臺灣臺中地方法院102年度簡上字第444號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 30 日
• 法官: 曹宗鼎、胡芷瑜、黃佩韻
• 當事人: 張楊綉琴即張南興商店、嚴昭碧即永業商行

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第444號上　訴　人　　張楊綉琴即張南興商店
訴訟代理人　　蔡壽男律師
被　上訴人　　嚴昭碧即永業商行
上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國102 年10月15日本院沙鹿簡易庭102 年度沙簡字第263 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國103 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447 條定有明文。上開規定依同法第436 條之1 第3 項於簡易程序之上訴程序準用之。查上訴人至第二審始提出時效抗辯，經核均無民事訴訟法第447 條第1 項但書各款之情形，且上訴人是否有前開各款事由，復未見其釋明之，依前開規定，第二審法院應予駁回。是以上訴人此項新攻擊防禦方法不得於第二審程序中提出，應予駁回。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人起訴主張：上訴人於民國91年10月間向被上訴人叫貨，貨款總計新臺幣（下同）16萬8,000 元，上訴人並交付發票日92年2 月25日之支票（下稱系爭支票）以為付款，詎屆期提示退票。另上訴人就92年1 月份貨款14萬7,526 元、92年2 月份貨款4 萬4,779 元，扣除退貨金額後尚欠6 萬3,801 元亦未給付。以上合計共積欠貨款23萬1,801 元未清償。雖經被上訴人一再催索，均置之不理，爰提起本件訴訟，請求上訴人給付貨款。
㈡於本院補陳：
⑴張南興商店剛開始是由上訴人及其女兒在經營，均由上訴人及其女兒打電話向被上訴人訂貨，上訴人及其女兒、媳婦均曾親自到被上訴人店裡拿過貨品。到後期是由上訴人及其媳婦一起經營，因為上訴人及其媳婦會打電話來跟被上訴人訂貨。上訴人是從10幾年前開始比較少跟被上訴人訂貨，大部分是其女兒或媳婦來訂貨。但自89年以後，可能上訴人身體狀況好轉，有在顧店，並且由上訴人及其女兒、媳婦來跟被上訴人訂貨。上訴人生病前的10年期間，張南興商店是由上訴人及其先生張水在經營，貨款都是由上訴人的先生張水支付。
⑵被上訴人的業務或司機送貨至張南興商店時，有一半的機會會碰到上訴人張楊綉琴的兒子張世鴻在店內看店。張世鴻從未打電話向被上訴人訂貨，但被上訴人的業務過去時，張世鴻會跟業務訂貨。張世鴻大約自88、89年間，開始向被上訴人的業務訂貨，一直到91年10月份的票款未兌現為止。張南興商店與被上訴人生意往來期間，其付款方式都是以支票付款，之前都是開張水的支票，約自87、88年間起就開始開張世鴻的支票付款。
二、上訴人方面：
㈠於原審抗辯：被上訴人對系爭支票之追索權已罹於時效而消滅。上訴人未向被上訴人叫貨，亦未積欠被上訴人貨款。系爭支票發票人張世鴻是上訴人的兒子，因上訴人重病，故在7 、8 年前就沒有在經營張南興商店，且因看病之故，上訴人均在臺北租房子，並不知張世鴻為何開出系爭支票。張世鴻夫妻因為不聽話，亦不照顧上訴人，上訴人才會搬到臺北，張世鴻在清水有無經營張南興商店等，上訴人均不知情。㈡於本院補陳：
⑴被上訴人主張上訴人積欠其貨款23萬1,801 元，既為上訴人所否認，則被上訴人自應就上訴人積欠之金額究係如何計算而來，舉證證明之。至被上訴人於原審提出之貨款帳單，係被上訴人自行統計製作者，並無上訴人簽收之記載，自難據為有利於被上訴人之認定。從而被上訴人既未能提出任何經上訴人簽收之單據，尚難認兩造有交易之事實存在，被上訴人請求上訴人給付貨款，於法無據。原審判令上訴人應給付被上訴人部分貨款，有違民事訴訟法第277 條前段規定，自屬違背法令。
⑵原審證人黃賜考係被上訴人之夫，與被上訴人關係密切，利害相同，其證言顯有偏頗，難予採信。況倘如被上訴人所主張上訴人積欠其貨款達23萬1,801 元之多，衡情應非短期間之交易，則上訴人已有積欠貨款情事，被上訴人豈有可能繼續送貨？又被上訴人如有送貨，必有上訴人之簽收單，如證人黃賜考所稱其有送貨多次給上訴人，則為何黃賜考未能提出任何一張經上訴人或家人所簽收之單據？足證證人黃賜考於原審之證言，有違情理，顯不實在。原審以證人黃賜考之不實證言，採為判決基礎，自有違誤。
⑶被上訴人雖執有張世鴻所簽發面額16萬8,000 元之支票1 紙，惟與上訴人無關。且依最高法院49年台上字第334 號判例意旨，殊難據此證明兩造間確有系爭交易及積欠貨款之事實。原審以被上訴人業已提出張世鴻所簽發面額16萬8,000 元，於92年2 月25日提示遭退票之支票及退票理由單各1 紙為證，即認兩造有系爭交易及積欠貨款之事實云云，顯未依證據認定事實，有違上揭判例意旨，自屬違背法令。
⑷張南興商店實際上係由上訴人之兒子張世鴻及媳婦鄭瓊如在經營，而非由上訴人經營，倘認本件有應負給付貨款責任之人，亦應係張世鴻及鄭瓊如：
①張南興商店於上訴人80年間罹患子宮頸癌前，係由上訴人經營，其兒子張世鴻及媳婦鄭瓊如僅在店中協助幫忙。上訴人罹患子宮頸癌後，因身體狀況不佳需北上開刀治療，，且需定期返院追蹤後續復原狀況，遂於手術後長期定居於臺北安心靜養身體，故上訴人即將張南興商店交給張世鴻及鄭瓊如經營。上訴人後來固有搬回清水居住，並偶爾出現在張南興商店中，惟上訴人僅是到店內看看而已，實際上並無從事經營張南興商店或是與他人進行貨品交易買賣之行為，因根據經驗法則、論理法則及上訴人之年齡、身體狀況等因素綜合以觀，上訴人在罹癌及開刀治療之後，確實已無再經營張南興商店之能力及可能。
②證人黃賜考於鈞院固證稱：上訴人於91、92年間，有在張南興商店裡面並曾簽收過貨品云云。然查，91、92年距今已長達10多年之久，故證人黃賜考就上開時間點之證述，恐有記憶錯誤、混亂或印象模糊之情形，難認可信。退步言，縱認證人黃賜考上開證述為真，惟此僅係上訴人偶爾到張南興商店看看，剛好遇到證人黃賜考送貨至店中，而幫忙「簽收貨品」而已，尚不能據此論斷張南興商店當時仍由上訴人經營。實際上張南興商店當時已由張世鴻及鄭瓊如經營，此由91年10月、92年1 月、2 月之帳單上僅有鄭瓊如之簽名，及92年2 月25日之支票係由張世鴻所簽發，均無上訴人之簽名即可證明。且依證人黃賜考證述：「（問：你送貨到張南興商店期間，遇到過幾次張世鴻，遇到過幾次鄭瓊如？）我送貨期間有分二階段，前階段是每個星期送貨1 次，後階段是每個星期去2 次，我送貨到張南興商店時，大部分都是遇到張世鴻的太太鄭瓊如。（問：在你送貨期間，遇到張世鴻之次數？）前階段我1 個月送貨4 次，約有2 次會遇到張世鴻。（問：你碰到張世鴻時，張世鴻在張南興商店內做何事？）他跟我收貨，我都叫張世鴻老闆，叫鄭瓊如老闆娘。在後階段我1 個月會碰到張世鴻3 到4 次，張世鴻一樣也是跟我收貨。（問：你所謂前階段及後階段之分界點約於何時？）我印象中前階段應該是95年之前，後階段是95年之後。（問：你送貨到張南興商店，由張世鴻接收貨品時，還有何人在場？）不一定，有時是張世鴻一個人，有時鄭瓊如也會在場，有時張楊綉琴也會在場，也有他們3 人同時在場的情況，他們3 人在場的情形不常，大部分是鄭瓊如一個人在場，鄭瓊如帶小孩在看店」等語，可知證人黃賜考送貨至張南興商店時，絕大部分是遇到鄭瓊如在顧店並簽收貨品，並有一半之機會會遇到張世鴻，由此足證張南興商店當時確由張世鴻及鄭瓊如經營，而非由上訴人經營。
③依證人王仁誠之勞工保險卡記載，證人王仁誠係自83年間開始在永業商行任職，惟證人王仁誠於鈞院卻證稱其自93、94年間開始在永業商行任職，二者相差10年之多，其顯有記憶錯誤、混亂或印象模糊之情形。是證人王仁誠之證述，難認為真實。
④據被上訴人於鈞院陳述：「（問：妳在跟張南興商店生意往來期間，張南興商店之付款方式為何？）都是支票付款，之前是開張水的支票，後來是開張世鴻的支票，約87、88年間起，就開始開張世鴻的支票付款」，足證上訴人在80年間罹癌之後，即已將張南興商店交給張世鴻及鄭瓊如經營。否則倘張南興商店均由上訴人經營，則張南興商店給付貨款之方式，應該不會改變。是由被上訴人上開所述，原本由張水開票支付，其後改由張世鴻開票支付，益證上訴人在80年間罹癌之後，確實已將張南興商店交給張世鴻及鄭瓊如經營。
⑤依上訴人之夫張水與其子張世鴻於91年3 月1 日所簽訂之房屋租賃契約書，可知張南興商店之房屋店鋪（即臺中市○○區○○路00號）早在91年3 月1 日即已出租予張世鴻使用收益。足見91年10月、92年1 、2 月間，實際經營張南興商店者，確係張世鴻及鄭瓊如，並非上訴人。
⑸退步言，縱認上訴人須負給付貨款責任（惟上訴人否認），然依民法第127 條第8 款規定，被上訴人之貨款請求權早已罹於2 年之消滅時效。上訴人爰依民法第144 條第1 項規定，主張時效抗辯，拒絕給付貨款。
三、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命：「㈠被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）16萬8,000 元，及自102 年6 月4 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡原告其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔」【被上訴人就其敗訴部分（即請求92年1
、2 月貨款6 萬3,801 元部分），未據提起上訴或附帶上訴，已告確定】。上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。被上訴人則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴張南興商店係獨資商號，負責人為張楊綉琴。
⑵張楊綉琴之子張世鴻曾開立華僑銀行清水分行支票號碼AA0000000 ，發票日92年2 月25日，面額16萬8,000 元之支票1
紙予被上訴人，用以清償貨款。經被上訴人提示後，因存款不足而遭退票。
㈡本件爭點：
⑴被上訴人主張上訴人於91年10月間向被上訴人購買五金貨品，貨款共16萬8,000 元，而由上訴人張楊綉琴之子張世鴻開立系爭支票予被上訴人以為清償，是否有理由？
⑵91年10月份帳單上所載之16萬8,000 元貨品，究係上訴人張楊綉琴或張世鴻向被上訴人所購買？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張上訴人張楊綉琴即張南興商店（以下均稱張楊綉琴或張南興商店）於91年10月間向其購買五金貨品，貨款總計16萬8,000 元，張南興商店並交付系爭支票以為付款，詎屆期提示退票等情，為張楊綉琴所否認，並以其未向被上訴人購買貨品；91年10月間張南興商店係由張世鴻、鄭瓊如經營，非由其經營等語置辯。是本件首應審究者，為張南興商店有無於91年10月間向被上訴人購買五金貨品，貨款總計16萬8,000 元？次應審究者，為縱認91年10月間張南興商店係由張世鴻、鄭瓊如經營，則張楊綉琴應否為其等積欠之貨款負清償之責？亦即被上訴人請求上訴人張楊綉琴即張南興商店給付上開貨款，有無理由？
㈡觀諸張南興商店91年10月之貨款帳單，其上記載有「92年2
月25日，票168,000 元，誠」等字，有該帳單附在支付命令卷可稽，核與證人即被上訴人永業商行業務王仁誠於本院證稱：91年10月份的帳單，伊有簽名，這張帳單是伊去收款的，張南興商店有交付支票給伊，就是系爭退票的92年2 月25日的支票等語相符（見本院卷第71頁）。是張南興商店於91年10月間確有向被上訴人購買五金貨品，貨款總計16萬8,000 元，並交付系爭支票用以給付貨款，足堪認定。而系爭支票經被上訴人提示後，既因存款不足而遭退票，則其未清償91年10月之貨款至明。
㈢按張南興商店為獨資商號，負責人為張楊綉琴一節，為兩造所不爭執（見本院卷第103 頁），並有本院依職權查詢之商業登記資料在卷可參（見本院卷第18頁），自堪信為真正。參以證人即被上訴人經營之永業商行僱用之司機黃賜考於本院結證稱：伊自81、82年起在永業商行任職，一直做到永業商行100 年間歇業為止；伊於83年8 月12日取得駕照，自該時起伊才自己開貨車送貨，一直送到張南興商店停業為止；伊任職期間，送貨到張南興商店，有時是張世鴻在店內，有時是張世鴻的太太鄭瓊如在，有時是張楊綉琴在店內；跟伊接收貨品的人不是張世鴻，就是鄭瓊如或張楊綉琴；伊於91、92年間送貨到張南興商店時，張楊綉琴都還在店裡面，這1 、2 年間伊送過去的貨，也有由張楊綉琴接收貨品（見本院卷第67頁正反面、第68頁反面），核與證人王仁誠於本院證稱：伊到張南興商店推銷貨品或收取貨款時，有碰過張世鴻、鄭瓊如及張楊綉琴、張楊綉琴的先生、女兒；張楊綉琴會在現場跟伊說要補貨；張世鴻、鄭瓊如交付給伊的貨款支票，有張世鴻、鄭瓊如的支票，也有張世鴻爸爸的支票；張世鴻、鄭瓊如、張楊綉琴要伊補貨的次數差不多；以伊看來，張世鴻、鄭瓊如、張楊綉琴係共同經營張南興商店等語相符（見本院卷第70頁正反面）。衡以證人黃賜考已不在被上訴人永業商行任職，其與永業商行之關係，不若先前密切，且其已以具結擔保證詞之真正，其自無甘冒觸犯偽證罪風險而為不實證詞之必要，是其證詞應可採信。從而自81、82年起至張南興商店停業止，張南興商店既有時由張世鴻、鄭瓊如或張楊綉琴看店，並接收貨品，而張世鴻、鄭瓊如為張楊綉琴之兒媳，渠等因共同生活，而共同經營張南興商店，尚屬情理之常。是張南興商店自81、82年起至92年2 月25日系爭支票退票止，均係由張楊綉琴及張世鴻、鄭瓊如共同經營，堪可認定。
㈣至於張楊綉琴固曾於83年間（上訴人誤為80年間）因罹患子宮頸癌，而至臺北長庚紀念醫院住院治療，惟查，其住院手術期間僅83年5 月11日至5 月27日，其後每月返院追蹤時間均集中在83年5 月至87年5 月間，嗣後返院追蹤之時間並延長為2 至4 個月，此有本院依職權向臺北長庚紀念醫院函調之張楊綉琴自80年1 月1 日起至94年12月31日止之病歷影本可考（見本院卷第111 至239 頁），足見上訴人並非長期住院治療或臥病在床，僅係1 個月或2 至4 個月始返院追蹤1
次。是張楊綉琴並無不能共同經營張南興商店之情事。張楊綉琴辯稱其因生病，已未再經營張南興商店云云，尚非可採。
㈤再者，張南興商店91年10月之貨款，雖開立張世鴻所有華僑銀行清水分行支票號碼AA0000000 ，發票日92年2 月25日，面額16萬8,000 元之支票1 紙予被上訴人。惟因張南興商店係由張楊綉琴及張世鴻、鄭瓊如共同經營，已如前述，且在一般傳統商店，其由家人共同經營者，多所常見，是張世鴻遂開立自己支票以給付貨款，尚與常情無違。自不能因91年10月之貨款係開立張世鴻之支票給付，即遽認張楊綉琴已將張南興商店交由張世鴻及鄭瓊如經營。
㈥按已登記之商號，其廢止、變更或轉讓，非經登記，不得對抗善意第三人（最高法院49年台上字第1712號判例參照）。又商號名稱，本足以表彰營業之主體。本件張南興商店固由張楊綉琴及張世鴻、鄭瓊如等一家人共同經營，然其皆以張南興商店之商號對外交易營業，亦即張南興商店始為營業之主體。況縱認張楊綉琴確已因生病之故，而將張南興商店交給張世鴻及鄭瓊如經營，然觀諸張南興商店之商業登記資料，其負責人始終為上訴人，並未變更為張世鴻或鄭瓊如。是依前揭說明，其商號之轉讓自不得對抗善意之被上訴人。從而張南興商店既仍登記為張楊綉琴獨資經營之商號，則其負責人張楊綉琴自應就張南興商店91年10月之貨款負給付之責。被上訴人請求張楊綉琴給付上開貨款，洵屬有據。
㈦綜上所述，張南興商店既係由張楊綉琴獨資經營，並擔任負責人，張楊綉琴自應負擔該商店之權利義務；此外張楊綉琴復無法舉證證明其已將張南興商店之經營權讓與張世鴻、鄭瓊如，並為變更登記。是張楊綉琴抗辯本件應由張世鴻及鄭瓊如負擔給付貨款責任云云，自非可採。從而，被上訴人依據兩造之買賣關係，請求上訴人張楊綉琴即張南興商店給付貨款16萬8,000 元，及自支付命令送達被告翌日即102 年6
月4 日起至清償日止按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 胡芷瑜
法 官 黃佩韻
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日書記官 黃毅皓