臺灣臺中地方法院102年度重訴字第647號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 09 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第647號原　　　告　黃小玲即金鑽食品行
訴訟代理人　李明海律師
詹志宏律師
被　　　告　仲量聯行股份有限公司臺中分公司
法定代理人　李富有
訴訟代理人　林家進律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款分別定有明文。原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）753 萬5,797 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於本院審理中，於民國103 年3 月11日提出民事準備書（二）狀，將原請求金額中之被告應返還15萬元履約保證票部分，單獨列為返還該票據之聲明，而變更其聲明為：㈠被告應給付原告738 萬5,797 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應將發票日為102 年7 月23日付款行合作金庫東台中分行面額15萬元（票據號碼FG0000000 ）之支票返還予原告（見本院卷第88頁）。核屬訴之變更，其請求之基本社會事實同一，且經被告同意（見本院卷第86頁），依前開說明，應予准許。
乙、實體事項：
壹、事實摘要：
一、原告主張略以：
（一）被告負責經營位於台中市○區○○路0 段000 號之新時代購物中心，訴外人金葳利食品有限公司（下稱金葳利公司）前與被告為期3 年（自100 年10月20日至103 年10月19日止）之新時代購物中心專櫃合約書（下稱系爭契約），承租被告提供之上開購物中心地下1 樓實際營業面積為24坪之櫃位，以經營凱蒂諾鐵板燒專櫃（下稱系爭專櫃），其後，原告於10 0年11月29日與被告、金葳利公司三方簽立系爭合約書之補充協議書（下稱系爭補充協議書），由原告承受金葳利公司之系爭契約法律上地位，繼續經營系爭專櫃，兩造因而存有本件專櫃租賃關係。依系爭契約第11條第3 項之約定，被告之專櫃櫃位營業方式分為「年保證營業總額」、「年營業目標總額」、「月平均保證營業額」、「月平均營業目標額」四種，就系爭契約第18條第1 項附件一「租賃條件明細表」約定，兩造所訂系爭契約為「年保證營業總額（包底額）」，參之被告製作之明細表為亦為包年，足認系爭契約屬年保證營業額（包底額）之經營方式。
（二）詎被告竟於102 年6 月3 日發函原告，表示原告因連續六個月實際營業額未達年度之月平均保證營業額（108 萬3,333 元），已違反系爭契約第11條第3 項經營不善或年實際營業總額未達所約定之年保證營業（或營業目標）總額，逕行提前於102 年8 月31日終止合約。然原告承租被告櫃位之經營方式為「年保證營業額（包底額）」，每年以1,300 萬元為其保證營業額，如於當月或該年末月結帳，有不足時應補足包底差額，自不適用系爭契約第11條第3
項逕行終止合約之規定，否則被告明知系爭專櫃原告經營營業額屬年保證營業額（包底額），又以未達月平均保證營業額而終止系爭契約，揆諸最高法院102 年度台上字第737 號判決意旨，顯失公平原則、違背誠信原則或構成權利濫用以違反合約之約定。縱認原告經營系爭專櫃有被告所稱違反合約第11條第3 項之情形，被告理應自100 年10月20日起至101 年10月19日止期間（年包底額）屆滿一年時，立即終止合約。故被告以未達月平均營業額為由，終止系爭契約，顯不合法。
（三）被告違約終止兩造間之租賃關係，顯已損害原告權益，原告於102 年9 月2 日委請哈佛國際法律事務所李明海律師、詹志宏律師發律師函予被告、新時代購物中心之所有權人富邦人壽保險股份有限公司、英屬維京群島商安中股份有限公司TC MALL LIMITED ，告知渠等擅自終止合約並封閉專櫃櫃位，已然違約，導致原告無法經營，將請求一切損害賠償。被告仍置之不理，而於102 年9 月30日再發函稱「貴我雙方之專櫃合約書已於102 年8 月31日合法終止（並有貴公司親簽之廠商撤櫃申請表為憑），應於函到7
日內繳付代拆櫃位費用並取回所遺留之設備及物品等」，然依系爭契約第3 條第2 項、第13條第3 項之約定，所謂「撤櫃」係指於合約期間內承租人自行停止營業，與終止契約不同，原告既已投資龐大物力、人力、財力，自不可能在3 年合約期間未滿前，自行停止營業。而卷附102 年7 月15日廠商撤櫃申請表內，廠商基本資料及撤櫃原因欄均非原告所寫，應是張文耀所寫，原告則係因被告告知如不蓋章及簽另一份同意書，原告及另一家實際上由原告經營之「興旺食品行」款項，被告均不支付，故原告為獲得經營報酬而不得不蓋章。因此原告在接獲被告102 年9 月30日函文後，復再於102 年10月11日發存證信函給被告，以意思表示錯誤及意思表示不自由遭脅迫為由，撤銷上開申請撤櫃之意思表示，被告仍執意終止合約並封閉、拆除系爭專櫃。
（四）因被告違約終止系爭契約，且原告所設置之專櫃設施業遭被告拆除，已無從回復原先經營之狀態，爰依民法第179
條、第227 條及第263 條規定，請求被告負下述之債務不履行損害賠償責任：
⒈以101 年12月1 日至102 年8 月31日包底明細表為例，該9 個月營業淨額共計586 萬2,126 元，每月平均營業淨額為65萬1,347 元，依此計算，原告自102 年9 月1 日至103 年10月19日止共損失709 萬4,479 元【計算式：65萬1,347 元×（13＋19/31 ）＝886 萬6,724 元，再扣除包底
差額（計算式：886 萬6,724 元×20％（抽成）＝177 萬
3,345 元），故886 萬6,724 元－177 萬3,345 元＝709
萬4,479 元】。
⒉102 年8 月份被告應給付貨款29萬1,318 元予原告，迄未給付。【計算式：54萬7,691.30元－（﹝1,300 萬元÷12
月＝108 萬3,333 元﹞×20％（抽成）＝21萬6,667 元）
－3 萬9, 706元（費用分擔包括管理費、水費、瓦斯費、電費、廣告費、收銀機租金、空白紙捲等）＝29萬1,318
元，元以下四捨五入】
（五）又被告於102 年6 月3 日發函終止系爭契約，再於102 年7 月15日要求原告撤櫃，倘如屬實，兩造間之系爭專櫃租賃關係已不存在，被告卻以兩造成立專櫃租賃關係時原告所簽發之15萬元履約保證支票請求權時效屆期，要求原告於102 年7 月23日簽發面額15萬元之履約保證支票及興旺食品行面額10萬元之設櫃履約保證支票各1 紙給被告，顯見系爭契約仍繼續存在，並未消滅。今因被告違約終止契約，且難以回復原狀，被告自應將原告所簽發之上開發票日為102 年7 月23日、面額為15萬元之履約保證支票1 紙返還原告。
（六）並聲明：⒈被告應給付原告738 萬5,797 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告應將發票日為102 年7 月23日、付款人為合作金庫東台中分行、面額為15萬元、票據號碼為FG0000000 號之支票返還原告。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）依系爭契約第1 條第1 項、第7 條第2 項、租賃條件明細表及補充協議書之約定，由被告提供新時代購物中心第B1樓中之24坪櫃位，供原告經營「凱蒂諾鐵板燒」以使用收益，被告則收取原告當月營業收入之20％作為對價；系爭契約內載有營業時間、企劃活動、收銀機、開立之發票等均應遵從被告之指示及兩造分擔信用卡手續費、樓面改裝清等費用，可見系爭契約係兼有異業合作經營、供應商與經銷商間經銷、委任等法律關係之混合契約，非為單純之民法租賃契約。
（二）系爭契約第11條第3 項約定「乙方（指原告，下同）若有經營不善或年實際營業總額未達所約定之年保證營業（或營業目標）總額，或連續六個月實際營業額未達該年度之月平均保證營業（或營業目標）額者，甲方（指被告，下同）得逕行終止本合約或調整、變更其營業位置或面積，乙方不得要求返還已繳之任何費用，…。」可見如原告實際營業總額未達年保證營業額，或連續六個月實際營業額未達月平均保證營業額者，被告得逕行終止合約。又系爭契約之附表「其他約定事項欄」，既已明載「營業目標額--如乙方未達上開年度或平均每月之目標額，甲方得終止合約．保證營業額（包底額）--如乙方未達上開包底額時，『除』準用上述營業目標額之約定處理外，乙方並應於當月或該年月結帳時，就其不足之部分按甲方正品抽成比例核算補足予甲方（包底差額）」之約定，可見被告依約除有權片面終止系爭契約外，並有權請求原告補足包底差額。且因「片面終止合約權」之立約目的，在使被告得視情況調整或開除櫃位，不致於受到績效不彰之櫃位所拖累，而保有追求更高收益之彈性；其中「包底差額請求權」之立約目的，在於保障被告之最低收益；故上開兩項權利，立約目的不同，自得併行不悖，與系爭約第11條第3 項之約定，並無衝突或矛盾。
⒉被告於契約期間第一年屆滿時，未即行使片面終止權之原因，乃是期待原告振衰起弊，力求業績增長，以達兩造雙贏共利之目標，否則被告若於其時即終止合約，原告無法繼續營業，以收回成本，損失豈非更大？又系爭契約第15條第3 項明定：「甲方未對乙方違約行為或未遵守甲方『商場管理規則』、『商場管理罰則』之行為提出追究、索賠、終止合約或要求損害賠償，不得視為甲方放棄本合約甲方應有之任何權利的行使，亦不得被視為乙方行為符合合約或『商場管理規則』、『商場管理罰則』之規定。」，原告自不能以被告未於契約期間第一年度屆滿時即行使片面終止權之行為，推論被告其後在原告連續六個月實際營業額未達該年度之月平均保證營業額之情況下，於102
年8 月31日終止合約，係違反誠實信用原則或權利濫用。⒊系爭契約之附表「其他約定事項欄」第一行，約定以1,300 萬元為其保證營業額，原告自101 年12月起至102 年5
月為止，每月營業額均未達兩造約定之月平均保證營業額108 萬3,333 元，被告據上緣由行使系爭契約賦與被告之片面終止權（形成權），自屬合法終止系爭契約。因此，被告於102 年6 月3 日以102 年仲營字第102021號函，通知原告將於102 年8 月31日終止系爭契約，上開函文既已送達原告，被告所為終止契約之意思表示，自已生效。
（四）退步而言，縱認被告依系爭契約第11條第3 項規定自102
年8 月31日起終止契約未合法生效，惟原告接獲被告所發函件後，已同意於102 年8 月31日終止契約，並於是日撤櫃，此有原告於102 年7 月15日提交予被告之撤櫃申請表可明；又系爭契約終止後，兩造曾於102 年9 月2 日結算帳款，因原告尚應給付被告19萬6,099 元，故由第三人興旺食品行同意以其應領貨款扣抵上開帳款。是以，縱認被告不得提前片面終止契約，系爭契約仍因兩造合意而於102 年8 月31日終止。
（五）退萬步言，若認被告單方行使契約終止權並非合法，兩造又未合意終止契約，則原告主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，其請求之金額實有如下錯誤：
⒈原告主張於102 年9 月1 日至103 年10月19日之營業損失共709 萬4,479 元，該金額係以101 年12月至102 年8 月間之平均每月營業淨額65萬1,347 元為計算標準，估算102 年9 月1 日至103 年10月19日間之營業淨額為709 萬4,479 元，惟65萬1,347 元實係原告之實際營收金額，尚未扣除原告營業本應負擔而已減省之成本，例如人事、食材、燃料、營業器具等費用，非其所謂之「營業『淨』額」，是原告主張以上開金額為計算標準，顯不合理。
⒉關於102 年8 月份被告應給付而未給付之9 萬1,318 元（即收入減去被告抽成及費用分擔金額後之餘額），兩造曾於102 年9 月2 日會算，會算結果為原告尚有負帳款19萬6,099 元（即原告尚欠被告19萬6,099 元），是原告主張被告應給付102 年8 月帳款9 萬1,318 元，並無理由。
⒊關於原告所簽發之系爭15萬元之設櫃保證票，係因原保證票時效將屆，經徵得原告同意後，由原告重新簽立設櫃支票與被告，是在被告通知原告將終止系爭契約前就已收受。依照系爭契約第13款規定，原告應返還被告代拆櫃位之費用，原告尚未返還，故被告有留置上開保證票之必要。（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
貳、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（見本院卷第64頁反面至第66頁，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）被告前與訴外人金葳利公司簽訂證物一之系爭契約，約定被告提供新時代購物中心B1樓之24坪櫃位讓金葳利公司經營凱蒂諾鐵板燒，約定合約期間為100 年1 0 月20日至
103 年10月19日。
（二）本件原告（丙方）於100 年11月29日與訴外人金葳利公司（乙方）、被告（甲方）共同簽訂系爭補充協議書，協議自100 年12月1 日起，由金葳利公司將其因簽訂系爭契約書所生之承租人權利義務，概括讓與原告承擔，亦即，系爭合約之承租人改由原告擔任，被告仍為出租人，除「本協議書」另有約定外，原告與被告於「原合約」之權利義務均維持不變，即被告仍依「原合約」就本建物享有並履行出租人之權利與義務，原告則概括承受「原合約」所定承租人之各項權利及義務，惟原告不得以其得對抗訴外人金葳利公司之事由，對抗被告等約定內容等約定。
（三）原告係以系爭補充協議書承受訴外人金葳利公司對本件被告之系爭契約債權債務，為契約承擔之法律關係。
（四）原告起訴狀所稱附表即為兩造間系爭契約第15頁之附表，該附表即為系爭合約書第18條第1 項所指「租賃條件明細表」之意。
（五）被告前曾以原證二函文送達原告，通知其依原合約第11條第3 款之規定，於102 年8 月31日終止兩造間之專櫃合約之客觀事實。
（六）原告於經營之第一年度即100 年12月起至101 年11月止之營業總額僅937 萬餘元，未達兩造所約定之年度保證營業額1,300萬元。
（七）原告自101 年12月起至102 年5 月止之每月營業額均未達兩造所約定之月平均保證營業額108 萬3,333 元。
（八）被告對於原證一、原證二、原證四、原證五、原證六、原證七之真正均不爭執。
（九）原告對於被證一、被證二、被證四、被證五、被證六、被證七等證物之真正，均不爭執。另對於被證三私文書之形式上真正不爭執。
（十）兩造間係以原證一系爭契約第11條第1 項、第2 項、第3
項、第4 項約定為被告可行使之終止權。
（十一）被告曾於102 年9 月15日以被證五「台中路郵局第000241號存證信函」寄予原告，催告原告儘速將系爭櫃位回復原狀，嗣後被告並僱工拆除系爭櫃位，另於102 年9
月30日以被證六「102 年仲營字第102042號函」寄予原告，請求原告於文到7 日內返還被告代墊之拆除費用65,333元，並取回所遺留之設備及物品，逾期即逕行處置遺留之設備及物品等語。
二、本件爭執事項為：
（一）兩造間的系爭專櫃廠商合約書定性為何？
（二）原告以契約承擔訴外人金葳利公司與被告所簽定之系爭契約，是否因兩造間約定採包底制，而排除系爭契約第11條第3 項規定之適用？
（三）被告於102年8月31日終止系爭合約，是否生效？
（四）原告主張被告未於包底年底屆滿一年時，即以年實際營業額未達年保證營業額為由，立即終止契約；又於有固定抽成利益下，仍終止系爭合約，違反民法誠實信用原則或構成權利濫用等語，有無理由？
（五）縱認被告依系爭契約第11條第3 項自102 年8 月31日起終止合約，並未合法生效，則兩造是否另於102 年8 月31日合意終止系爭合約？
（六）倘認被告單方行使契約終止權並非合法，兩造又未合意終止系爭契約，則原告主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，而應賠償原告下述各項損害賠償金額，是否有據？其可請求之金額為若干？
參、法院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號判決參照）。次按解釋當事人契約之真意，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以當時之事實及一切證據資料據以判斷。而關於系爭契約之法律性質為何，係屬法律問題，故應由法院本於職權解釋認定，不受當事人主張之拘束。又，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。民法第421 條定有明文。本件原告主張被告終止系爭合約之行為並未生效，並致原告受有損害，乃訴請被告給付損害賠償等語，則經被告否認，並以前詞置辯。且兩造關於系爭契約之法律關係為何，於訴訟中互有爭執，原告主張係民法租賃契約，被告主張係無名契約，含有類似租賃、合作經營、經銷、委任等性質在內的契約，並非單純為民法上的租賃契約等語，兩造看法自難期一致。經查：
（一）被告與訴外人金葳利公司所簽系爭契約，約定經營期間自100 年10月20日起至103 年10月19日止，由被告提供新時代購物中心第B1樓、實際營業面積約24坪之櫃位予金葳利公司設置凱蒂諾鐵板燒專櫃。依系爭契約第6 條第5 項第2 款規定，雙方約定金葳利公司之營收帳款，係於專櫃內租用被告指定之提款機自行代被告收款，並開立被告名義之發票，但其每日之銷售金額，應悉數按日依被告之規定繳交給被告，所收款項（含信用卡簽帳）之所有權與利益均歸屬被告，金葳利公司不得主張其對於被告有貨款請求或其他相關權利請求等任何理由遲延繳交。又依系爭契約第7 條第2 項規定，被告係以金葳利公司當月正品營業收入之20％，計算其抽成金額。至雙方費用分攤之約定則依系爭契約第8 條規定，適用契約附件之「租賃條件明細表」記載，金葳利公司應分擔之費用為信用卡手續費2 ％（分期加收1 ％）、廣告費每月2000元、水電瓦斯電信費按表計算、收銀機租金每月2000元、清潔管理費每月4800元、保險費每月4320元及按實際領用或用餐數量計收之包裝材料費、制服費、員工餐費等費用，並同意被告逕自由應給付金葳利公司之貨款中扣抵。再依系爭契約第7 條第3
項規定，被告以金葳利公司繳納之每日銷售貨款，扣抵上述抽成金額及「租賃條件明細表」記載之各項費用後，應自結算日起第15日支付給金葳利公司等情，此有系爭契約及附件「租賃條件明細表」影本在卷可稽（見本院卷第9
至16頁）。是以，依系爭契約雙方權利義務約定，可知渠等間之權利義務關係，並非僅由被告將櫃位出租而收取租金，及由金葳利公司使用收益系爭櫃位；而係由被告提供櫃位予金葳利公司使用收益後，金葳利公司除需每月給付按正品營業收入20% 計算之抽成金額予被告外，尚須負擔收銀機租金、水電瓦斯費、信用卡手續費、廣告費、保險費、清潔管理費等費用；給付方式係由金葳利公司將每日銷售之營業收入上繳給被告，經被告以上開抽成金額及各項費用扣抵後，於結算日起第15日，將扣抵後之餘款匯給金葳利公司。則此等權利義務之約定，要與民法租賃契約或其他有名契約有別，實難歸類於民法之典型契約，則被告主張系爭契約應定性為兼有租賃、合作經營在內之非典型契約，非屬無據。審酌系爭契約之約定，並無違反強制禁止規定或悖於公序良俗之情形存在，依私法自治原則，系爭契約自屬有效。
（二）又，兩造既不爭執原告於100 年11月29日與訴外人金葳利公司、被告三方簽訂系爭補充協議書，係契約承擔之法律關係，而約定原告自100 年12月1 日起概括受讓金葳利公司因簽訂系爭契約所生之權利義務，並有系爭補充協議書附卷可稽（見本院卷第17頁）。金葳利公司既將其因系爭契約所生法律上地位概括移轉予原告，而脫離該債之關係，原告自可一併繼受金葳利公司因系爭契約所生之權利義務，且須繼續履行因系爭契約所生之債務或享受債權。況原告自概括承受系爭契約後，均有按照系爭契約第6 、7
、8 條及「租賃條件明細表」之約定，將每日銷售金額依被告之規定繳交給被告，經被告扣除原告應支付之抽成金額、各項分擔費用後，再將餘款給付給原告之方式營業，顯見兩造均有依系爭契約履行之事實。依此，原告與被告間之契約性質如何，既未在系爭補充協議書內作何特別約定，自應依系爭契約之約定，認定為兼有租賃、合作經營關係在內之非典型契約，而不得單憑系爭補充協議書「貳、緣由」、「參、協議事項」等篇章內所使用之「租賃事宜」、「由甲方將本件物出租予乙方。今為就本建物相關租賃事宜進行規範」、「原承租人（乙方）改由丙方擔任，甲方則擔任出租人」、「甲方仍依原合約就本建物享有並履行出租人權利與義務，丙方則概括承受原合約所定承租人之各項權利及義務」等用語，即依字面認定兩造間之契約為租賃契約。是原告主張兩造間之契約為租賃契約云云，自屬無據。
（三）綜上，兩造間之系爭契約，應為兼具租賃、合作經營關係在內之無名契約，且屬繼續性契約。
二、兩造約定採包底制，並未排除系爭契約第11條第3 項規定之適用：
（一）原告固主張兩造在系爭租賃條件明細表「其他約定事項」欄，勾選採用「保證營業額」（包底額），每年包底額為1,300 萬元，如於當月或該年末月結帳，有不足時應補足包底差額，故應排除適用系爭契約第11條第3 項之規定等語，則經被告否認，並以前詞置辯。此亦為契約解釋之問題。查系爭租賃條件明細表「其他約定事項欄」內第一點（即第一個※標示處）之選項有二，一為乙方約定於合約期間內以每年若干金額為「營業目標額」者，倘乙方未達上開年度或平均每月之目標額，被告得終止契約或調整其營業位置及面積，乙方不得異議並不得要求被告返還或賠償任何費用，惟此一約定並未賦予被告向乙方要求給付營業目標差額之權利；反之，另一個選項則為乙方約定於合約期間內以每年度若干金額為「保證營業額（包底額）」者，倘乙方未達上開包底額時，被告除準用上述營業目標額之規定處理（即得終止合約或調整其營業位置及面積）外，乙方並應於當月或該年末月結帳時，就其不足之部分按被告正品抽成比例核算補足包底差額予被告（見本院卷第16頁）。依上開約定事項觀之，被告之前手金葳利公司係勾選「保證營業額（包底額）」選項，其條件固較勾選採「營業目標額」選項嚴苛，然基於當事人契約自由原則，上開勾選結果既經兩造合意成立，自非不許。原告既概括承受金葳利公司就系爭契約之法律上地位及權利義務，即需受系爭租賃條件明細表「其他約定事項」欄內勾選結果之拘束，自不待言。
（二）而按系爭契約第11條第3 項約定：「乙方若有經營不善或年實際營業總額未達所約定之年保證營業（或營業目標）總額，或連續六個月實際營業額未達該年度之月平均保證營業（或營業目標）額者，甲方得逕行終止本合約或調整、變更其營業位置或面積，乙方不得要求返還已繳之任何費用，未攤還之裝潢補助款仍應由乙方補足，甲方得在通知乙方前提下，安排其他廠商相關的租賃活動。」細繹其內容，可知在本件之情形中，被告於原告有下述三種情形發生時，得依該條項規定終止契約，即⑴原告經營不善、⑵原告年實際營業總額未達所約定之年保證營業總額、⑶原告連續六個月實際營業額未達該年度之月平均保證營業額三者。此外，被告得另依系爭租賃條件明細表「其他約定事項欄」之勾選結果，請求原告補足包底差額。
（四）綜上，經以系爭契約第11條第3 項規定，對照系爭租賃條件明細表「其他約定事項欄」之勾選結果，可知兩造採用之「保證營業額（包底額）」選項，係要求原告於合約期間內之保證營業額（包底額）需達每年1,300 萬元，倘原告未達該包底額時，被告仍得終止合約或調整原告之營業位置及面積，並得要求原告於當月或該年末月結帳時，就其不足之部分按正品抽成比例核算補足包底差額予被告。上開約定並未因此排除被告適用系爭契約第11條第1 、2
、3 、4 項規定行使終止權之權利自明。是原告此部分主張，亦屬無據。
三、被告於102 年6 月3 日以102 年仲營字第102021號函通知原告，將於102 年8 月31日終止系爭合約，業已合法生效：
（一）按契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。契約既經終止之後，即不得更為終止之意思表示（最高法院73年度台上字第2286號判決參照）。又，契約之合意終止與因法定終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定（最高法院98年度台上字第856 號判決參照）。而當事人任一方欲終止契約時，應將終止之意思表示向他方當事人為之，此為民法第263 條準用第258 條之規定甚明。查兩造間之系爭契約，為兼有租賃、合作經營法律關係之無名契約，且屬繼續性契約，業如前述，而兩造亦以系爭契約第11條第1 、2 、3 、4 項規定，賦予被告單獨終止系爭契約之權利。從而，倘被告援引系爭契約第11條之約定，以終止系爭契約之意思表示通知原告，自得使契約關係自終止之時起向將來消滅。
（二）查原告於100 年12月起至101 年11月止之營業總額僅937
萬餘元，未達兩造所約定之年保證營業額1,300 萬元，且原告自101 年12月起至102 年5 月止之每月營業額，均未達兩造所約定之月平均保證營業額108 萬3,333 元等節，兩造均不爭執，均合於上述系爭契約第11條第3 項所規定被告得單方終止契約之情事（即原告於100 年12月至101
年11月止之營業總額未達每年保證營業額1,300 萬元，而其於101 年12月起至102 年5 月止之每月營業額，亦未達月平均保證營業額108 萬3,333 元），則被告於102 年6
月3 日以102 年仲營字第102021號函通知原告，將於102
年8 月31日終止系爭契約（見本院卷第18頁所通知函），原告自認其已收受上開函文，足認系爭契約業經被告依系爭契約第11條第3 項行使終止權，其終止契約之意思表示業已到達原告，系爭契約自應於102 年8 月31日起向後失其效力。至於被告事後又命原告於102 年7 月15日在廠商撤櫃申請表內簽名，表示其預定於102 年8 月31日撤櫃之意，此僅屬兩造就系爭契約終止後之原告撤櫃原因及撤櫃程序作一書面約定，其性質類如僱傭契約終止後員工辦理離職時所出具之書面文件，顯非被告重為終止契約之意思表示或兩造合意終止之意思表示，於系爭契約將於102 年8 月31日終止之結果，不生影響，附此敘明。
（三）兩造間之契約期間，係自原告於100 年12月1 日承擔契約時起至103 年10月19日止，依系爭契約第4 條第1 、2 項之約定，原由金葳利公司簽發面額15萬元之履約保證支票予被告，雙方約定若金葳利公司依系爭契約有積欠抽成款項、違約金、罰款、損害賠償或其他必要費用債務未償時，被告得逕行提示該履約保證票據以清償上開金額，以保證票據抵償後若有不足，金葳利公司仍應付給付之責。嗣本件原告於100 年12月1 日起承受系爭契約「乙方」之法律上地位及全部權利義務後，改由原告簽發履約保證支票1 紙予被告，嗣因支票請求權時效已經屆滿，兩造商定由原告另行簽發票號FG0000000 號、票載發票日為102 年7
月23日、金額為15萬元、發票人為原告之支票1 紙予被告，作為系爭契約之履約保證支票乙節，業經被告抗辯在卷，並經本院依原告之聲請，向合作金庫商業銀行東台中分行調取系爭履約保證支票影本，而經該分行以103 年1 月22日合金東台中字第0000000000號函檢送系爭履約保證支票暨退票理由單各1 紙過院可參（見本院卷第57至58頁），顯見被告收受原告簽發之履約保證支票之行為，係依系爭契約第4 條之約定為之，該支票之作用乃在於擔保原告於系爭契約期間內有無遵守合約及被告所定管理規則之規定，而可供懲罰性違約金之抵充或原告尚積欠被告之抽成款項、違約金、罰款、損害賠償獲其他費用債務未償時之抵充之用。因本件被告行使終止權後，系爭契約將於102
年8 月31日終止，而兩造並未約定倘被告一經收受原告交付之履約保證支票，即代表兩造繼續履行系爭契約或系爭契約不得終止之法律效果，則被告於系爭契約終止之前，要求原告換回前所簽發已屆票據時效之履約保證支票，並由原告簽發票載發票日為102 年7 月23日之同面額履約保證支票交付被告，並無不可。況原告亦未舉證證明被告收受興旺食品行名義所簽發面額10萬元設櫃保證支票之行為，與系爭契約之履行有何關連性。依此，原告主張被告已收受原告所簽發票載發票日為102 年7 月23日之履約保證支票、及興旺食品行名義所簽發面額10萬元設櫃保證支票，代表被告終止合約為不合法，顯見系爭合約繼續存在，並未消滅云云，亦無可取。
（四）綜上，兩造間之契約，業經被告以上開通知函行使系爭契約第11條第3 項所規定之單方終止權通知原告，而於102
年8 月31日起向後失效。被告之抗辯，自與事實相符，堪予採信。原告主張系爭契約並未合法終止云云，則屬無據，不足採信。
四、原告請求被告負損害賠償責任，要屬無據：
（一）查被告依系爭契約第11條第3 項規定，發函通知原告將於102 年8 月31日起終止契約，既已合法生效，其效力向後發生，被告於是日起即無提供系爭櫃位予原告使用之義務，則被告所為封閉專櫃櫃位，不再提供系爭櫃位予原告經營使用之行為，並無原告所指債務不履行之情形，原告據此主張依民法第227 條規定，請求被告賠償其損害，自屬無據。
（二）又，本院既認定系爭契約業經被告以102 年6 月3 日102
年仲營字第102021號函通知原告將於102 年8 月31日終止，則原告於102 年7 月15日所簽名之廠商撤櫃申請表，係表示原告預定於102 年8 月31日撤櫃之意，僅屬兩造就系爭契約終止後之原告撤櫃原因及撤櫃程序作一書面約定，其性質類如僱傭契約終止後員工辦理離職時所出具之書面文件，顯非被告重為終止契約之意思表示或兩造合意終止契約之意思表示，於系爭契約將於102 年8 月31日終止之結果，不生影響，業如前述，則原告自無因出具上開廠商撤櫃申請表之行為，而取得民法第88條、第92條所定撤銷權之情形。從而，原告於102 年10月11日委任李明海律師發存證信函予被告，以意思表示錯誤及意思表示不自由遭脅迫之情事，撤銷其申請撤櫃之意思表示，亦不發生上開撤銷權之效力。故原告主張系爭廠商撤銷申請表係意思表示錯誤，或受脅迫之意思表示，業經原告撤銷其意思表示，故被告封閉系爭櫃位係違約云云，亦無足採。
（三）綜上，原告主張被告有債務不履行之情形，請求被告賠償738 萬5,797 元之營業損害云云，並無理由，不應准許。五、原告請求被告返還保證支票，亦無理由：
承前已論，原告簽發系爭履約保證支票予被告，其作用在擔保原告於系爭契約期間內將遵守合約及被告所定管理規則之規定，倘有違約致生懲罰性違約金或其他費用時，被告可逕行提示系爭履約擔保支票作為懲罰性違約金之抵充或原告尚欠抽成款項、違約金、罰款、損害賠償獲其他費用債務未償時之抵充。查兩造均不爭執之原證七「專櫃銷貨結帳單」，記載102 年8 月之被告預計應付帳款為「-196,099元」，業由訴外人興旺食品行及原告出具同意書1
紙，由訴外人興旺食品行承擔債務，同意原告應給付予被告之差額196,099 元，由被告自102 年8 月應給付給訴外人興旺食品行之應付貨款中一次扣抵，此經被告提出上揭同意書為證（見本院卷第40頁）。則被告於系爭契約終止後，尚得請求原告給付之費用為被告自行拆除櫃位所衍生之6 萬5,333 元，此經被告以102 年9 月30日102 年仲營字第102042號函通知原告，催告原告於文到7 日內清償，該筆被告代墊之拆除費用6 萬5,333 元，及取回所遺留之設備及物品，原告並未主動清償，則被告自得提示系爭履約保證支票而取得票款清償上開費用。詎被告於102 年12月4 日提示系爭履約保證支票，但遭以存款不足為由退票之事實，業經被告提出系爭支票暨退票理由書影本為證（見本院卷第62頁），可徵被告並未取得該票款15萬元，依票據法規定，被告仍得對原告行使支票發票人之付款請求權，故原告請求被告返還系爭支票原本，亦無理由。
六、綜上所述，兩造間之契約，既經被告依系爭契約第11條第3
項規定行使終止權，而於102 年8 月31日發生終止之效力，且系爭履約保證支票亦因被告欲用以抵扣原告尚未給付之拆櫃代墊費用6 萬5,333 元，由被告提示而遭以存款不足為由退票，被告因此得對發票人即原告行使付款請求權，故原告主張被告單方終止系爭契約之行為有違約情事，致原告受有財產上之損害，且被告繼續持有系爭履約保證支票，係不當得利等語，並無理由，應予駁回。
肆、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述或所提之證據、未論述之爭點，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日民事第五庭 法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日書記官 許瓊文