被告寶鄰公司終止勞動契約之通知，且存證信函並無原告先前即曾向被告寶鄰公司終止勞動契約之任何記載。於此情形，原告陳稱其自102年4月8日起未再前往「領好生活館」處上班之原因，乃因其先前曾已對被告寶鄰公司為終止勞動契約之意思表示乙節，顯難憑採。 ②且參諸原告於前開刑事案件偵查中即102年4月24日檢察官訊問時自承「因為我更年期，身體很不舒服，我常常半夜睡不著，後來我就跟我的老闆娘說我要離職，我要離職時有跟老闆娘說到勞保的問題，她有不高興」等語（見臺灣臺中地方法院檢察官102年度偵字第10240號偵查卷《下稱前開偵查卷》第55頁背面）；並佐以原告、鄭玉珠於102 年4月7日電話通話時，原告自陳：「你知道我這次為甚麼不做」、「我是身體的關係」；鄭玉珠則答稱：「我不想要知道。我不用想知道。」、「不是因為你做不做的事情，事實上你也不適合」等語乙節，業據被告寶鄰公司提出原告亦不爭執其形正上真正之該次錄音光碟及其錄音譯文為證（見本院卷一第166、167頁、178頁背面）等情以觀，足認原告在102年4月7日與鄭玉珠該次電話通話前，原告即以其身體不適為離職事由，而與被告寶鄰公司間達成終止勞動契約之意思合致，始有如此對話之可能，由此益見原告主張其在102年4月8日起未再前往「領好生活館」處上班前，即曾依勞動基準法第14條第1項第2款、第6款規定向被告寶鄰公司終止勞動契約乙節，委無可採。被告寶鄰公司抗辯其與原告間係於102年3月30日合意其等間之勞動契約於同年4月15日終止乙節，反而與前揭證據相契合，堪認被告寶鄰公司此部分所辯，應屬非虛。至於訴外人鄭玉珠於前開刑事案件偵查中即102年5月9日檢察官訊問時所陳「4月8日不知道為何他（即指原告）沒來上班」等語（見前開偵查卷第66頁背面），無非係指在原告理應工作至102年4月15日勞動契約終止時之情形下，鄭玉珠對於原告何以該年月8日未上班不知其原因而已，自難採為有利原告認定之憑據，亦甚明灼。 ⒉綜上，原告主張其遭鄭玉珠誣指竊取財物之重大侮辱行為、及被告寶鄰公司未依法為其投保勞工保險及提撥勞工退休金等違反勞工法令情事，而依勞動基準法第14條第1項第2款、第6款規定向被告寶鄰公司終止勞動契約，均屬無據，無從生合法終止之效力，有如前述。且原告、被告寶鄰公司乃合意終止雙方間之勞動契約，原告無從再依勞動基準法第14條第1項第2款、第6款規定向被告寶鄰公司終止勞動契約，亦如前述。則原告依勞工退休金條例第11條、第12條規定，請求被告寶鄰公司給付其資遣費251,218元，為無理由，不應准許。㈡原告主張97年度至101年度特別休假未休之工資76,414元部分：按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。勞動基準法施行細則第24條第二、三款並規定：...二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。然「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」；所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；又所謂「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係屬事實認定問題，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。此迭經行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函、82年8 月27日（82）台勞動二字第44064號函、89年9月14日（89）台勞動二字第0000000號函釋示甚明。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。經查，本件原告主張因可歸責於雇主被告寶鄰公司之事由，導致原告無從行使特別休假之權利（即自97至99年度每年之特別休假各為14日；100、101年度每年之特別休假各為15日、16日，合計特別休假天數73日），為被告寶鄰公司所否認，並以前詞置辯。且原告對於確係因可歸責於被告寶鄰公司之原因致其無法休完特別休假之有利於己事實，復未舉證證明以實其說，自無從為有利原告之認定。從而，原告主張被告寶鄰公司應給付其97年度至101年度特別休假未休之工資76,414元，為無理由，不應准許。㈢原告主張自103年3月1日起至103年4月7日止之短付薪資9,385元部分： ⒈按勞工保險條例所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，為勞工保險條例第14條第1項前段所明定。該項規定所指月薪資總額，依勞工保險條例施行細則第27條及勞動基準法第2條第3款規定，係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。又按所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款（如年終獎金、保險費）情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入月薪資總額以之計算月投保薪資。縱使係按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第2 條第3款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響（參見最高法院86年度台上字第1681號判決、90年度台上字第217號判決、96年度台上字第5號判決，亦同此旨）。 ⒉經查： ⑴原告主張：被告寶鄰公司就102年3月1日起至102年4月7日應給付原告之薪資另包括每月之店長加給3,000元、加班費1,740元、津貼2,000元、皆勤獎金870元，被告寶鄰公司此部分短付原告之薪資計9,385元【102年4月部分以7日計算；計算式：（3000＋1740＋2000＋870）×（1+7/ 30 ）＝9385】乙節，除據原告提出期間相近之101年9月份至102年4月份之原告薪資袋為證外（見本院卷一第14至16頁），且綜參卷附被告寶鄰公司提出之98年1月份至102年1 月份之原告薪資明細（見本院卷一第32至36、50至54頁）及原告嗣再提出94年6月份至98年2月份之原告薪資袋（見本院卷二第48至62頁），堪認該等店長加給3,000元、加班費1,740元、津貼2,000元、皆勤獎金870元，均係原告在一般情形下經常可以領得之報酬，依前開說明，自均屬勞動基準法規定之工資。則原告前開主張，已堪憑採。 ⑵被告寶鄰公司雖抗辯：原告受僱於被告寶鄰公司期間，係因原告不願意投保勞工保險，故被告寶鄰公司未為原告投保勞工保險，惟被告寶鄰公司仍按月給予原告1,000元至 15,000元不等之勞保補貼，作為未為原告投保勞工保險之補償，原告94年7月起薪資袋記載「福利金」1,000元或「福利金」2,000元中之1,500元部分即為勞保補貼之金額，嗣後原告薪資袋記載「津貼」2,000元中之1,500元部分，亦為勞保補貼之金額，其餘500元則為伙食津貼，並非屬經常性給付之薪資；其餘店長加給3,000元、責任獎金 1,740元（即指原告薪資袋上記載加班費1,740元部分）、皆勤獎金870元，均經被告考評後之恩惠給予，亦非屬經常性給付之薪資，且原告有遲到、早退、曠職、業務侵占等情事，考核結果亦不合格，自不得列入平均薪資計算等語，並舉101年10月份至102年4月份之原告打卡紀錄為證（見本院卷一第82至84頁）。而證人鄭玉珠於本院審理時雖證稱：91年原告一到寶鄰公司就讓原告做副店長，因為原告不願意投勞保，所以94年勞退新制施行時就開始補貼每月1,000元給原告作為勞保補貼，在94年7月起的原告薪資袋手寫記載福利金1,000元部分，就是該勞保補貼；96 年或97年間我有再問原告，可是原告還是不願意投勞保；後來97年勞保補貼金額增加到1,500元，97年5月份原告薪資袋上記載「福利金」2,000元，其中1,500元就是給原告的勞保補貼，後來在原告薪資袋就該勞保補貼只寫「津貼」，是怕其他員工認為只有原告有「福利金」，所以才改寫為「津貼」等語（見本院卷二第91頁）。然為原告所否認。且查： ①綜參被告寶鄰公司提出之前揭卷附101年10月份至102年4 月份之原告打卡紀錄及98年1月份至102年1月份之原告薪資明細，堪認原告於各該月份縱使有被告寶鄰公司所稱之早退、遲到等情事，被告寶鄰公司仍會按月給付該等加班費、津貼、皆勤獎金予原告。且原告係擔任上址「領好生活館」店長職務至102年4月7日乙節，亦據訴外人鄭玉珠於前開刑事案件偵查中即102年5月9日檢察官訊問時陳明在卷（見前開偵查卷第66頁背面），顯見原告於102年2月22日為前揭業務侵占犯行後，被告寶鄰公司並未將原告調離店長職務。則原告既仍執行店長職務至102年4月7日止，被告寶鄰公司自仍應按該等店長加給3,000元、加班費 1,740元、津貼2,000元、皆勤獎金870元計算應給付原告之工資（即3月份全月及4月份中之7日）。 ②再者，前揭原告之薪資袋上記載之「福利金」或「津貼」，果真係被告寶鄰公司或證人鄭玉珠所稱之勞保補貼，何以卷附其中最早之94年6月份原告薪資袋上並無該等「福利金」或「津貼」記載之理？況94年6月之前原告受僱於被告寶鄰公司期間，亦未見被告寶鄰公司提出有對原告為任何勞保補貼之相關事證，則被告寶鄰公司、證人鄭玉珠關於原告、被告寶鄰公司雙方約定不投保勞工保險及勞保補貼之辯詞及證言，顯難憑採，已無從為有利被告寶鄰公司之認定。實則，勞工保險為強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，雇主倘未為勞工投保勞工保險，所衍生諸如侵害勞工退休前雇主依法提撥勞工退休金及退休時領取老年給付等權利，對勞工權益之影響甚鉅，倘被告寶鄰公司願為原告投保勞工保險，衡情原告豈有捨棄退休老年給付權益及其他相關保險之可能，益見被告寶鄰公司、證人鄭玉珠關於原告、被告寶鄰公司雙方約定不投保勞工保險及勞保補貼之辯詞及證言，至與常情不符，委無可採。 ⒊綜上，原告依其與被告寶鄰公司間勞動契約、勞動基準法第22條等工資給付規定，請求被告寶鄰公司給付其自103年3月1日起至103年4月7日止之短付薪資9,385元，為有理由，應予准許。㈣原告主張應提繳之勞工退休金179,352元部分： ⒈按「雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。進一步言，雇主違反勞工退休金條例第14條第1項規定，未按時提繳或繳足退休金者，自期限屆滿之次日起至完繳前一日止，每逾一日加徵其應提繳金額百分之3之滯納金至應提繳金額之一倍為止。前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。勞工退休金條例第53條第1項、第2項亦有明定。惟上開規定之立法理由為：「為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」，又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，．．．。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740 頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號問題(二)研討結果可資參照）。準此，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳（參見臺灣高等法院101年度勞上易字第73號民事判決，亦同此旨），合先敘明。 ⒉被告寶鄰公司抗辯：原告受僱於被告寶鄰公司期間，係因原告不願意投保勞工保險，故被告寶鄰公司未為原告投保勞工保險，惟被告寶鄰公司仍按月給予原告1,000元至15,000元不等之勞保補貼乙節，並無可採，已如前述（詳前述第㈢點理由）。又被告寶鄰公司抗辯：勞工退休金條例於94年7月1日施行之際，原告曾明確向鄭玉珠表明表明不選擇勞退新制，要做到退休，而選擇舊制乙節，固舉證人鄭玉珠為證。又證人鄭玉珠於本院審理時雖證稱：94年勞退新制即將成立那段期間，我是在寶鄰公司的店裡問原告要選擇勞退新制或舊制，就是政府宣導一定要問員工的那段時間等語（見本院二卷第91頁）。惟勞工退休金條例第9條第1項明揭：「雇主應自本條例公布後至施行前一日期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇」，且參諸證人鄭玉珠於本院審理時結證：我分析勞退新舊制給原告聽後，我現在的印象只記得原告說要在寶鄰公司一直做到退休，至於原告是否有向我表示要選勞退新制或舊制我現在記不起來，原告有明確的說舊制對她比較划算；我沒有以書面向原告及其他員工詢問選擇勞退新制或舊制；我後來就沒有再跟原告提過要選擇勞退新制或選擇勞退舊制的事等語（見本院卷二第91、92頁），則證人鄭玉珠對於原告是否確有向其表示要選勞退新制或舊制既已不復記憶，顯難認原告有向被告寶鄰公司表示選擇勞退舊制之行為。況證人鄭玉珠既詳悉政府宣導一定要問員工選擇勞退新制或舊制，證人鄭玉珠豈有未依前揭勞工退休金條例規定以書面徵詢原告之選擇，以釐清被告寶鄰公司責任、避免日後爭議之可能？足見被告寶鄰公司實質上未向原告徵詢並給予原告選擇勞退新制或舊制之機會。是被告以原告表明不選擇勞退新制而選擇舊制等語置辯，自無可採。 ⒊另被告寶鄰公司雖抗辯：參照勞工退休金條例第9條第2項規定：「勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度」；及行政院勞工委員會98年7月13日勞動4字第0000000000號函釋：「因勞工改選擇適用新制期間將於民國99年6月30 日屆滿，原選擇適用舊制勞動基準法退休金制度之勞工，未於5年內改選擇適用新制退休金者，於期間屆滿日起則繼續適用舊制退休金制度」，則原告於勞工退休金條例於94年7 月1日施行後，既未於五年即99年6月30日期間屆滿前選擇適用勞退新制，原告即應適用舊制退休金制度等語。惟按勞工依勞工退休金條例第31條第1項之損害請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。為勞工退休金條例第31條第2項所明定。且雇主未依依勞工退休金條例第9條第1項規定徵詢或未依勞工意願申報其適用退休金制度之選擇，依同條例第49條之規定，經限期改善，屆期未改善者，處20,000元以上、100,000以下罰鍰，且勞工得於勞工退休金條例第31 條所定期限內，向雇主提起損害賠償之訴，此觀行政院勞工委員會94年9月9日勞動4字第0000000000號函釋甚明。準此，被告寶鄰公司既未依法為原告投保勞工保險，且被告寶鄰公司實質上未向原告徵詢並給予原告選擇勞退新制或舊制之機會，業如前述。依前開說明（詳第⒈點理由），原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告寶鄰公司按月提繳工資6％之勞工退休金至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶，自屬有據。 ⒋又就被告寶鄰公司應按月提繳工資6％之勞工退休金數額部分，原告雖主張自勞工退休金條例94年7月1日施行時起至102年4月7日止應提繳之數額為179,352元。惟參諸前揭卷附101年9月份至102年4月份之原告薪資袋、98年1月份至102年1 月份之原告薪資明細及94年6月份至98年2月份之原告薪資袋（見本院卷一第14至16、32至36、50至54頁；本院卷二第48至62頁），及卷附勞動部訂定之勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷二第36至38頁），堪認原告之各月薪資並非固定不變（亦即依原告各月薪資數額，適用前開勞工退休金月提繳工資分級表計算應提繳之勞工退休金數額，係屬浮動而非固定不變）。於此情形，自應以如附表所示即：嗣經原告依前揭卷附薪資袋及薪資明細之各月實領各月薪資，適用前開勞工退休金月提繳工資分級表計算應提繳之勞工退休金數額為準，應提繳金額合計為161,162元。至於被告寶鄰公司抗辯其中店長加給、加班費、福利金、津貼、皆勤獎金等項非屬工資部分，並無可採，有如前述；另被告寶鄰公司就其抗辯前開薪資袋、薪資明細記載紅包部分，係屬發給原告前一年度特別休假未休之工資乙節，則未提出確切之證據證明以實其說，亦無可採。從而，原告請求被告寶鄰公司應提繳金額合計為161,162元，為有理由，應予准許。至原告逾此數額之請求，為無理由，不應准許。㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被告寶鄰公司應給付原告之工資9,385元及應提繳161,162元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶之債權，既經原告起訴，而於102年6月26日將民事起訴狀繕本送達被告寶鄰公司，有送達證書在卷可憑（見本院卷一第20頁），被告寶鄰公司迄未給付，自應負遲延責任，則原告就前開9,385元、161,162元之利息部分，請求被告寶鄰公司給付自起訴狀繕本送達被告寶鄰公司翌日即自102年6月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。三、綜上所述，原告就備位訴訟部分，依其與被告寶鄰公司間勞動契約、勞動基準法第22條等工資給付規定，及依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告寶鄰公司應給付原告工資9,385元，及自102年6月27 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及請求被告寶鄰公司應提繳161,162元，及自102年6月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍對被告寶鄰公司之請求，為無理由，應予駁回。又原告先位訴訟對被告黄金永之本件請求，為無理由，已如前述，亦應予駁回。肆、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命合計給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告寶鄰公司陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失其宣告之依據，不應准許，併予駁回。伍、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。丙、一造辯論、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 23 日民事第一庭法官何世全一、上正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中華民國 104 年 4 月 23 日書記官陳青瑜

臺灣臺中地方法院102年勞訴字第78號

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