臺灣臺中地方法院102年度簡上字第429號

• 裁判案由: 返還訂金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 103 年 09 月 05 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第429號上　訴　人　　周麗棋
被　上訴人　　王忠欽即富翔工程行
兼訴訟代理人　王耀隆
上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國102 年10月17日本院沙鹿簡易庭102 年度沙簡字第43號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人於原審起訴時，訴請被上訴人王耀隆應負連帶賠償責任，僅表明其請求之原因事實，嗣於上訴後，補充其法律上陳述：被上訴人王耀隆（以下稱「王耀隆」）為被上訴人王忠欽即富翔工程行（以下稱「富翔工程行」）實際負責人，依民法第28條規定，應就本件連帶負賠償責任等語，核此為不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。
貳、事實摘要：
一、上訴人方面：
（一）於原審起訴主張略以：
1.上訴人於97年初介紹富翔工程行替訴外人金和興銅鍛造股份有限公司（下稱金和興公司）、飛浦實業股份有限公司（下稱飛浦公司）施作新廠房之地板防塵止滑工程，並介紹富翔工程行及其實際負責人王耀隆與金和興公司、飛浦公司洽談，王耀隆到金和興公司評估工廠地板面積為1919平方公尺，地板施工每平方公尺370 元（未稅）；飛浦公司工廠尚未完工，只能以設計圖大約評估面積及施作工法，而無法確定正確施作工期，上訴人乃請金和興公司、飛浦公司各給付約3 成定金即21萬3,000 元、7 萬4,250 元，經上訴人將支票交予王耀隆，王耀隆將支票轉交其配偶楊珮汝，並影印簽收定金支票，王耀隆簽名承諾承攬金和興公司、飛浦公司2 件工程案，並告知將來以每平方公尺330 元（含稅）施工。金和興公司於工程完工後交付另七成價金完畢，則王耀隆自應給付上訴人佣金10萬0,731 元，但因王耀隆之工程有困難，資金不足，且與上訴人認識，又是合作廠商，王耀隆遂向上訴人請求暫緩給付上開佣金，待其資金不足問題解決及飛浦公司工程案全部完工後再一併支付，上訴人應允之。故上訴人依民法第565 條、第568 條規定，自得就金和興公司之工程案，請求富翔工程行及王耀隆連帶給付佣金10萬0,731 元，並加計法定利息。
2.系爭2 件工程承攬契約為連工帶料，承攬人除提供勞務外，亦須提供設備、材料及原料。雙方約定支付定金，且均以估算總工程款報價之三成金額為定金，業主不是地板施工之專業人員，無法知悉材料的施作及特性，直接發包給廠商施作較不會有爭議，以防材料供應商跟施工者互相推卸責任，倘若材料係由業主提供，業主自不須支付定金，本件富翔工程行未以飛浦公司支付之定金購買所需工程材料，而係將其在金和興公司工程中使用之賸餘材料，搬運至飛浦公司廠房堆放，因飛浦公司之工廠一小部分隔成其負責人之住家、二樓做倉庫、一樓為施工現場及辦公室，是故富翔工程行未能於97年8 月間在飛浦公司施作工程之原因，實係該公司1 樓地板完成後尚在進行裝潢隔間所致。然富翔工程行若有問題，可隨時跟飛浦公司反應，但王耀隆將材料放置現場長達4 、5 個月（即97年8 月至12月），現場素地並未改變可施工之狀況，並非被王耀隆到現場後才發現無法施工；此外，飛浦公司表示於97年11月底可開始施作防塵地板工程，便聯絡王耀隆前來施工，但王耀隆因年底工作較趕，且接獲另一工程面積較大、利潤較好之案件，便以飛浦公司素地不佳、混凝土硬度不夠為由不施工，並將施工所需防水材料帶走。惟因王耀隆為上訴人介紹之人，飛浦公司亦為上訴人認識之廠商，上訴人乃居中協調王耀隆至飛浦公司施工，但王耀隆因人手不足且有另一工程在趕工，不願承接飛浦公司之工程，便口頭解除契約。然富翔工程行並無法定或意定解約事由，飛浦公司亦未同意解約，富翔工程行又未返還飛浦公司所交付之定金7 萬4,250 元，因飛浦公司欲趕在年底前完工，上訴人屢次聯絡王耀隆前來施工未果，只好請訴外人龍陽企業社承接飛浦公司之系爭地板工程，經飛浦公司將此事交由上訴人處理，並將定金返還請求權及相關法律上權益讓與上訴人後，上訴人乃以本件起訴狀繕本送達被上訴人，作為債權讓與之通知，爰依民法第249 條第3 款規定，請求富翔工程行加倍返還定金14萬8,500 元（計算式：7 萬4,250 元×2 ＝14萬8,500 元）。另因上訴人為富翔工程行
報告訂約之機會，富翔工程行與飛浦公司成立承攬契約後，卻無故不履約，上訴人自得依民法第565 條、第568 條第1 項規定，請求富翔工程行給付居間報酬9 萬1,929 元，並以97年12月24日為利息起算日。
3.上訴人於97年3 月31日交付飛浦公司給付之定金7 萬4,250 元支票，及於97年4 月8 日交付金和興公司之定金21萬3,000 元支票予王耀隆，交付期間相差不到10日，定作之工程項目均為「EPOXY3mm地坪」，支票上又有王耀隆之簽名及富翔工程行之印章；而上訴人所交付飛浦公司之定金支票上，亦經王耀隆簽具「本工程：330 含稅」（原審判決誤載為「本工程300/含稅」，本院逕予更正）字樣於其上，代表該日富翔工程行要承攬飛浦公司之工程。飛浦公司工程案之預估施工面積為495 平方公尺，而金和興公司工程案之預估施作面積為1919平方公尺，施工面積越多，本應價格越便宜，但上訴人想幫助富翔工程行、王耀隆，故同意讓富翔工程行以每平方公尺330 元（含稅）施工，雖然金和興公司之工程案只有以口頭約定每平方公尺330
元承攬（原審判決就此部分誤載為300 元，本院逕予更正），無書面之約定，但可由「交付訂金日期」推算時間相差不遠，且要求施工產品一樣，施工性質相同而認定。
4.王耀隆與金和興公司、飛浦公司均不認識，係經上訴人牽線介紹，雙方才認識，上訴人為販賣防水材料商的業務人員，工作多年，認識不少施作工程之廠商，何必一定要仲介系爭工程給富翔工程行，乃因富祥工程行均是經由上訴人向時慶公司訂貨，長期積欠時慶公司材料費用未清償，導致上訴人被扣業績獎金，上訴人為解決富翔工程行積欠時慶公司材料費用、資金周轉不足、財務困難等問題，才將金和興公司、飛浦公司之系爭地板工程介紹給富翔工程行，倘王耀隆未與上訴人商定好要給予佣金，上訴人何必將系爭2 件工程介紹給富翔工程行施作。是以，工程報價單所寫「370 （未稅）」，與支票上所寫「330 （含稅）」之數字不同，二者之差額即為上訴人之佣金。
（二）上訴後於本院補充略以：
1.上訴人與王耀隆談好施工價格後，王耀隆同意上訴人洽談工程時，多報的價錢就是佣金，期待上訴人多幫忙介紹生意，上訴人既有機會賺錢，不可能把全部利潤分給王耀隆，故約定由上訴人負責對定作人接洽、解說、簽約、收定金、將定金交付承攬人、跟業主確定施工日期、通知施工者進場、計算材料數量、送施工材料、收取尾款、將尾款交付承攬人等事務，富翔工程行只要負責把工程做好即可，無庸擔心被營造商扣款或收不到款項的問題，倘上訴人只是協助富翔工程行解決資金困難，其不必承擔富翔工程行施工、收款或債務不履行之違約風險，讓定作人與承攬人直接接洽即可，何必負責替王耀隆收取飛浦公司之定金，且在富翔工程行不願履約時，另外找訴外人柯新欽承攬施作飛浦公司地板工程之收尾工作。是以，依據上訴人於原審提出之錄音譯文，即可證明兩造間有約定居間報酬之契約存在，因富翔工程行違約後由柯新欽施作之工程，亦有支付佣金，柯新欽亦於原審作證指出仲介施作工程須支付佣金。上訴人任職時慶公司業務一職，每月薪水平均2
萬餘元，若仲介一個工程案件，可賺10萬元左右，衡情，一個正常有理性之人，是只賺取每月2 萬餘元之微薄薪水或是賺取仲介工程的佣金10萬元。原審認為上訴人主觀上或為幫助被上訴人解決財務困難而仲介，或為其他，何者為真，難以判斷云云，似有違誤。
2.上訴人係經金和興公司之模具加工廠商林正杰告知該公司要興建廠房及添購機械乙事後，上訴人即與金和興公司洽談系爭地板施作工程，並告知林正杰事成之後賺到佣金，會請他吃飯及給付報酬；且上訴人另約同販賣工作母機之業務人員蔡志捷與金和興公司接洽採購機械乙事，金和興公司之地板防水工程完工後，本應收到貨款，上訴人乃告知林正杰、蔡志捷：因富翔工程行經濟有困難，佣金暫緩收取，並表示其另介紹飛浦公司之工程給富翔工程行施作，等結束後其有賺錢再一併計算等語，林正杰、蔡志捷因此知悉上訴人有介紹工程給富翔工程行、王耀隆施作而可賺取大約10萬元之佣金乙事，自得為本件作證。另外，訴外人江耀淼介紹上訴人認識飛浦公司之老闆溫汝倫後，上訴人乃與溫汝倫洽談新建廠房地板防水工程，上訴人有將洽談、收取定金、施工過程告訴江耀淼，飛浦公司溫太太亦向江耀淼抱怨富翔工程行收定金後未施工乙事。因此，上訴人替富翔工程行、王耀隆居間仲介系爭2 件工程，雖未簽訂正式佣金書面契約，但有口頭契約存在，王耀隆亦在定金支票上寫「本工程：330/含稅」，事後王耀隆反悔想私吞全部金額，違反誠信原則，此由王耀隆離開富翔工程行而另成立一家同性質公司即可推論出來。至證人柯新欽現為王耀隆之生意夥伴，其證詞自有所保留。
3.飛浦公司與富翔工程行間之承攬契約並未解除，但上訴人認為該承攬契約應已解除，蓋因富翔工程行承攬該工程後，經飛浦公司在97年11月中通知王耀隆於12月開始作系爭地板工程，並告知要於12月底前完工，此即該契約之期限，富翔工程行或王耀隆並無法定或意定解約事由，且飛浦公司並未同意解約，則王耀隆以口頭解約，並說素地不佳拒絕施作等語，係以行動表示其不願意施工，加上時間已近年底，富翔工程行明顯違反承攬契約，王耀隆又於97年12月24日將施工材料帶離飛浦公司，且於當日將材料退還時慶公司，足徵是富翔工程行拒絕履約，即屬給付不能，上訴人自可依民法第249 條第3 款規定，請求富翔工程行加倍返還定金。至富翔工程行主張其所收受飛浦公司之定金是買材料之費用云云，然因富翔工程行承攬飛浦公司之地板工程後，並未施工，僅將金和興公司之工程賸餘材料放在飛浦公司，並未動工，是其所辯並不足採。且富翔工程行在時慶公司出貨半年多以後，要將上開賸餘材料退給時慶公司，因材料有淋到雨，時慶公司不願接受退貨，只開寄庫單給富翔工程行，故富翔工程行退貨之行為實與飛浦公司無關，富翔工程行、王耀隆怎可用別家賸餘材料抵飛浦公司定金。是以，上訴人於102 年1 月17日與飛浦公司簽立債權讓與契約後，即於本件起訴時，將上開債權讓與契約作為起訴狀後附證據，郵寄予富翔工程行，則富翔工程行收受起訴狀繕本時，上開債權讓與契約自已對其生效。
4.因富翔工程行、王耀隆根本不認識業主，均是由上訴人與金和興公司老闆葉信良洽談、簽約，上訴人雖未將金和興公司與富翔工程行所簽訂之報價單正本交給王耀隆，但上訴人有在王耀隆住處影印該報價單之影本交給王耀隆，王耀隆一口答應以每平方公尺330 元（含稅）之價格承攬，於施工後也有以電子郵件將金和興公司之請款金額是每平方公尺330 元乙事告知上訴人，上訴人才自行在對金和興公司之請款單上，繕打請款金額為每平方公尺370 元；上訴人有決定價格的權力，是因為王耀隆事先和上訴人約好施工厚度3MM 的金額為每平方公尺330 元（含稅），量多再談。因此，原審卷第32頁由富翔工程行繕打後交付給上訴人轉交給金和興公司之報價單上，記載每平方公尺330
元，請款單金額就是59萬6,640 元，而金和興公司給付的每平方公尺370 元，總計金額為66萬8,960 元，中間差額即為上訴人的佣金，此由上開2 紙報價單便可證明兩造間有佣金之約定乙事，故金和興公司之工程案才會有2 張不同的請款單。
5.末查，富翔工程行係獨資商號，名義上負責人登記為王忠欽，但王耀隆為該商號之實際負責人，而由該負責人或代表人概括承受該商號所有的營運狀況，被上訴人王耀隆因執行業務所加於他人之損害，依民法第28條規定，被上訴人富翔工程行應與王耀隆連帶負賠償責任。縱然富翔工程行已辦理歇業，且王耀隆已另行成立囿晉公司，王耀隆亦無從脫免上開連帶責任。
6.上訴人否認王耀隆所辯是上訴人向其借牌簽約乙事，因上訴人任職之時慶公司為材料商，沒有地板施工人員，根本不可能借牌施工，倘要施工，一定是找配合廠商連工帶料發包，賺取中間佣金。被上訴人信用不良，積欠時慶公司材料費，除了會要客戶將工程款支票之「禁止背書轉讓」字樣刪去外，王耀隆亦多使用其妻楊珮汝名義之支票付款，此與正常營運之廠商付款行為不合。
二、被上訴人方面：
（一）於原審抗辯略以：
上訴人在時慶公司擔任業務人員，其有客戶訂購材料需施工時，便介紹富翔工程行承攬，富翔工程行施工所需材料係經由上訴人向時慶公司訂購，富翔工程行於97年3 月間承攬金和興公司之工程，並未與上訴人成立給付佣金之合意，上訴人請求富翔工程行、王耀隆給付佣金，自應提出富翔工程行、王耀隆同意給付佣金之證據。另富翔工程行承攬飛浦公司之工程，係按工程報價單第3 條之約定，由定作人先給付30％材料進場預付款，該簽約款性質為富翔工程行進場購買材料之費用，並非履約定金，富翔工程行收取該筆7 萬4,250 元後，即向時慶公司購買10萬8,676
元之材料，然因王耀隆至飛浦公司現場時，發現工地無法施工，乃將該批材料全數退還時慶公司，事後上訴人另託龍陽企業社施工，故上訴人請求富翔工程行、王耀隆連帶返還定金，實無理由；況上訴人並未說明其請求權基礎及法律關係為何，其主張自無可採。富翔工程行承攬飛浦公司之工程，因到現場時發現無法施作而未施工，飛浦公司未經催告擅將工程委託其他廠商施作，富翔工程行與飛浦公司間之承攬契約尚未解除，飛浦公司請求富翔工程行返還定金實屬依法無據，富翔工程行自得以前揭對抗飛浦公司之事由對抗上訴人。
（二）於本院補充略以：
1.飛浦公司僅將定金返還請求權讓與上訴人，並未讓與損害賠償請求權予上訴人，足見上訴人除請求富翔工程行、王耀隆連帶返還定金7 萬4,250 元外，另請求返還加倍定金7 萬4,250 元云云，於法無據。
2.上訴人剛進時慶公司不久時，找不到施工廠商，常到王耀隆住處詢問及向王耀隆借牌簽約，王耀隆曾對上訴人表示若借牌去簽約，就要由富翔工程行施作工程，富翔工程行便會使用時慶公司之材料，工程款則由上訴人收回後，自行扣下材料費，再將剩餘金額交付王耀隆，倘若上訴人收回之工程款支票金額很高，上訴人會將支票交給王耀隆，而由王耀隆簽發其妻楊珮汝之支票交付上訴人，以支付上開材料費。本件金和興公司之地板工程，係由上訴人介紹給王耀隆，經王耀隆製作該工程案之報價單後，交由上訴人拿給金和興公司簽名，從簽約到請款都是上訴人包辦，富翔工程行亦向時慶公司購買材料使用，上訴人可因此獲得銷售業績，兩造間並未約定富翔工程行、王耀隆要給付任何佣金給上訴人；且因金和興公司工程案之請款單及合約單，都是上訴人在王耀隆住處使用電腦繕打，上訴人繕打完畢便將資料帶走，原審卷第32頁之請款單並非富翔工程行與金和興公司間成立之契約，僅有原審卷第30頁所附、其上蓋有富翔工程行及金和興公司印章之報價單，方為富翔工程行就金和興公司地板工程之報價單。況該工程已經完成，金和興公司業已簽發支票給付工程款，而由上訴人將工程款支票轉交王耀隆，王耀隆並已將材料費交付上訴人轉交給時慶公司完畢，故本件富翔工程行、王耀隆與金和興公司之間，並未發生爭執。
貳、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，而駁回其訴及假執行之聲請，並判決訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對於原審判決聲明不服，提起上訴，聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人34萬1,160 元，及自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。3.第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴。
參、本件經受命法官於準備程序期日協同兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點如下（見本院卷附103 年1 月28日準備程序筆錄）：
一、不爭執之事項：
（一）富翔工程行前於97年間，經上訴人之介紹，因而承攬金和興公司新建廠房地板工程，簽有原審卷第30頁所附「工程報價單」，金和興公司並簽發發票日為97年3 月31日、面額為21萬3,000 元、受款人為富翔工程行、票號為AS0000000 號之支票1 紙予富翔工程行。嗣富翔工程行施作完畢後，以實際施作面積1808平方公尺，向金和興公司請求估驗付款，金和興公司業已支付剩餘工程款完畢之事實。
（二）富翔工程行前於97年間，另經上訴人之介紹而承攬飛浦公司新建廠房地板工程，王耀隆有取得飛浦公司所簽發之發票日為97年3 月28日、面額為7 萬4,250 元、受款人為富翔工程行、票號為CLA0000000號之支票1 紙，嗣富翔工程行針對飛浦公司新建廠房地板工程，並未進行施作之事實。
（三）飛浦公司之新建廠房地板工程係另由柯新欽施作完成之事實。
（四）飛浦公司與上訴人間於102 年1 月17日簽訂「定金返還請求權之債權讓與」契約1 紙，約定飛浦公司將該公司對富翔工程行之定金返還請求權之債權及相關法律上的權利讓與上訴人之客觀事實。
二、本件爭執重點為：
（一）上訴人介紹富翔工程行承攬金和興公司、飛浦公司之新建廠房地板工程，兩造間有無約定富翔工程行需給付佣金報酬給上訴人？若有，其約定內容為何？
（二）上訴人就富翔工程行承攬金和興公司新建廠房地板工程部分，請求富翔工程行給付佣金10萬0,731 元及自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？又上訴人主張王耀隆應依民法第28條規定就上開金額負連帶清償責任，是否有據？
（三）上訴人主張富翔工程行承攬飛浦公司新建廠房地板工程部分，但富翔工程行事實上並未施作系爭工程，故富翔工程行有給付不能之情事，上訴人乃依民法第249 條第3 款規定及債權讓與契約，請求富翔工程行加倍返還定金共計14萬8,500 元，及自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？又上訴人主張王耀隆應依民法第28條規定就上開金額負連帶清償責任，是否有據？（四）上訴人主張富翔工程行承攬飛浦公司新建廠房地板工程部分，有與富翔工程行之間為居間報酬的約定，上訴人乃依居間契約，請求富翔工程行給付佣金報酬9 萬1,929 元，及自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？又上訴人主張王耀隆應依民法第28條規定就上開金額負連帶清償責任，是否有據？
（五）上訴人之上訴，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。而稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565 條就此定有有明文。查本件上訴人主張其介紹富翔工程行承攬金和興公司、飛浦公司之地板工程，故富翔工程行、王耀隆應連帶給付金和興公司地板工程之佣金10萬0,731 元、飛浦公司地板工程之佣金9 萬1,929 元予上訴人等語，業據富翔工程行、王耀隆堅詞否認，並以前詞置辯。揆之上開舉證責任分配原則之說明，自應由上訴人就其主張對己有利之事項，先負證明之責，倘其不能證明自己主張之事實為真正，無論被上訴人之抗辯如何具有疵累，均應駁回上訴人之訴。經查：
（一）查上訴人主張兩造間有居間報酬之約定存在，然迄最後言詞辯論終結期日，均未能就雙方前已對於居間所生之佣金給付數額或計算方式、給付時間、給付方式等有所合意約定等節，舉證以實其說，亦未能提出任何具有居間報酬約定等相類記載之書面證據，以為證明，上訴人僅空言主張，已乏可採。且上訴人雖稱其工作多年，施作工程的廠商，認識不少，何必一定要仲介給富翔工程行云云，惟又屢於原審或本院審理中陳稱：由於富翔工程行及王耀隆是經由上訴人向時慶公司訂貨，長期積欠時慶公司材料費用，導致上訴人業績獎金被扣，為了解決富翔工程行積欠時慶公司材料費用、資金周轉不足、財物困難等問題，其才仲介金和興公司、飛浦公司的防水工程給富翔工程行等語，此與民法第565 條有關居間契約成立之情形尚非一致，反與富翔工程行、王耀隆所辯：上訴人剛進時慶公司不久時，找不到施工廠商，故常到王耀隆住處詢問及向王耀隆借牌簽約，王耀隆曾對上訴人表示若借牌去簽約，就要由富翔工程行施作工程，富翔工程行會使用時慶公司之材料施工，工程款則由上訴人收回後，自行扣下材料費後再將剩餘金額交付王耀隆，倘若上訴人收回之工程款支票金額很高，上訴人即將支票直接交給王耀隆，由王耀隆簽發其妻楊珮汝之支票交付上訴人去支付材料費。而本件金和興公司之地板工程，係由上訴人介紹給王耀隆，經王耀隆製作該工程案之報價單後，交由上訴人拿給金和興公司簽名，從簽約到請款都是上訴人包辦，富翔工程行亦向時慶公司購買材料使用，上訴人則可獲得銷售業績，兩造間並未約定富翔工程行、王耀隆要給付任何佣金給上訴人等情，較為相符。
（二）參以證人即金和興公司總經理葉信良於本院審理中到庭具結證稱：「（問：上開提示之97年3 月31日應付帳款付訖簽回聯之「簽收欄」，何以是上訴人簽名？）這是我跟上訴人簽的工程合約。當時是我委託上訴人幫我做新廠房的地板止滑工程，當時上訴人說要用富翔工程行的名義來簽約。上訴人用富翔工程行的名義向我報價。卷附工程報價單是上訴人拿給我簽名的。」、「（問：當初上訴人拿工程報價單給你簽名時上面有蓋好富翔工程行的大印嗎？）有，有蓋好。」、「（問：後來實際到現場施作工程的人是上訴人還是被上訴人？）是被上訴人王耀隆帶工人來施工。」、「（問：工程做完之後你是將工程款付給上訴人還是被上訴人？）是上訴人來向我收工程款。是我拿應付帳款付訖簽回聯給上訴人簽名。」、「（問：當初上訴人是否說他要介紹富翔工程行替你施作新廠房之地板防塵止滑工程？）對。」、「（問：為何你剛才又說是上訴人承攬施作你的新廠房地板工程？）上訴人工作的工廠是賣材料的，上訴人要找哪家工程行來施作，我沒有過問。工程是連工帶料。」、「（問：上開地板防塵止滑工程，富翔工程行是否已經施作完畢，且你們公司已給付工程款完畢？）是。」、「（問：你知道上訴人介紹富翔工程行替你公司施作系爭地板防塵止滑工程，上訴人有與富翔工程行約定可收取多少比例之工程佣金嗎？）不清楚。」、「（問：上訴人是對富翔工程行的什麼人，介紹承攬你公司的地板防塵止滑工程？）不清楚。」、「（問：富翔工程行針對上開地板防塵止滑工程的請款，是由富翔工程行或其公司之王耀隆、王忠欽，向你門公司請款？還是由上訴人代為向你們公司請款？）是由上訴人來請款。」、「（問：金和興公司所定作之系爭地板防塵止滑工程，是否地板的施工解說、合約簽訂、定金簽收、申請尾款，均是由上訴人出面接洽？你有與富翔工程行之王耀隆、王忠欽或其他員工親自洽談上述事項嗎？）是由上訴人接洽。我沒有跟王耀隆、王忠欽或富翔工程行其他員工談論工程契約事宜。」、「（問：王耀隆到你工廠是直接施作工程嗎？雙方有無磋商契約內容？）是直接施作。雙方沒有另外磋商。」等語，亦核與富翔工程行、王耀隆所為上開辯詞，較為相符。況證人柯新欽於原審作證時所為之證詞、上訴人於原審提出之錄音內容及其於本院審理中提出之以電子郵件檔案夾影本等，均無從直接證明富翔工程行、王耀隆被上訴人曾與上訴人曾成立居間契約及有就居間報酬數額達成合意乙事。由此足徵富翔工程行、王耀隆上開所辯，並非無稽，應可採信。
（三）綜上，上訴人所為關於富翔工程行、王耀隆應連帶給付金和興公司、飛浦公司地板工程佣金之請求，實乏證據證明為真，本院自難採信。
二、上訴人復主張富翔工程行違約未施作飛浦公司地板工程，故富翔工程行與飛浦公司間之承攬契約應已解除，富翔工程行應加倍返還定金14萬8,500 元及法定遲延利息等語，並無理由。本院認定如下：
（一）按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同（最高法院81年度台上字第1201號判決參照）。次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255 條定有明文。再按「民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用。必須於本月4 日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守6 個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255 條之適用。」（最高法院64年台再字第177 號判例參照）。又按，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。次按，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502 條、第503 條分別定有明文。而承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254 條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院101 年度台上字第444 號判決參照）。依上開說明，飛浦公司倘認富翔工程行承攬工作產生遲延時，如欲解除契約，限於客觀性質上為期限利益行為，並經承攬契約當事人間約定承攬人富翔工程行須於特定期限完成或交付者，始有其適用，合先敘明。
（二）查富翔工程行與飛浦公司成立承攬契約時，僅由上訴人以富翔工程行名義繕打工程報價單1 紙，先由富翔工程行蓋用商號印章後，經上訴人持該紙工程報價單與飛浦公司訂約後，由飛浦公司在報價單下方「業主」欄內蓋用公司大印及負責人溫汝倫之印章，完成締約行為後，經飛浦公司將上開用印完成之工程報價單，傳真予富翔工程行收執乙節，此經富翔工程行、王耀隆提出與所述相符之工程報價單影本1 紙為證（見本院卷第68頁）。觀諸該工程報價單內，並未約定富翔工程行須於何時完成或交付工作，上訴人復未舉證證明飛浦公司與富翔工程行間，有就該地板工程須於何等特定期限內完成或交付乙節，作何約定。依上開說明，富翔工程行於締約後，遲至97年11月間仍未進場施作之行為，縱認可歸責於承攬人即富翔工程行之事由，遲延工作，亦與民法第502 條第2 項、第503 條之規定未合，飛浦公司僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，尚無從逕為解除雙方承攬契約，其理自明。
（三）再按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。民法第254 條、第258 條定有明文。查飛浦公司未曾對富翔工程行為任何解除系爭承攬契約之意思表示乙節，業經富翔工程行、王耀隆抗辯在卷，並經上訴人於本院準備程序期日向受命法官自認飛浦公司與富翔工程行間之承攬契約沒有解除等語在卷（見本院卷第40頁反面）。準此，富翔工程行與飛浦公司間之系爭承攬契約，既未經承攬人或定作人行使解除權，該承攬契約自仍存在。是上訴人主張：伊認為契約已經解除了，富翔工程行、王耀隆承攬之後又不願意施作，明顯違反承攬契約，又把材料帶走，故要加倍返還定金云云，自屬無據。
（四）嗣經本院以「你一直說被上訴人違約，違約之後發生什麼結果而導致你可以請求被上訴人加倍返還定金？」此一問題，闡明上訴人應提出其主張富翔工程行應加倍返還定金之法律依據，上訴人主張：因富翔工程行可以施作而不願意施作系爭飛浦公司地板工程，是給付不能，其要在契約未經解除的情況下，依民法第249 條第3 款規定，請求被上訴人加倍返還定金；王耀隆是富翔工程行實際負責人，依民法第28條規定負連帶責任等語在卷（見本院卷第41頁）。惟按，契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號民事判例參照）。查，縱認上訴人主張富翔工程行向飛浦公司收取之7 萬4,250 元是定金，上訴人既主張要依民法第249 條第3 款規定請求富翔工程行加倍返還定金，及請求王耀隆負連帶清償責任，需在⑴契約有不能履行的情形，⑵契約係可歸責於受定金當事人即富翔工程行之事由致不能履行此二個前提下，才可請求。然依上訴人之陳述，可知其認定富翔工程行違約不願意施工之情事，僅為富翔工程行遲延給付，其給付並無不能，上訴人逕主張其自飛浦公司處受讓定金返還請求權之後，依民法第249 條第3 款規定請求富翔工程行加倍返還定金云云，自屬無據。
（五）再按，「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。」（最高法院43年台上字第607 號民事判例參照）。承上所述，縱本院就上訴人主張因富翔工程行違約不願意施工等語，從寬認定係依民法第259 條之規定主張其權利，惟因飛浦公司就系爭承攬契約，本不得依民法第503 條規定解除契約，且事實上在上訴人於原審提起本件訴訟之前，飛浦公司未曾以意思表示通知富翔工程行解除契約，富翔工程行亦否認有上訴人主張之口頭解約情事存在，則飛浦公司對於富翔工程行應無解除契約關係後之回復原狀請求權存在，飛浦公司將不存在之回復原狀請求權讓與本件上訴人，上訴人自亦無從適用民法第259 條規定，逕自訴請富翔工程行回復原狀。從而，上訴人請求富翔工程行加倍返還定金14萬8,500 元云云，要屬無據，不應准許。
三、上訴人另主張富翔工程行違約不施工，故應給付飛浦公司工程損害賠償金7萬1,280元等語，亦無理由。本院認定如下：（一）按承攬契約為一債權契約，所謂債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，契約以外之第三人亦不得以債權人地位向債務人請求給付，此為債之相對性原則。
（二）本件富翔工程行與飛浦公司間之承攬契約，其契約之雙方當事人為定作人飛浦公司、承攬人富翔工程行，縱認飛浦公司因富翔工程行之遲延給付受有損害，而得依民法第502 條第1 項規定請求富翔工程行賠償因遲延而生之損害，得行使上開請求權之當事人，亦僅定作人飛浦公司而已，該承攬契約之效力本不即於契約相對人以外之第三人（如本件上訴人）。況，觀之上訴人於原審提出之「定金返還請求權之債權讓與」契約（見原審卷第35頁），可知飛浦公司僅將上開定金返還請求權讓與上訴人，其債權讓與並不及於因承攬契約所生之損害賠償請求權至明。依此，上訴人並非系爭承攬契約之當事人，又未曾自飛浦公司處受讓任何損害賠償請求權，其逕居於承攬契約當事人之地位，請求富翔工程行給付工程損害賠償金7 萬1,280 元云云，自屬無據，不應准許。
四、上訴人主張王耀隆為富翔工程行實際負責人，就本件所請求之佣金報酬、加倍返還定金、飛浦公司工程損害賠償金等，均應依民法第28條規定負連帶賠償責任等語，並無理由。本院認定如下：
（一）按，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第28條定有明文。而侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100 年度台上字第1594號民事判決意旨參照）。
（二）揆諸上開規定及判決意旨，可知民法第28條之規定，係專就法人應就其董事或其他有代表權之人，因執行職務所衍生之侵權行為責任，與行為人負連帶賠償責任而設，至本件上訴人所主張契約當事人間因給付不能、給付遲延所生之契約解除權，及契約解除後之回復原狀、損害賠償，或承攬契約定作人得向承攬人行使之減少報酬請求權、損害賠償請求權等，均與上開法人侵權責任之規定無涉，是上訴人主張王耀隆應依民法第28條規定負連帶賠償責任，連帶給付上訴人金和興公司地板工程之佣金10萬0,731 元，及飛浦公司地板工程之佣金9 萬1,929 元、加倍返還定金14萬8,500 元、飛浦公司地板工程損害賠償金7 萬1,280
元，及上開飛浦公司部分自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息云云，顯屬無據，不應准許。五、綜上所述，上訴人上開主張，均不足採，是其請求被上訴人給付41萬2,440 元，及其中35萬1,160 元自97年12月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之起訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 潘曉玫
法 官 胡芷瑜
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日書記官 許瓊文