103年度勞訴字第15號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：103 年 07 月 07 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第15號原　　　告　李玉映訴訟代理人　李淑女律師被　　　告　明昌國際工業股份有限公司法定代理人　張秋龍訴訟代理人　畢美桂蔡其展律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國103年6月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院民國52年台上字第1240號判例可參。本件原告主張其與被告間有僱傭關係存在，但為被告所否認，是原告提起本件訴訟自有確認利益。乙、實體方面：壹、原告方面：一、原告起訴主張：㈠緣原告自101年3月13日受僱於被告公司，擔任國貿業務員，每月平均薪資為新臺幣（下同）38,500元，工作期間原告均表現良好，業績達成率高達80.94%，遠較公司其他人員優秀，亦多次受客戶讚許。詎料，被告公司於102年10月初知悉原告懷孕，即於102年10月8日未附理由告知原告將受資遣；原告不服，遂於102年10月14日、102年10月15日多次向被告公司請求續聘，惟被告公司仍未附理由，拒絕續聘，並於102年10月15日表示終止與原告間之勞動契約。嗣後，被告公司僅開立非自願離職證明書予原告，並逕將資遣費匯入原告之帳戶。原告遂向臺中市勞工處申訴，兩造並於102年11月 19日召開勞資爭議調解，於此，被告公司始表示資遣之原因非為原告懷孕，係因原告有出勤狀況不佳、上班用早餐、私自出差、外出不歸無回報、業務難與主管溝通、上班處理私事、推委工務、私自購買產品核銷等情，惟原告之出勤紀錄一切正常，工作狀態良好，且與主管相處融洽，況被告公司從未以前開事由警告或懲處原告，顯見此為被告公司推諉卸責之詞，被告公司之解雇應不合法，該次調解亦因被告公司不願接受原告之補償條件，故調解不成立。參最高法院84 年度台上字第673號判決意旨，本件原告既無任何「不能勝任工作」之情事存在，則被告公司對原告所為之解雇既不合法，自不生效力。綜上，原告與被告間之僱傭關係仍繼續有效存在，惟被告否認。原告爰提起本件訴訟，確認兩造間之僱傭關係存在。㈡承上，被告公司於102年10月15日終止與原告間之僱傭契約並不合法，自不生效力，已如前述，惟被告公司前開終止之行為，應得認被告公司有預示拒絕受領原告勞務給付之意思表示，而本件原告於被告違法解雇前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，故原告已將準備給付勞務之事通知被告公司，然為被告公司所拒絕，其自應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，而被告公司於遲延後，並未再就受領原告之勞務有何意思表示或給予任何必要之協力，參最高法院92年度台上字第1979號判決意旨，被告應確就原告之勞務給付為受領遲延，依法原告即無補服勞務之義務，原告自仍得請求被告給付薪資，則本件原告平均每月薪資為38,500元，原告爰依民法第487條前段、第235條及第234條之規定，請求被告自應給付原告自102年10月16日起至復職之止之薪資。㈢並聲明：(1)確認原告與被告間僱傭關係存在。(2)被告應自102年10月16日起至清償日止，按月於每月10日給付原告38,500元，及自各月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(3)訴訟費用由被告負擔。(4)第2項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、對被告抗辯之陳述：㈠原告任職期間並無被告公司所主張之出勤狀況不佳、上班用早餐、私自出差、外出不歸無回報、業務難與主管溝通、上班處理私事、推委工務、私自購買產品核銷等「不能勝任工作」之情事存在。原告之出勤狀況良好，工作態度積極，從未有私自出差、外出不歸無回報之情形，此觀原告101年度之出勤比率高達97%、102年度至該年度10月15日間出勤比率達99%，且於出勤系統中未有任何曠職紀錄可知；至被告公司所提出之被告公司出勤狀況明細表記載102年5月20日至同年月31日曠職，應屬不實，實則102年5月20日至同年月29日間原告係出差至國外，就此被告公司亦另以手寫記載予以澄清，另102年5月30日、31日則係原告調假，有被告公司之請假憑單可證；另102年7月19日之曠職記載亦應為被告公司臨訟竄改，該日應於同年月15日即經原告向被告公司提出特休之申請，有被告公司之請假單可證。再者，原告之業績表現優良，與公司同事之相處融洽，亦服從主管命令。被告公司雖稱原告無須開發新客戶云云，惟被告公司就原告於102年度即訂立客戶開發目標為2家，且原告半年即成功開發1家，並持續積極與新客戶接洽，被告公司所述自屬不實。又原告亦未於上班時間處理私務，被告公司於本件所提出非公務之文書，係儲存於被告公司發派予原告之筆記型電腦；惟被告公司並未明令禁止員工於公司電腦儲存私人檔案及禁止員工下班時間使用公司電腦；況原告之工作為業務性質，本即需以通訊軟體與客戶溝通並培養感情，此為一般業務之常情，加以被告公司尚有歐洲之客戶，約有6小時之時差，被告公司亦要求員工於下班或假日時仍須攜電腦工作；故被告公司所提原告非公務之文書，並無從證明原告係於上班時間所書寫，況原告亦曾受主管表示，業務工作之重點為業績，上班上網是小事云云，足證此為被告公司默許之常態，被告公司之主張顯無理由。㈡退萬步言，縱原告之工作狀況確如被告所述，惟被告公司亦應就原告實施懲處，然觀諸被告公司所提出之自101年3月13日起至102年9月30日止之員工考核表，可知被告公司從未以口頭警告、嚴重警告、警告、小過、大過等方式懲處原告；即遽以解雇之最後手段終止勞動契約，顯有違「解僱最後手段性原則」，參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨，其解僱自不合法。貳、被告方面：一、被告抗辯略以：㈠被告公司係因原告無法勝任被告公司指派之工作，始資遣原告，與原告懷孕與否並無相關，況乎被告公司係於102年10 月8日告知原告欲對其資遣，然原告遲至102年10月14日始向被告公司表示其有懷孕之情事存在，且被告公司之女性員工於在職中懷孕者，比比皆是，皆未曾因懷孕受資遣；原告起訴主張被告公司係因其懷孕始為資遣云云，自屬無據。㈡本件原告任職被告公司期間，出勤狀況不佳，於102年1月至9月間，出勤異常之情事高達10餘次，甚於102年5月下旬至國外出差參展期間，未經報備許可，即擅離職守出外遊玩，嚴重影響工作之進行；另原告時常於上班時間處理私務、上網購物、看夾報、撰寫非公務之文書，卻於業績不佳時推諉工作量負荷過重云云；且原告工作態度消極，時常遭被告公司之外國客戶以郵件指責，使被告公司長年累積之信譽嚴重受損。而上開情形於被告任職期間，已經被告公司於半年度考核時約談原告，當面告知其有工作表現不加之情，將於第三季再行約談，如情況仍未改善，將考慮原告之去留等。至於原告稱其工作表現良好、業績達成率80.94%，較公司其他人員優秀云云，並提出業績表供參，惟被告公司之員工工作表現，尚須視每人之年度工作目標及年資判斷。然原告所負責之客戶均為被告公司所分派之既有客戶，原告無須自行開發新客戶，其業績仍未盡理想，故原告僅以前開業績表之數據為比較基礎，實不足採。綜上，被告公司確係因原告無法勝任所指派之任務，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，並參最高法院84年度台上字第673號判決意旨，被告公司終止與原告間之勞動契約，應已符合勞基法第11 條第5款之規定，自為合法終止。㈢承上，被告公司於102年10月8日即告知原告欲對其資遣，而原告之年資為1年6個月，依法預告期間為20日，雖兩造終止勞動計約之日（102年10月15日）為告知資遣後7日，依法應只需再行給付13日之預告工資，惟被告公司仍給付原告20日之預告工資。亦就資遣費之計算方式以優於原告實際年資（即1年6個月）之2年為基礎計算之，依勞基法第16條第1項第2款、第3項及第17條之規定，被告公司已履行所有資遣原告之法定程序，兩造間之勞動契約應確已合法終止，故原告之請求顯無理由，應予駁回。㈣原告雖抗辯其工作並無不能勝任之情形，惟此觀證人孫明典、張庭維於本件103年5月15日言詞辯論期日就原告平常工作表現之證述，表示原告未符任職單位之需求，亦有未積極、即時處理韓國、德國等地客戶之情事存在等語可證。又原告雖主張被告公司並未就原告積極度、專業度不足之情形有何懲處，於101年度尚發給原告年終獎金等情，應不符解僱最後手段性云云，惟此應不足否定被告公司資遣原告之合法性；蓋對於員工表現不佳之處置方式，並非僅懲處一途，應以公司之管理方式而有不同，被告公司就本件原告表現不佳之情形，已屢屢告誡，並告知其有終止勞動契約之可能，然仍不見原告有所改善；且被告公司亦曾嘗試調整原告之職務，惟其工作態度不佳、心態消極，為其他部門之主管長期耳聞下，均不願接受原告之調職，此亦有證人孫明典於前開期日之證述可知。綜上，被告公司解僱原告應屬合法，原告之請求自屬無據。㈣答辯聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。(3)如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。參、兩造爭執與不爭執事項：一、兩造不爭執之事項：㈠原告自101年3月13日受僱於被告公司，擔任國貿業務員，每月平均薪資為38,500元。㈡被告公司於102年10月8日通知原告欲為解僱，並於102年10 月15日向原告表示終止兩造間之僱傭契約。㈢兩造於102年11月19日召開勞資爭議調解，被告公司表示資遣之原因非為原告懷孕，係因原告有出勤狀況不佳、上班用早餐、私自出差、外出不歸無回報、業務難與主管溝通、上班處理私事、推委工務、私自購買產品核銷等情。二、兩造爭執之事項：㈠原告主張被告公司之解僱並不合法，自不生效力，兩造間之僱傭契約未經終止，是否有理由？㈡若是，本件原告主張被告公司受領勞務給付遲延，仍應給付原告每月薪資38,500元至復職之日，及每月遲延給付之利息，是否有理由？肆、本院之判斷：㈠本件原告主張其自101年3月13日受僱於被告公司，擔任國貿業務員，每月平均薪資為38,500元。嗣於102年10月8日被告公司通知原告欲為解僱，並於102年10月15日向原告表示終止兩造間之僱傭契約等語，業據其提出原告土地銀行存摺影本、非自願離職證明書、臺中市政府勞資爭議調解紀錄影本為證，且為被告公司所不爭執，應足堪信其為真實。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。經查，原告主張被告公司有因其懷孕而為解僱之情事存在，惟其僅泛稱其於102年9月發現有懷孕乙事，並告知告知同事，同年10月初有嚴重害喜現象，懷孕狀況明顯云云，然並未提出任何證據，以證其所述為實，且為被告公司所否認，並經被告公司提出臺中市政府103年4月15日府授勞動字第0000000000號函（參本院卷第57頁），觀諸前開函文所示：「該公司於102年10月8日認定李君（即原告）無法勝任而予以資遣與李君於102年10月 14日始告知該公司懷孕無涉，是以，該公司以李君工作不適任為由終止勞動契約，符合法定資遣事由，本案尚無積極事證據以認定該公司係因李君懷孕而遭公司終止勞動契約。爰以，本府尚難據以認定明昌國際工業股份有限公司有違反性別工作平等法第11條第2項規定。」等語；復參證人孫明典於本件103年5月15日言詞辯論期日所為之證述略以，其係於102年10月14日得到消息，因原告向其請假，經詢問始知原告懷孕等語，及證人張庭維於同日所為之證述略以，被告公司就懷孕之員工會額外照顧，若遇產檢，公司皆予准假，公司未曾因沒員工懷孕而產生糾紛；再參原告所提出之臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄就「勞方主張」所載：「於102年10月14日向畢總經理提出目前懷孕，……，資方表示不知道本人懷孕。」等語。應足認被告公司抗辯其係於決定解僱原告後，始知原告懷孕，原告主張被告公司係因其懷孕而解僱，應有違法情事存在云云，洵屬無據，自無理由。㈢原告主張其並無「工作不適任」之情事存在，就其工作表現提出業績表、原告年度出勤狀況表、每月出勤狀況表、被告公司請假憑單及與客戶往來之電子郵件等為證，惟經被告公司否認並抗辯其有出勤狀況不佳、上班用早餐、私自出差、外出不歸無回報、業務難與主管溝通、上班處理私事、推委工務、私自購買產品核銷等情，並提出員工相互評比結果、原告平日業績表現、員工定期考核、約談紀錄表及客戶之電子郵件為證。再查，原告主張其業績達成率達80.94%，有開發新客戶且平日亦受公司客戶贊譽等語，經被告否認並提出電子郵件為證（參本院卷第46頁及同頁背面），亦經證人孫明典於前開期日就原告之業績證述略以，當時原告係新人，主要之業務係承接舊有的客戶，所謂的百分比，係以前三、四年舊客戶下單的金額平均值為目標，原告之績效部分僅於舊客戶之指標性較差強人意，其他部分，指標並不好。且被告公司就原告開拓新客戶之要求並非嚴格，惟原告舊客戶之業績下滑幅度更巨，然其最主要之職責係維持舊客戶之業績等語。應足證原告於業績部分，應確有未能達被告公司要求之情事存在。㈣依被告公司102年2月1日人事約談紀錄表記載「個人重大具體優劣事蹟：1.5天事假，1天病假，請假較多，常遲到，上班的專心度要加強！2.異常件數兩件，REXTA預計出貨日8/6，但與客人未協調好，導致產品堆積在現場無法生產，已經烤漆好放在現場一個月。對客戶追蹤交期與掌控度不足，SPNESI原本預計出貨日7/24，到目前均尚未出貨，總計金額約為NTD：531211元，追蹤付款能力仍待加強。3.熱衷參與公司各項活動如保齡球及教育訓練。面談紀錄欄：1.依據評量成績給予約談，並要求改善符合公司標準。2.新人未滿一年，需加強專業訓練，相關接手客戶仍需注意，發生兩筆異常皆因溝通客戶與追蹤帳款異常造成，所負責客戶業績仍無顯著提升，仍需加強專業度後再評估列入KPI考核人選！3.年終評定考核B級。」、102年7月31日人事約談紀錄表記載「個人重大具體優劣事蹟：1.新人給予較長的學習期與發揮期，但責責的業務區域沒有開拓新客戶，舊客戶業績下降。2.上班時間投入精神不佳，常常上非公務網站處理私事（購物看影片），做事不積極主動。3.出勤狀況不佳，每夾開始於工作位置執行職務都已8：15～8：20，上班期間食用早餐經總經理告誡過。4.出差展覽時自行離開遊玩未報備，私自出差，造曠職事宜，嚴重缺失，公司事務無法交接，造成管理嚴重困難。5.申請私事外出，超時不歸也未回報。面談紀錄欄：1.依據評量成績給予約談並要求改善符合公司標準。2.部門主管孫明典副理先前約談時告知相關未依規定停車及出差不假外出曠職兩天，孫副理以年中考評處理替代曠職處份，並予以嚴重口頭警告。3.年中評定考核C級，第三季考核後仍低於B級將考慮該員去留。」、102年10月8日人事約談紀錄表記載「個人重大具體優劣事蹟欄：1.較難與上級溝通合作，業務相關事務未準時回報。2.業務行為發生異常錯誤，推委責任讓主管難以管理。3.上班處理私人事務，skype 通話超過一般通話時間，上購物網，看夾報，書寫自我文章，並推諉工作負荷太高，但卻有時間上網，嚴重影響管理問題。4.汽車隨意亂停公司門口，主管已口頭告誡，但依然故我無法服從公司規範與制度。5.自行購買IT產品報帳核銷，並未通報，並要求公司一定需要核可，強勢行徑造成主管與部門間工作困難。6.對公司新品並未善盡聯絡追蹤之責，將新品如期推出的業務工作，總等待公司資源，殊不知業務應需了解產品規格，協調RD開發產品，並追蹤產品流程，達成業務訂單成交，嚴重損失公司利益。7.進公司一年多，需了解公司產品才可以獨立作業，但截至今年能對自己以出貨產品不熟悉，還需要主管提醒產品規格（如ASTOR），不知為不專心、不用心？還是敷衍公司重要產品，能力不足，難以擔任公司此重要職位。8.擔任業務行銷早會輪替會議主席，已到職一年仍不知主席所該處理事務，每週參加但會議流程卻不熟悉，不專心、不用心？面談紀錄欄：1.評量表現差，判定無法勝任現職業務，其他職務亦無法可安排合適工作，予以資遣。2.李玉映同意自10/8起至10/30接受完成交接。 3.資遣計算：年資1.6個月，以年資兩年優惠計算！」等語明確（附於本院卷第44、45頁）；又依101年3月13日至101 年6月30日員工考核表「判定現職適性欄：尚須努力常習才能適任現職。判斷今後適性：連專門職務亦不適合，僅適合現職」、101年7月1日至101年12月31日員工考核表「判定現職適性欄：尚須努力常習才能適任現職。判斷今後適性：連專門職務亦不適合，僅適合現職」、102年1月1日至102年6 月30日員工考核表「判定現職適性欄：不適任現職，須調他職。判斷今後適性：連專門職務亦不適合，僅適合現職」、102年7月1日至102年9月30日員工考核表「判定現職適性欄：不適任現職，須調他職。判斷今後適性：連專門職務亦不適合，僅適合現職」等語明確（附於本院卷第42、43頁）。顯見原告確有不適任工作之情事無訛。㈤再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固有明文。惟按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。準此，雇主在解僱員工時，亦應符合憲法比例原則及平等原則之保障，即應符合為追求正當目的、為達成此一目的所必要、與目的之價值成適當比例之比例原則（大法官會議釋字第369號解釋意旨參照）。經查，原告應確有「不能勝任工作」之情事存在，已如前述；惟其另主張其於101年間尚領有年終獎金，並未經被告公司就前開情形受懲處即受解僱，應不符解僱最後手段性原則云云。惟揆諸前開最高法院意旨，「尚有其他方式可為」應非原告所列舉「口頭警告、嚴重警告、警告、小過、大過」等「懲處手段」，惟觀諸「解僱最後手段性原則」之保障目的，其手段應符合比例原則及平等原則，就「尚有其他方式可為」，應綜合雇主於解僱員工時，員工是否就其「不能勝任工作」之情事可得且具體得知、雇主於員工明知其有「不能勝任工作」之情事存在時，給予其改善之可能等客觀事實，而予以評價；經查，被告公司所提出之102年2月1日、102年7月31日人事約談紀錄表（參本院卷第45頁及同頁背面）所載，確就原告「不能勝任工作」之情事有為告知，並於102年7月31日之前開紀錄表載有：「年中評定考核C級第三季進行考核後仍低於B級將考慮該員去留」等語。且經證人張庭維於本件103年5月15日言詞辯論期日就原告101年領有年終獎金之情形證述略以，原告之考績等級為B，惟被告公司之考績分為5等，除最低等不發給年終獎金以外，其餘等級皆有年終獎金，有領到年終獎金並不代表即為適任等語。應足認原告就其於被告公司任職有「不能勝認工作」之情事可得而知，並具體明知情形為何，被告公司亦已給予原告充分期間調整工作情形，有被告公司人事約談紀錄表在卷可稽（參本院卷第44頁至第45頁背面），是被告公司應確已以其他方式為手段，仍無法改善，故本件客觀上應已難期待雇主採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係。則就本件之情節，依上開說明，被告所主張之解僱原告事由，應認並未違反「解僱最後手段性原則」，尚難認違法，被告公司之抗辯洵屬有據，應有理由。伍、綜上所述，本件被告之抗辯應可採信，原告之主張尚屬無據。從而，原告基於兩造間僱傭關係及勞動基準法相關規定，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付自102年 10月16日起至復職日止按月於每月10日給付原告38,500元，即自各月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。柒、據上論斷，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 103 年 7 月 7 日民事第三庭法官洪挺梧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 7 月 7 日書記官劉晴芬

臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第15號

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