102年度建字第111號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 12 月 31 日

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度建字第111號原　　　告即反訴被告　德金營造股份有限公司法定代理人　彭箕萬訴訟代理人　陳榮昌律師訴訟代理人　李榮琪被　　　告即反訴原告　李龍輝即昇龍實業社被　　　告　曾宜蓁上2人共同訴訟代理人　龔正文律師複代理人　　唐克文梁徽志律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新臺幣捌萬柒仟柒佰陸拾柒元，及自民國一百零二年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔二十分之一，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如預以新臺幣捌萬柒仟柒佰陸拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提訴訟時原聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,399,359元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」。嗣於102年10月2日具狀變更聲明：「被告應給付原告1,795,865 元，及自準備書狀繕本送達翌日（即102年10月3日起）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。㈡次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之；民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440號裁定意旨參照）。本件被告即反訴原告於102年9月14日以書狀對原告即反訴被告提起反訴，請求反訴被告依兩造間之契約給付反訴原告1,267, 928元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日即102年9月17 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許。乙、實體部分：壹、本訴部分：一、原告起訴主張：㈠被告李龍輝即昇龍實業社承攬原告承建之「裕國天賞」建案之「模板工程」（以下稱系爭工程），二造於100年3月30日締約，被告曾宜蓁則為被告李龍輝即昇龍實業社之連帶保證人。㈡依據工程合約書之約定，本案總工程款為9,323,006元、營業稅金為466,150元、工程總價則為9,789,156元（參原證一）。依據二造約定之請款辦法，於請款期間，被告檢具當期之計價明細表及當期請款額之發票送至原告之工務所估驗，再由原告之工程人員核複計算、扣減被告當期之扣款（含原告之代付款）後送回原告公司請款。原告公司則依據上揭請款資料開具被告得請求之工程款期票及（扣款）折讓單通知被告請領，俟被告確認無訛後領取工程款期票及折讓單。依據上開作業方式可知（原證二），本案被告向原告請領之工程款為：（一）、本案契約工程總價9,323,006元（未稅）+（二）、另行點工工資26,300元（未稅）合計為9,349,306 元（未稅），含稅則為9,816,767元。另依原證二總表所示可知，被告之累計扣款金額為1,021,594元（含稅）、被告實領之工程款為8,795,173元（含稅；原證三）。㈢另由於被告於本件工作100年間因作業疏失，肇致原告本件工程基地內道路寬度不足500cm及編號D12建物座落位址錯誤事件，被告切結負擔相關費用計100萬元整，承諾同意原告自被告應領工程款或保留款中扣抵之；如有不足，被告負責補足（原證四）。詎被告已無工程款，渠依約應保留之保留款僅剩603,494元，不足扣抵396,506元（原證五）。㈣按「施工規範：…。5、本工程含主工程及二次工程（牌樓工程、圍牆工程、景觀工程等必須施作模板之工程）均含於承包範圍內，不另行計價。」、「舉凡由乙方因組模之問題，造成RC澆置時外流，而未及時幫忙清除時，由乙方之工程款項中扣抵RC流失數量之價格及代雇工清除之費用。」系爭工程合約書檢附之規範書第5條、第24條定有明文。被告因前揭作業疏失肇致建物座落位址錯誤，並於100年12月6日簽具切結書承諾負責損失費用100萬元後，即作輟無常。迭經原告工務經理林旻毅限期催請被告進場施作，詎被告置之不理。原告嗣分別於101年2月20日以大里大新郵局第33號存證信函、102 年6月5日以大里永隆郵局第179號存證信函催請被告進場施作，否則將依據工程合約書之約定另行代雇工施作，所需費用亦依據工程合約書之約定向被告等人求償（原證六）；詎被告仍置之不理；原告不得已乃另行代僱明峰工程行等施工。系爭工程之二次工程自101年1月起開始施作惟被告雖迭經催請惟均未進場施作，原告爰依工程合約書之約定另行雇工施作（含相關清理作業），代被告支付之費用共計1,399,359元（含稅；原證七）。此款即原告以被告原剩餘之保留款603,494元，扣抵被告因施工錯誤賠償原告部分損失100萬元，尚不足396,506元外，另給付代雇工施作之工程款。故396,506元+1,399,359元=1,795,865元自應由被告給付原告。㈤基上，依據系爭工程之工程合約書之約定，被告李龍輝即昇龍實業社、曾宜蓁應連帶負清償責任，為此依契約之法律關係，聲明：⑴被告應連帶給付原告1,795,865元，及自準備書狀繕本送達翌日（即102年10月3日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、對被告抗辯之陳述：㈠工程合約書第三十條約定「本合約附件均屬本合約之一部分，與本合約具有同等效力」。附件規範書有如次約定，「5.本工程含主工程及二次工程（牌樓工程、圍牆工程、景觀工程等必須施作模板之工程）均含於承包工程範圍內，不另行計價。」、「6.本工程含保麗龍工料及空桶、造型、二次工程增建、放樣、高程、隔間放樣、室內外水平線、裝修線、高層線、水平高程、泥作十字基準線及支撐架。透天住宅模板套數：版模1套、樑模2套。」，合約明細表3模板工程保留款發放：「（2 ）二次工程完成模板運離退保留款8%。」，與工程合約書六、付款辦法：（一）「2.保留款8%於二次工程完成模板運離後，而乙方均履行本合約之一切規定無誤時請領。」相呼應。有關「本工程含主工程及二次工程」有書據如下：原告即定作人就模板工程分A,B照、C,D照、E照，三包施作。A,B照由金廣臨公司承包、C,D照由昇龍實業社即被告承包，E照由宜輝工程行承包。三承包商工程報價單（原證18）備註說明記載「3.含二次工程、牌樓、景觀…等必須施作模板之工程」。A,B照、C,D照、E照工程合約書（原證19）除工程總價及數量不同外，其餘均無不同。故承攬契約工作範圍包括主工程及二次工程。㈡被告抗辯切結書上被告應負擔之新臺幣100萬元款項為違約金，過高者應予酌減。然查：違約金有（1）損害賠償預定性違約金：即因以預定債務不履行之損害賠償為目的而成立。（2）懲罰性違約金：即因以強制債務履行為目的。本件係因被告「承造之模板工程因放樣錯誤肇致基地內道路不足500㎝及編號D12建物座落位址錯誤」、「另聘專業廠商處理道路路寬不足及建物位址錯誤校正工程，所需費用計新臺幣100萬元，由立切結書人（即被告）負擔」，並非被告「因預定債務不履行」或「不於適當時，或不依適當方法履行債務」之損害賠償，自非違約金。㈢本件切結書係因被告履行債務過失發生錯誤所成立契約，係於錯誤發生後，兩造為息紛爭，而就法律上抑或事實上爭執，均不予置論，而以雙方互議之方法，以終止爭執或爭執之發生內容，似和解契約之認諾書。被告於切結書上全部承認原告之主張，而不取償任何對待給付，並捨棄其全部權利而毫無所取償於原告，而以由原告「得逕自將被告應領工程款或保留款中扣抵之。」、「如有不足，被告願負責補足」；同意給付原告100萬元之認諾書。且原告另聘廠商校正錯誤，工程費超過100萬元，經予提出書據可證。㈣依合約書完工期限：乙方（被告）應配合甲方（原告）工地現場要求之期限內施作完成。被告承攬模板工作之性質需配合地上建物鋼構、灌漿工程施工，故施工時地早經通知。然，被告於簽署上開切結書後，以保留款已無法領取，繼續工作已無從取償，付棄付款辦法「保留款8%於二次工程完成模板運離，而乙方均已履行本合約一切規定無誤時請領」之請求權已無法法請求給付，憤而將工作模板運離，即已以行動表示，不再工作；被告並非「怠於履行」，而是早已自絕於被告。另依合約書二十七條文件往來：「（一）甲方所發文件通知，無論面交、簽送、掛號郵寄或傳真，均為本合約文件之一，如乙方有異議時，應於收件後五日內以書面提出聲明理由，否則即視為乙方同意。」。原告工地主任除曾口頭催告限期履行外，於101年2月20日通知「本公司催請臺端配合工程進度進場施作，惟臺端置之不理」、「自即日起，本公司特另行僱工」，而被告收受後，至102年6月5日再以存證信函告知另行僱工施作所需費用共計1,399,359元請其清償，期間均置若罔聞，則除被告經已行動表示不再上工外，原告亦已盡通知之能事。三、被告辯稱略以：㈠文義解釋上，契約第4條及合約明細表約定（被證1，第12頁），本件工程承攬範圍僅包括「模版工程-C照，含內、外部放樣」、「模版工程-D照，含內、外部放樣」兩項工程，原告所謂二次工程，並不在合約明細表工程項目之內。契約性質上，承攬契約係「工作完成付款」之契約，而本件工程一樓～頂樓女兒牆完成，不需施作二次工程，即可取得100％之工程款，是以本件承攬工程不包含「二次工程」。契約結構上，本件「原次工程」之工程項目、工程總價、付款辦法、工程期限等等，於契約第4～7條均約定甚明；反觀原告所謂之「二次工程」，於契約第4～7條約定並無任何約定或記載，則二次施工要作何項目？有無保留款？如何給付價金？應於何期限完成？均付之闕如、無法履行。顯見二次工程並非本件契約範疇。況且，原告自己提出之契約影本第6條第㈠項第2.點，原告自己已將「二次」字樣刪去，另載以「本」字，並加註星號預促契約當事人須予注意。可知本件係因當事人合意排除「二次工程」不在締約範圍之內。實則，當事人當初磋商本件契約時，經議價後，係決定「二次工程」採實作實銷、另外計價，兩造乃將草約中關於二次工程之「承攬項目」、「承攬範圍併明細表」、「工程價格」、「工程期限」均刪除，所以原告才會把契約影本第6條第㈠項第 2.點「二次」改成「本次」工程，也因此原告於「原次工程」做完即發放100％款項。豈知原告出爾反爾，藉口契約附件「規範書第5.6.點」、「合約明細表」角落有部分原先草約關於二次工程之條款未刪除，強令被告負擔二次工程全部施工成本，寧是有理？至於原證18之文書：此為公司內部作業文件，無法證明原告與被告有施做二次工程之合意。㈡另依據原告德金公司所提之「工程估驗請款明細表」（原證2），被告於100年8月10日估驗完成比率為96％（原證2，第26頁）；100年9月10日估驗完成比率已達100％（原證2，第25頁）；100年9月25日估驗完成比率100％（原證2，第24頁）；100年10月25日估驗完成比率100％（原證2，第22 頁）。準此，被告李龍輝既於100年9月10日已施工估驗完成100 ％，自不可能於101年2月20日有作輟無常之違約情事。㈢按請求承攬人改善其工作或依約履行，均以補正為前提要件，民法第497條第1項及本案契約第16條第1項均可資參照。經查，原告公司101年2月20日之存證信函中，「並未合法催告被告等二人依約履行」，揆諸前揭條文及契約意旨，原告公司違反法定及意定催告方式，所為催告自不生效力。至於原告主張依契約第27條約定，被告李龍輝視為同意另行僱工」云云。然查，本案契約範圍不包括二次工程，本不適用契約第27條之約定。契約第27條如依原告之解釋方法，將使契約當事人得以單方之意思變更契約內容，違反契約法之法理。契約第16條第1項約定需指定期限補正後，始有賠償請求權，此為具體、特別之約定，應優先適用於契約第27條之概括、普通約定。是原告並未依本案契約第16條約定命被告補正，無從依據此行使權利。㈣按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因「瑕疵發見後一年間」不行使而消滅。民法第514條定有明文。查原告公司在「沒有任何事證」、「沒有說明違反哪一條契約」、「沒有定相當期間催告補正」的情形下，詎指被告李龍輝違反合約，已無理由在前。況且二次工程，並不在施工範圍之內，自不可能是用本次工程之契約處理。縱假若被告施工存有瑕疵，原告於「101年2月20日」發現其自稱之瑕疵，至聲請支付命令之「102年6月20日」，顯逾1年之時效，原告起訴請求顯已罹於時效，亦無理由。至於原告主張時效問題應依本案契約第17條規定云云。依民法第147條前段規定，時效期間，不得以法律行為加長或簡短之。是以，原告前揭主張並無理由。原告另主張時效從完工起算云云。按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。本件原告發現主張之瑕疵，又無妨礙請求權行使之事由，自應從主張發現時起算時效。是本案原告依契約第16條約定之請求，已罹於1年之消滅時效。㈤次按切結書記載之內容，通常是契約的從屬事項，惟亦不妨就獨立事項作為切結書；至其性質，應依其內容而定，或為保證契約，或為債務承擔契約，均具有法律效力。法務部（83）法律決字第10827號函可資參照（被證8）。經查，本件原證4之切結書內容為：「立切結書人同意德金公司另聘專業廠商處理道路寬路不足及建物位址錯誤校正工程，所需費用計100萬元，由立切結書人負擔。」然而，前揭內容僅確認「工程所需費用之事實」，當事人並未就權利義務關係有所讓步，亦無拋棄或取得新債權之約定。則前揭法律說明，原證4切結書係本案契約之從屬事項，並非獨立契約甚明。是以，本件於被告李龍輝於100年12月6日承認瑕疵之賠償請求權，至原告公司聲請支付命令之「102年6月20日」，顯逾1年之時效，原告起訴請求顯已罹於時效，亦無理由。㈥又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條定有明文。次按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。最高法院54年臺上字第2433號判例亦可資參照（被證7）。本件反訴被告於D12工程進行間，因工地主任指示放樣有誤，造成誤差結果，經證人李進發、李健龍、徐玲遜、陳水泉證述綦詳，則揆諸前揭法律說明，懇請鈞院准予酌減違約金至相當數額。㈦另如認被告仍應給付原告款項，因被告已提起反訴，被告主張以得向原告請求之金額主張抵銷。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告起訴主張：㈠查，依系爭工程合約書「保留款發放：（模板工程）1.保留款2％於外牆打底粉刷完成後請領。2.保留款8％於「本」次工程完成模板運離後，而乙方均履行本合約之一切規定無誤時請領。」兩造工程合約書第6條第1項後段約定甚明。本件96％工程已於100年8月10日驗收通過，反訴被告即原告尚有該部分保留款89萬5,008元尚未領回，已如被證5「工程估驗請款明細表」所示。又系爭工程現時已全部完工，包括「外牆打底粉刷」、「『本』次工程完成模板」也已完成、搬離，則揆諸兩造工程合約書第6條第1項後段之約定，反訴原告即被告李龍輝自得請求返還保留款89萬5,008元。㈡另查，本件模板工程未稅總價為932萬3,006元，依工程進度比例請款，其中反訴原告李龍輝已請領96％之款項（請參被證5工程估驗請款明細表），尚餘4％「屋頂及女兒牆」工程未請款（參見被證1契約，第12頁，付款方式第2.（5）點）。系爭工程業已全部完工，經證人徐玲遜、陳水泉證述綦詳，反訴原告李龍輝應得請求「屋頂及女兒牆」部分之4％工程款37萬2,920元（計算式：932萬3,006元×4％＝37萬 2,920元）。㈢以上總計為126萬7,928元。為此，依承攬契約之法律關係，爰反訴聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告126萬7,928元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即102年9月17日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告辯稱略以：系爭工程之本次工程之女兒牆工程是否係反訴原告所施作不知道，但本次工程部分反訴原告已完成。然反訴原告並未依據兩造系爭契約進行二次施工，依約定反訴原告並未完成系爭契約之全部（包含本次及二次施工），自應不得領取剩餘款項。且如尚有款項得領取，因反訴原告尚欠反訴被告本訴請求之金額。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造經本院試行整理並協議簡化爭點，結果如下：一、本訴部分：㈠不爭執事項： ⑴兩造於100年3月30日簽立原證1之「工程合約書」（下簡稱系爭契約），約定由被告承攬施作「裕國天賞透天新建工程」之「C.D照模版工程」，總工程款為932萬3,006元，營業稅金為46萬6,150元，工程總價為978萬9,156元。 ⑵原告已給付933萬4,846元之工程款（請參被證5。又此數額與原告主張金額不符，蓋以原告於原證2、原證3剋扣工程款所致）。 ⑶關於本案之書證，除金廣臨公司25萬5,358元、50萬零535元及47萬1,332元等三張收據（原證7，原告編頁第64、74、75頁）外，其餘被告形式上不爭執。㈡爭執事項： ⑴原告得否依本案契約第16條約定，請求被告負擔二次工程費用及損害賠償費用？請求權是否罹於民法第514 條之時效？⑵若可，被告應負擔費用之數額為何？ ⑶原告得否依原證4 切結書所示之承攬賠償請求權，主張被告李龍輝即昇龍實業社應給付「道路寬度不足及建物位址錯誤校正工程」之費用？請求權是否罹於民法第514 條之時效？二、反訴部分：㈠不爭執事項：同本訴部分不爭執事項。㈡爭執事項： ⑴不含反訴被告主張抵銷部分，反訴原告尚有多少工程款未領取？反訴被告得否以本訴請求賠償額度，主張抵銷？ ⑵原告得否依本案契約第16條約定，請求被告負擔二次工程費用及損害賠償費用？ ⑶若可，被告應負擔費用之數額為何？ ⑷原告得否依原證4 切結書所示之承攬賠償請求權，主張被告李龍輝即昇龍實業社應給付「道路寬度不足及建物位址錯誤校正工程」之費用？肆、得心證之理由：一、本訴部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度臺上字第1581號裁定意旨參照）。易言之，若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定。又法院調查證據認定事實，不得違反舉證責任分配之原則，且認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則（最高法院100年度臺上字第1187號判決意旨參照）。㈡查，本件原告與被告李龍輝即昇龍實業社簽訂系爭契約，而被告曾宜蓁為被告李龍輝即昇龍實業社之連帶保證人，依系爭契約第18條負連帶保證責任，此為兩造所不爭執，應堪認為真正。又關於系爭契約書第6條第（一）項第2.點（見原證1，原告編頁6；被告另引以為被證6）：「關於保留款8％於二次工程完成模板運離後，而乙方均履行本合約一切規定無誤時請領。」之記載，被告雖辯稱原告自己提出之契約影本第6條第㈠項第2.點，原告自己已將「二次」字樣刪去，另載以「本」字，並加註星號預促契約當事人須予注意。可知本件係因當事人合意排除「二次工程」不在締約範圍之內等語。然被告引為被證6之同份契約書，其上並無將第6條之「二次」刪去，顯見被告所稱兩造已合意將「二次」字樣刪去，另載以「本」字，尚屬無據，否則如被告所言，兩造確有此合意，焉可能被告持有之契約書並無更改，是系爭契約第6條之文字並未更改，已可認定。㈢惟系爭契約第6條所有記載「二次」工程之字樣，且系爭契約書所附為兩造所不爭執真正之規範書「5.本工程含主工程及二次工程（牌樓工程、圍牆工程、景觀工程等必須施作模板之工程）均含於承包範圍內，不另行計價」等語。原告並依此主張被告並未施作二次施工部分，原告催告被告履行未果，原告因此另行雇工施作，花費1,399,359元，故應由被告負擔云云。然按，承攬為契約行為，關於承攬標的物為何、價格、數量，均係構成承攬契約之重要部分，用以判斷兩造買賣之意思是否合致而成立承攬契約。查，關於系爭契約之本次工程部分，係依據設計圖說及兩造間所簽訂之系爭契約特定本次施工之標的、價格及數量，是本次工程部分之契約業已成立無訛。至於二次施工部分，系爭契約附件之規範書第5點雖確實約定不另計價，然解釋契約上應先認定有二次工程存在，並就二次工程之標的、數量需達成合意，兩造方可能對於二次工程部分形成合意後，再依系爭契約附件之規範書第5點不另計價。此可由證人即原告公司之工地主任林旻毅於本院103年11月18日言詞辯論時結證稱：「（當時有無約定被告要做二次施工？）有，這合約應該有記載」、「（就你所知，二次施工部分的計價會寫在一次施工的同一份合約中嗎？）應該是有寫在合約上」、「（合約上會有二次施工的單價及項次嗎？）會有」、「（就你所知，一次及二次工程的單價是一起或是分開計算？）分開計算」等語。證人林旻毅之證言內容所述二次施工仍有單價及項次，與一般通常社會經驗應屬相近，否則如二次施工部分全無項次及單價，被告再承接工程時，要如何計算成本。就如本件工程總價為9,623,060元，原告主張被告未施作二次工程另行雇工費用為1,399,359元，即被告承包9百多萬元之工程，竟要負擔139萬餘元之二次工程費用，顯然失衡。就此，原告雖主張業界慣例來說，模板工程本來就二次工程部份，就沒有再約定施工範圍等語。然為被告所否認，是原告主張工程業界有此習慣法，應由原告負舉證責任。然原告迄未能舉證證明有此習慣法之存在，自難為原告有利之認定。是本件兩造系爭契約關於二次工程部分，雖於契約第6條有約定保留款 8% 於「二次」工程完成模板運離後，而乙方均履行本合約之一切規定無誤後領取，然實際上，兩造就系爭工程之二次施工部分，就契約之具體內容並未達成合意，是兩造間之系爭契約，應無包括二次工程施工部分。而依證人林旻毅之證言：「（系爭建案被告最後有無完工？）我們總共有五區，被告公司是負責C、D區的工程，做到使用執照下來後被告公司就沒有繼續施作了」、「（最後被告有無施作二次施工的部分？）當時被告已經把模板都拆走了，且要請領使用執照時工務單位來會勘也必須要遷走才能夠申請，之後我們C、D區的工地主任有通知被告來施工，但是被告公司沒有人來，我們後來回報公司，公司才轉請金廣臨來施工」等語。而依兩造契約所約定之二次施工，係建築物合法請領使用執照後，所增建之建物（即非原建造執照及使用執照施作之範圍），是證人林旻毅既證稱被告係做到使用執照下來等語，原告並因此取得使用執照，顯然被告所施作之本次工程部分均已完工，亦可認定。是本件被告既已經完成本次工程，而關於二次工程部分系爭契約並未約定二次工程施作之標的、單價及數量，二次工程之契約因兩造意思表示尚未合致而未能成立，然扣除二次工程未能成立契約部分，本次工程仍應屬合法成立。是本件二次工程部分契約既未成立，被告依約並無施作二次工程之義務，則原告主張因被告未施作二次工程，而另行雇工費用為1,399,359元，依此項被告請求，自屬無據。㈣再按稱和解者，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或排除法律狀態不明確之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條、第737條，分別定有明文。是以，基於和解可使一方或雙方當事人各負擔新的給付義務，或確定雙方當事人間債之關係之內容。而使得當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。而和解契約之成立方式，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約（最高法院33上字第3343號判例意旨參照），以當事人於締約時有合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解之成立及效力不生影響；且和解契約合法成立時，兩造當事人即均應受該契約之約束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例參照）。是依債之關係內容變更契約（即債務變更契約）之基本精神，其與變更前原始債之關係係屬同一債之關係，亦即其同一性維持不變，故除變更之部分外，原始債之關係之其餘內容持續有效，諸如：抗辯權、債之擔保等，僅遭受變更之部分，當事人須受變更後內容之拘束，不得再就變更前之內容有所主張，儘管和解所確定之內容與真實情形相反時，亦復如此。上開民法第737條之規定，即係指此等確定債之關係內容之和解契約，而其所確定之內容反於真實之情形。詳言之，若和解所確定之債權，小於「真實」者，因和解「有使當事人所拋棄之權利消滅之效力」，當事人不得主張原有「真實」之債權；反之，和解所確定者，大於「真實」者，因和解「有使當事取得和解契所訂明權利之效力」，故亦不得主張原始之債權債務。次按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度臺上字第315號判決參照）。查，原證4所示之切結書，係兩造於100年間兩造訂立系爭契約後因發生被告李龍輝即昇龍實業社施作工程，關於被告李龍輝即昇龍實業社承造之模板工程因放樣錯誤肇致基地內道路不足500㎝及編號D12建物座落位址錯誤之爭議，而在100年12月6日由被告所簽立予原告收執，為兩造所不爭執之事實，觀諸系爭切結書之文義，係兩造約定，互相讓步，以雙方同意被告負擔所需費用100萬元之方式，應屬終止爭執發生之契約，是堪認系爭切結書性質屬和解契約。揆諸前揭民法規定，和解契約有使兩造創設新債權債務關係之效力，是被告李龍輝即昇龍實業社於簽立系爭切結書時，即對原告生100萬元之債務。又被告雖辯稱：本件原證4之切結書內容為：「立切結書人同意德金公司另聘專業廠商處理道路寬路不足及建物位址錯誤校正工程，所需費用計100萬元，由立切結書人負擔。」然而，前揭內容僅確認「工程所需費用之事實」，當事人並未就權利義務關係有所讓步，亦無拋棄或取得新債權之約定。則前揭法律說明，原證4切結書係本案契約之從屬事項，並非獨立契約甚明。是以，本件於被告李龍輝即昇龍實業社於100年12月6日承認瑕疵之賠償請求權，至原告公司聲請支付命令之「102年6月20日」，顯逾1年之時效，原告起訴請求顯已罹於時效等語。然系爭切結書係兩造間之和解契約，並非原系爭契約之從屬事項，已論述如上，而和解契約係新之債之關係，該和解契約應適用民法第125條，而非適用民法第514條第1項之短期時效甚明。是原告聲請支付命令之102年6月20日，原告依和解契約之請求權，並未罹於時效，被告此部分所辯，並無可採。是原告依據切結書之法律關係，請求被告給付100萬元，自屬有據。㈤基上，本件原告得向被告請求之金額為100萬元。二、反訴部分：㈠反訴原告主張反訴原告尚有該部分保留款89萬5,008元尚未領回之事實，業據反訴原告提出「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」（即被證5）為證。反訴被告對於反訴原告所提出之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」之真正並未爭執，惟辯稱被告原剩餘之保留款應僅為603,494元等語。經查，依上開「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」所示，反訴原告於該明細表之記載中，尚有保留款89萬5,008元尚未領回，反訴被告雖辯稱該明細表係第4期，後續尚有第8期估驗款，並提出第5期至第8期之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」（見反訴被告 102年10月2日民事準備書狀證2）為證。然依反訴被告所提出之第5期至第8期之之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」，其備註說明欄中，均係記載因反訴原告未施作而代為點工或委由他人施作而扣款。惟依據反訴被告所提之上開「工程估驗請款明細表」，反訴原告之完成比率，估驗期數第4期於100年8月10日估驗完成比率為96％；估驗期數第5期100年9月10日估驗完成比率已達100％；估驗期數第6 期100年9月25日估驗完成比率100％；估驗期數第7期100年 10月25日估驗完成比率100％；估驗期數第8期100年12月25 日估驗完成比率100％。則反訴原告既於估驗期數第4期於 100年8月10日估驗完成比率為96％；估驗期數第5期100年9 月10日估驗完成比率已達100％，則反訴原告究竟有何部分需由反訴被告代為點工或委由他人施工，自應由反訴被告舉證以實其說。然反訴被告所提出之金廣臨等之單據或資料，均係反訴被告所指反訴原告應施作之二次施工部分，而該二次施工部分並非系爭契約所含之施工範圍已認定如上，是反訴被告以反訴原告未施作而扣款，顯有未洽。是反訴原告主張尚有反訴被告所製作之第4期之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」所記載之保留款89萬5,008元尚未領回，應屬實在。㈡又反訴原告主張尚餘4％「屋頂及女兒牆」工程未請款，而系爭工程業已全部完工，反訴原告李龍輝應得請求「屋頂及女兒牆」部分之4％工程款37萬2,920元等語。反訴被告則辯稱略以：系爭工程之本次工程之女兒牆工程是否係反訴原告所施作不知道等語。經查，依卷附反訴被告所提出之原證2 之反訴被告所製作之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」估驗期數第5期100年9月10日估驗完成比率已達100％，其備註說明欄並記載「屋頂及女兒牆完成請款4％」，是反訴原告主張系爭工程之「屋頂及女兒牆」工程已完工，應可認定。㈢次查，兩造系爭契約書第6條第㈠項第2.點雖約定：「關於保留款8％於二次工程完成模板運離後，而乙方均履行本合約一切規定無誤時請領。」惟本件兩造間並無二次工程之合意，已認定如上，且兩造對於系爭工程之「裕國天賞」建案已交付房屋之買受人受領一節並不爭執。而關於反訴原告放樣錯誤部分，兩造亦另成立和解契約，反訴被告亦未證明反訴原告除反訴原告所主張之二次工程未施作外，有何未依約履行之情形，是關於系爭契約書第6條所約定之保留款請領之條件，應認為已成就，反訴原告自得請求反訴被告給付保留款。㈣再查，反訴原告主張反訴被告並未給付上開4％「屋頂及女兒牆」工程款及保留款89萬5,008元，合計126萬7,928元等語。然查，依上開兩造所不爭執真正之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」所載，估驗期數第5期至第7期之「德金營造股份有限公司工程估驗請款明細表」中，反訴原告已自反訴被告處領取估驗第5期323,049元（其中100年10 月10日252,491元、100年11月10日70,558元）、估驗第7期 32,286元（其中100年11月25日5,672元、100年12月25日 26,614元），並有反訴原告之領款用印資料在卷（原證2），是反訴原告於估驗第4期後，反訴被告仍有給付反訴被告 355,695元，反訴被告並非完全未給付反訴原告。是就反訴被告已給付之金額，自應就反訴原告請求金額中扣除，是反訴原告得請求之金額應為912,233元（計算式：1,267,928－355,695＝912,233）。三、本件兩造均主張如有應付對方之款項，請就各自得請領之金額範圍內主張抵銷。而本件原告得向被告請求之金額為100 萬元，反訴原告得向反訴被告請求之金額為912,233元，是就兩造得請求之金額與應給付對造之金額抵銷後，被告應給付原告87,767元。四、綜上所述，原告依契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告87,767元，及自102年10月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。另反訴原告依契約之法律關係，請求反訴被告給付部分，則無理由，應予駁回。五、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分不另為准駁之諭知。又被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，本件核有宣告被告亦得供擔保免為假執行之必要，爰酌定金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。另反訴原告請求宣告假執行部分，既為本院為其全部敗訴之判決，其假執行之聲請亦無所附麗，自應予以駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項。中華民國 103 年 12 月 31 日民事第五庭法官張清洲正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 12 月 31 日書記官

臺灣臺中地方法院102年度建字第111號

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