103年度簡上字第321號｜民事：拆屋還地｜裁判日期：105 年 01 月 08 日

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度簡上字第321號上　訴　人　京傳企業股份有限公司法定代理人　王昭仁訴訟代理人　蘇先宜律師羅豐胤律師複代理人　　蘇靜怡律師被上訴人　林春雄訴訟代理人　陳惠伶律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年7月31日本院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第32號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○路○○段○○○○○地號土地之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人，於超過如附圖三內政部國土測繪中心民國一○四年十二月十一日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積一平方公尺部分，及該部分假執行之宣告（減縮部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔十二分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。該規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人原上訴聲明第四項為「如受不利之判決，上訴人等願供擔保免予假執行。」，嗣於民國103年9月29日準備程序期日刪除該第四項聲明之請求；被上訴人復於104年11月30日準備程序期日減縮原審訴之聲明為：「上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地上如內政部國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5著黃色區域面積1平方公尺《嗣經本院囑託內政部國土測繪中心將上開黃色區域拉出放大測繪如104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺，下同》、內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖(二)補充說明2著黃色區域g-f-j-k-g所圍面積7平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人。」，依前開說明，應予准許。乙、實體方面壹、兩造主張：一、被上訴人（即原審原告）方面㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落於台中市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地（下稱39之42地號土地），與上訴人所有坐落於同段39之41地號土地（下稱39之41地號土地）相鄰。上訴人於其所有39之41地號土地興建地上四層、地下一層之「京傳企業沙鹿技術中心新建工程」，上訴人就前開工程委託訴外人崇雅營造有限公司（下稱崇雅公司）施作。崇雅公司之施工人員在施作地下一層之基礎工程時，將基礎工程之檔土設施，施作於被上訴人所有39之42地號土地之底下。而被上訴人所有39之42地號土地與上訴人所有之39之41地號土地間之界址，現場實地有台中市清水地政事務所所立之水泥界樁存在，崇雅公司之施工人員於挖掘地下一層基礎工程時，越界挖掘被上訴人所有39之42地號土地上之圍牆處底下之土石，而將鋼筋施作於被上訴人所有39之42地號土地上之圍牆處之底下，並灌入混擬土。被上訴人一發覺崇雅公司之施工人員有越界挖掘39之41土地底下之土石時，即向現場之施工人員一再提出異議，惟現場之施工人員卻仍繼續施工，上訴人先向台中市清水地政事務所申請鑑界，其後被上訴人向台中市清水地政事務所申請再鑑界，台中市○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段鄰地00000地號土地於99年4月16日辦理再鑑界作業完竣（本所收件990209字第74200、74300、74400），且再鑑界結果『實地確有界樁』，依地籍測量實施規則第221條規定：『…，申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，登記機關不得受理其第三次鑑界之申請。』是以本所無法受理。」。上訴人明知被上訴人所有39之42地號土地與上訴人所有39之41地號土地間之界址，業經台中市清水地政事務所於99年4月16日辦理再鑑界作業完成，且再鑑界之結果，台中市清水地政事務所於實地立有界樁，故前開二筆土地間之界址，有現場實地之水泥界樁有稽。上訴人經台中市清水地政事務所表示前開兩筆土地之實地立有界樁之情況下，本應停止將基礎工程施作於被上訴人所有39之42地號土地圍牆處之底下，詎料，上訴人卻置被上訴人對其提出越界建築之異議於不顧，而繼續將基礎工程越界建築於被上訴人所有39之42地號土地圍牆處之底下，另先後交付二份協議書與被上訴人，被上訴人不同意上訴人所交付協議書所記載之條件，而委請律師代發函請上訴人拆除越界建築之基礎工程，未料，上訴人竟故意顛倒事實，回函稱是被上訴人占用其所有土地，上訴人顯然無理之至。被上訴人所有39之42地號土地上之建築物，係舊有的工廠，被上訴人將來於該土地上進行改建房屋時，上訴人越界施作於被上訴人所有39之42地號土地底下之基礎工程，勢必會影響被上訴人施作地下一層之工程，故上訴人確有妨害被上訴人之所有權，洵無疑義。依民法第767條之規定，被上訴人自得請求上訴人將施作於被上訴人所有39之42地號土地底下之基礎工程拆除，回復土地之原狀，並返還土地與被上訴人。並聲明：上訴人應將施作於被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地底下之內政部國土測繪中心103年6月3日鑑定書所附鑑定圖之f-j-i-h -g-f連接線所圍之黃色區域面積12平方公尺之基礎工程予以拆除，回復土地之原狀（回填原來之土石），返還土地與被上訴人。訴訟費用由上訴人負擔。請依職權宣告假執行。㈡被上訴人於本院補充陳述稱： ⒈上訴人僅空言其並無占用被上訴人土地之情事，而未提出其未占用被上訴人所有土地之證據資料，故上訴人之上訴，顯無理由。依據內政部國土測繪中心103年6月3日鑑定書之記載內容，鑑定圖圖示-實線係地籍圖經界線，其中 A-B-C連接實線，係39之42地號土地與毗鄰同段39之41地號土地間之地籍圖經界線。另圖示h-g-f連接線為103年4 月30日上午會同當事人，被上訴人（即39之42地號土地所有人）實地指出上訴人越界之位置；其中g、h點係實地開挖後，被上訴人指出上訴人新建之地下室擋土牆位置（g 、h點實地情形詳如該鑑定圖上所附之相片），f點是被上訴人所有建築物外緣位置（現場為被上訴人所有建築物，因被上訴人表示開挖有崩塌之顧慮，致無法開挖出詳細位置），圖示i、j點分別為h、f點至A-B地籍圖經界線之垂直點位置；圖示f-j-i-h-g-f連接線所圍之黃色區域係上訴人（即39之41地號土地所有權人）逾越使用39之42地號土地，其面積為12平方公尺。因此，上訴人所興建之地下室基礎工程，確實有越界建築至被上訴人所有之39之42地號土地，越界部分之面積為12平方公尺，是以上訴人提起本件上訴，空言其並無占用被上訴人土地之情事，毫無可採。 ⒉本件被上訴人一發覺上訴人有越界挖掘39之42地號土地底下之土石時，即向現場之施工人員提出異議，惟現場之施工人員卻仍繼續施工，經被上訴人一再地提出異議，經上訴人先向台中市清水地政事務所申請鑑界，其後被上訴人再向台中市清水地政事務所申請再鑑界，獲台中市○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段鄰地00○00地號土地於99年4月16日辦理再鑑界作業完竣（本所收件990209字第74200、74300、74400），且再鑑界結果『實地確有界樁』，依地籍測量實施規則第221條規定：『…，申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，登記機關不得受理其第三次鑑界之申請。』是以本所無法受理。」。因此，上訴人明知被上訴人所有39之42地號土地與其所有39之41地號土地間之界址，業經台中市清水地政事務於99年4月16日辦理再鑑界作業完竣（該所收件990209字第74200、74300、74400），且再鑑界之結果，台中市清水地政事務所於『實地』立有界樁（現場實地之水泥界樁），上訴人本即應停止將基礎工程施作於被上訴人所有39之42地號土地之底下，詎料，上訴人卻置被上訴人對其提出越界建築之異議於不顧，而繼續將基礎工程越界建築至被上訴人所有39之42地號土地之底下，導致原審法院囑託內政部國土測繪中心測量時，必須僱工挖掘被上訴人所有土地後，內政部國土測繪中心之人員始可測量上訴人越界建築之面積，故上訴人顯係故意無權占用被上訴人所有之土地。又上訴人經台中市清水地政事務所表示前開兩筆土地之實地立有界樁之情況下，本應停止將基礎工程施作於被上訴人所有39-42地號土地圍牆處之底下，詎料，上訴人卻置被上訴人對其提出越界建築之異議於不顧，而繼續將基礎工程越界建築於被上訴人所有39之42地號土地圍牆處之底下，另先後交付二份協議書與被上訴人，被上訴人不同意上訴人所交付協議書所記載之條件，而委請律師代發函請上訴人拆除越界建築之基礎工程，未料，上訴人竟故意顛倒事實，回函稱是被上訴人占用其所有土地云云，故上訴人顯然是故意要將地下室基礎工程越界建築至被上訴人所有39之42地號土地之底下，茲依民法第796條之1第1項但書之規定，本件並無適用民法第796條之1第1項規定之情事，毫無疑義。 ⒊查上訴人係於100年9月16日因「買賣」取得系爭39之41地號土地，而上訴人之前手曾於99年間向台中市清水地政事務所申請複丈坐落同前地段39之41、39之116、39之117地號土地，又被上訴人所有同前地段39之42地號土地與39之41地號土地相鄰，故台中市地政事務所複丈前開3筆地號土地之界址，即包括39之41地號土地與39之42地號土地間之界址。次查，台中市清水地政事務所於99年4月16日辦理前開土地之再鑑界作業完竣（該所收件990209字第74200、74300、74400號），再鑑界結果實地確有界樁，而該所依據地籍測量實施規則第221條之規定，不得受理第三次鑑界之申請。因此，上訴人如向台中市清水地政事務所主張其所有39之41地號土地之界址有爭議，台中市清水地政事務所自不會再受理上訴人鑑界之申請。如上訴人僅是申請釘界樁，依據上訴人所陳報台中市清水地政事務所 103年10月7日清地二字第0000000000號函文，台中市清水地政事務所自得至現場鑑界後釘界樁，實無疑義。 ⒋原審法院囑託內政部國土測繪中心辦理之事項，為「一、請原告指出被告越界之建物並請測量單位測量位置及面積。二、如需開挖由原告先行墊付相關費用。」。由於上訴人係將基礎工程越界施作於被上訴人所有39之42地號土地之下方，內政部國土測繪中心測量人員表示必須將土地開挖而看見土地下方之基礎工程，方能測量越界建築之位置及面積，被上訴人因而委請他人開挖被上訴人所有39之42地號土地，開挖完成之後，由內政部國土測繪中心進行測量，而該中心就測量結果亦製作鑑定書、鑑定圖呈至原審法院。按該鑑定圖上之A-B-C連接實線為39之42地號土地與39之41地號土地之地籍圖經界線，如上訴人擬知A、B、C三點在實地之位置，上訴人應向台中市地政事務所申請釘A、B、C三點之界樁，惟如上訴人仍主張其所有39之41 地號土地之界址有爭議，則台中市清水地政事務所應不會受理上訴人之申請，該所不受理之理由，誠如前述。 ⒌上訴人施作鄰接於被上訴人所有土地該面之地下層擋土牆之基礎工程時，係越界至被上訴人所有土地之下方，予以施作鋼筋、土石及灌混凝土，該等事實有被上訴人於102 年7月6日、102年9月8日、102年9月21日所拍攝之照片可稽（請參閱被上訴人原審起訴狀所附證四、證五、證六之照片）。另於原審法院囑託內政部國土測繪中心鑑測上訴人所施作地下層擋土牆之基礎工程越界至被上訴人所有土地之面積，內政部國土測繪中心表示必須先開挖土地之後，其中心始得測量越界建築至被上訴人所有土地之面積，經被上訴人委託他人進行開挖被上訴人所有土地之後，可見上訴人所施作地下層擋土牆之基礎工程越界建築至被上訴人所有土地下方之位置，此有103年4月23日所拍攝之照片可稽。而內政部國土測繪中心於被上訴人委託他人開挖土地完成之後，進行鑑測程序，所測出上訴人越界建築至被上訴人所有土地之面積即為12平方公尺。上訴人於鈞院囑託內政部國土測繪中心進行鑑測時，在現場「空言」主張其地下層擋土牆所施作之位置，即內政部國土測繪中心104年4月7日補充鑑定圖之綠色虛線部分；然而，內政部國土測繪中心於原審法院受囑託鑑測之程序，係要被上訴人先行開挖土地而看到上訴人所施作之地下層擋土牆後，其方進行鑑測上訴人越界建築至被上訴人所有土地之面積為12平方公尺，該面積範圍係該中心103年6月3日鑑定圖上著「黃色」之區域，亦即圖示f-j-i-h-g-f連接線所圍「黃色」之區域，及該「鑑定圖」之「說明」3、記載「著黃色係被告之地下室擋土牆逾越使用範圍」，故上訴人原越界建築至被上訴人所有土地之面積為12平方公尺，上訴人「空言」主張其地下層擋土牆所施作之位置（即內政部國土測繪中心104年4月7日補充鑑定圖之綠色虛線部分），而主張其越界建築至被上訴人所有土地之面積僅1平方公尺云云，顯無可採。是以原審法院所判決上訴人越界建築至被上訴人所有土地之面積為12平方公尺，並無違誤。 ⒍上訴人於原審法院為判決之後，就被上訴人委託他人開挖土地之後，得以看見越界建築至被上訴人所有土地之地下室擋土牆工程，予以拆除一部分，惟尚有內政部國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5、著色區域面積1平方公尺《即內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺》地下室擋土牆未為拆除，以及仍有內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺地下室擋土牆未為拆除，故上訴人依法應將上開地下室擋土牆工程（合計面積8平方公尺）予以拆除，並將土地返還與被上訴人，毫無疑義。另依「臺中市建築物施工管制辦法」第28條規定：「承造人於地下室開挖時，其擋土支撐作業除依相關規定外，應依下列規定辦理：一、…。二、地下室開挖採用自然坡度施工者，依下列規定辦理：(一)與鄰房保留足夠安全間距。（二）開挖面與坡間須有適當保護措施，坡肩保護寬度應與開挖深度相同，且其地表面不可加載荷重。但經都發局核准採取其他適當措施者，不在此限。（三）…。」。另依「臺中市政府都市發展局建築物施工勘驗查核記錄表」之第2項，為「地下室開挖是否設置安全支撐或護坡作業」。按上訴人開挖地下室固有施作擋土牆支撐作業，惟上訴人將擋土牆支撐作業施作於被上訴人所有土地內，且上訴人未依前開法令之規定，與被上訴人所有房屋保留足夠之安全間距（非但沒有保留安全間距，且是將地下室擋土牆施作於被上訴人所有土地內），上訴人顯有違章之情事。 ⒎原審判決書之附圖（內政部國土測繪中心103年6月3日鑑定圖）所示h點至g點、g點至f點（g點是被上訴人所有土地開挖後，所見到上訴人施作地下室擋土牆之位置，此點往北延伸至被上訴人所有房屋之外緣位置為f點），係上訴人所施作之地下室擋土牆越界至被上訴所有土地之位置，附圖上並有h點、g點之照片為證。上訴人於原審判決之後，將h點至g點間之部分擋土牆予以拆除，而未拆除之部分仍有1平方公尺，而上訴人就g點至f點間之地下室擋土牆並無拆除，其面積為7平方公尺，故上訴人所施作之地下室擋土牆，越界至被上訴人所有土地之面積合計為8平方公尺。綜上所陳，原審判決並無違誤，上訴人之本件上訴無理由。 ⒏並聲明： ①請求駁回上訴。 ②上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地上如內政部國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5著黃色區域面積1平方公尺《即附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺》、內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖(二)補充說明2著黃色區域（g-f-j-k-g）所圍面積7 平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人。 ③第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人（即原審被告）方面㈠上訴人於原審抗辯：現場並沒有界點可供判定測量結果與實際是否吻合，因為現場並沒有這次鑑定的界椿，存證信函上面有提到102年6月6日清水地政的鑑界結果來退縮，現在的鑑界結果與該次並不相符，上訴人對原告的存證信函有回覆提出說明等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。㈡上訴人於本院補充陳述稱： ⒈原審判決認定上訴人有占用判決書後附鑑定圖所示黃色部分，實屬誤會，上訴人並無占用被上訴人土地之情事，上訴人之主張，顯無理由，原審判決，容有違誤。 ⒉查原審102年11月19日勘驗筆錄中，地政人員所指39之41 、39之42地號土地交界之界址點，與地政人員於102年6月6日所指界址點不同，則本件兩造土地界址未臻明確，且國土測繪中心所為之鑑定書，亦未說明A、B、C三點所在位置究竟為何，自無從據以認定上訴人究竟有無占用被上訴人土地： ①上訴人為施作工程，向台中市清水地政事務所申請鑑界（收件字號：土測字第103800號），清水地政事務所原先在102年3月15日通知於同年4月25日複丈測量，但因故更改施測日期，乃再於102年5月3日通知於同年6月6 日測量（測量員為陳維良），此有定期通知書以及103 年9月29日上訴理由（一）暨聲請調查證據狀所附上證2102年6月6日現場測量之照片22張可稽。嗣於102年6月6日地政事務所測量員於現場指出39之41、39之42地號土地界址，並噴上紅色噴漆，在靠近兩造後方房屋的界址（非臨路的界址），更測量出被上訴人磚造房屋越界建築深達89公分，有同上狀上證3所附照片2張為證。 ②被上訴人之後再度向清水地政事務所申請鑑界，惟地政事務所函覆上揭土地已於99年4月16日辦理再鑑界完竣（收件990209字第74200、74300、74400號），且再鑑界結果實地確有界樁，而不受理在案（被上訴人於原審所提證9參照）。惟上開99年間再鑑界之複丈成果圖，係測量39之41地號土地與同路段39之116、39之117地號土地界址，並非測量系爭39之41、39之42地號土地界址，故無法從99年間再鑑界之複丈成果圖得知系爭相鄰土地之界址。 ③本件原審於102年11月19日於現場勘驗時，雖經地政人員吳竹政於現場指出系爭二筆土地界址之兩點（原審卷第54頁照片可稽），惟原審卷第54頁上方照片地政人員吳竹政所指界址與102年6月6日地政人員陳維良所指界址並不相同；況原審國土測繪中心所為鑑定書，並未說明地籍圖經界線A、B、C三點究竟位於何處，由此可見，本件系爭二相鄰土地之界址尚未臻明確，自無從認定上訴人究竟有無占用被上訴人土地，原審不察，遽以鑑定書意見為不利上訴人之認定，實有調查未盡之違誤，請鈞院明鑑。 ④另原審判決書後附鑑定圖所示連結f-j-i-h-g-f黃色部分，現場多為被上訴人舊有磚牆或舊卵石切駁坎，有現場照片4張可稽（上證5），該鑑定圖並無繪製上訴人施作擋土牆之位置，自不得據以認定上訴人所施作之擋土牆有越界建築之情事。 ⒊上訴人實地施作之擋土牆越界建築至被上訴人所有前開地段39之42地號土地之範圍詳如國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖著「黃色」區域，面積僅為1平方公尺，原審判決認定面積達12平方公尺，並非事實： ①104年3月12日於現場實地鑑測時，已明確就原審鑑定圖A、B、C三點噴紅漆為記，有3張照片可稽。 ②104年3月12日、104年7月16日於現場實地鑑測時，均有就兩造所有相鄰土地A、B兩點界址以線繩拉記，從前開照片反而可以看見被上訴人之舊卵石切駁坎有越界建築之情事，而現場肉眼可見上訴人所施作擋土牆位置如 104年7月21日補充鑑定圖綠色虛線所示，逾越使用範圍為1平方公尺，上訴人並不爭執，則原審鑑定圖所示 f-j-i-h-g-f逾越使用範圍12公尺云云，顯屬錯誤。 ③上訴人同意將越界建築至被上訴人所有前開地段39之42地號土地之範圍詳如國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖著「黃色」區域，面積為1平方公尺之擋土牆澆灌產生之泥漿拆除，將上開1平方公尺土地返還予被上訴人。 ④至於被上訴人主張上訴人施作地下層擋土牆越界建築範圍為103年6月3日鑑定圖上g-f-j-k-g所圍區域範圍（按：104年10月29日鑑定面積為7平方公尺）加上104年4月7日補充鑑定圖上著黃色區域1平方公尺云云，實屬無稽。蓋104年7月16日實地鑑測時，將原審所附鑑定圖f、j、i、h、g五點位置實地噴黃漆為記，詳如104年8月24 日民事爭點整理狀所附上證9照片3張所示，從上開照片清楚可見j、f點未見上訴人施作擋土牆，g點往左側拉繩即A、B界線範圍，均為上訴人之卵石磚土，亦無上訴人施作之擋土牆，是以被上訴人空言g-f-j-k-g所圍區域範圍之地面下方有上訴人施作之擋土牆云云，純屬其臆測之詞，毫無可採。 ⒋被上訴人主張A-B連接實線向39-42地號土地平移50公分（104年7月21日鑑定圖紅色虛線位置）為地下擋土牆施作位置純屬無稽，其於原審所提照片亦無從證明上開說詞。且被上訴人主張擋土牆位置位於其房舍之下，若請求拆除，將影響其房舍建築安全，有害公共利益及當事人利益，自有民法第796條之1第1項本文之適用： ①被上訴人主張A-B連接實線向39-42地號土地平移50公分（104年7月21日鑑定圖紅色虛線位置）為地下擋土牆施作位置純屬無稽，其於原審所提照片亦無從證明上開說詞。 ②反之，從104年5月18日民事爭點整理暨聲請調查證據狀所附上證8照片可見，被上訴人之舊卵石切駁坎有越界建築至上訴人所有39之41地號土地之情事；況且，被上訴人主張擋土牆位置位於其房舍之下，倘欲證其實，則需挖除其房舍地下範圍，恐將導致其房舍坍塌毀損若強行請求拆除，將有害公共利益及當事人利益，自有民法第796條之1第1項本文之適用。 ⒌並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人第一審之訴；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，被上訴人嗣於104 年11月30日準備程序期日減縮原審訴之聲明為：「上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○路○○段00○00地號土地上如內政部國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5著黃色區域面積1平方公尺《即附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺》、內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖(二)補充說明2著黃色區域g-f-j-k-g所圍面積7平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人。」，上訴人並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上開答辯聲明。參、本院得心證之理由：一、被上訴人主張系爭39之42地號土地係被上訴人所有，上訴人占用系爭土地如原審附圖之f-j-i-h -g-f連接線所圍區域面積12平方公尺（同原審判決之認定），上訴人於原審法院為判決之後，就被上訴人委託他人開挖土地之後，得以看見越界建築至被上訴人所有土地之地下室擋土牆工程，予以拆除一部分，惟尚有附圖一內政部國土測繪中心104年7月21日補充鑑定圖（一）補充說明5、著色區域面積1平方公尺《即附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺，以下簡稱此》地下室擋土牆未為拆除，以及仍有附圖二內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺地下室擋土牆未為拆除，故上訴人依法應將上開地下室擋土牆工程（合計面積8 平方公尺）予以拆除，並將土地返還與被上訴人等事實，業據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片13張、臺中市清水地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、臺中市清水地政事務所102年8月14日清地二字第0000000000號函、102年8月20日清地二字第0000000000號函、102 年8月22日清地二字第0000000000號函、協議書、郵局存證信函、103年4月23日及同年8月19日所拍攝之照片、內政部國土測繪中心104年7月16日於現場所標示原審判決書所附「鑑定圖」之各英文編號點之實地位置之照片、估價單原審鑑定圖、補充鑑定圖（一）、（二）及「臺中市建築物施工管制辦法」全部條文及附表四之「臺中市政府都市發展局建築物施工勘驗查核記錄表」等件為證。上訴人就其地下室擋土牆有逾越使用範圍如附圖三內政部國土測繪中心104年12月 11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺部分不爭執，並同意將上開逾越使用之地下室擋土牆拆除，惟否認有逾越使用如附圖二內政部國土測繪中心104年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺之土地，並以前揭情詞置辯，復據其提出清水地政事務所定期通知書、102年6月6日清水地政事務所現場測量照片22張、102年6月6日地政事務所測量員所指39之41、39之42土地鄰近後方房屋之界址照片2 張、99年2月9日第000000-000000號土地複丈成果圖、現場照片4張、台中市清水地政事務所103年10月7日清地二字第 0000000000號函、台中市清水地政事務所103年12月17日清地二字第0000000000號函、104年3月12日現場以紅漆標記A 、B、C三點之照片三張、104年3月12日現場以線繩拉記A、B兩點之照片六張及104年7月16日現場實地標記f、j、i、h、g五點位置照片三張等件存卷可稽。依上，上訴人就其地下室擋土牆有逾越使用範圍如附圖三內政部國土測繪中心104 年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺部分既不爭執，並同意將上開逾越使用之地下室擋土牆拆除，則被上訴人憑以訴請上訴人應將坐落系爭39之42地號土地上如附圖三內政部國土測繪中心104 年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人，此部分即屬有據。二、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號民事判例意旨）。被上訴人固主張上訴人有逾越使用如附圖二內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f-j -k-g）面積7平方公尺之土地，然經原審於103年3月31日會同兩造及內政部國土測繪中心勘驗現場結果，依原審卷附內政部國土測繪中心於103年6月4日以測籍字第0000000000 號函附鑑定書、鑑定圖（即原審附圖）所示：「二、本案係使用精密電子測具經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭地號土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據臺中市清水地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，做成比例尺1/1200鑑定圖。」、「三、本案鑑定結果說明如下：（一）圖示⊙小圓圈係圖根導線點位置。（二）圖示－黑色實線係地籍圖經界線；其中A－B－C連接實線，係北勢坑段六路厝小段39-42地號土地與毗鄰同段39-41地號土地間之地籍圖經界線。（三）圖示h--g--f連接線為103年4 月30日上午會同當事人，原告（即被上訴人，為北勢坑段六路厝小段39-42地號土地所有權人）實地指出被告（即上訴人）越界之位置；其中g、h點係實地開挖後，原告指出被告新建之地下室擋土牆位置（g、h點實地情形詳如鑑定圖上所附之相片），f點係原告所有建物外緣位置（現場為原告所有建築物，因原告表示開挖有崩塌之顧慮，致無法開挖指出詳細位置），圖示i、j點分別為h、f點至A－B地籍圖經界線之垂足點位置；圖示f--j－i--h--g--f連接線所圍著黃色區域係被告（北勢坑段六路厝小段39-4 1地號土地所有權人）逾越使用北勢坑段六路厝小段39-42地號土地，其面積為12 平方公尺。」等情，再參諸附圖二內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖（二）之圖示內容，可知其中僅如附圖二所示i--h--g--k連接線所圍區域有經實地開挖，且足以證明上開部分上訴人有逾越使用被上訴人所有系爭39-42地號土地，其面積計算應為5平方公尺《計算式：12－7＝5，嗣經上訴人於原審法院為判決後自動拆除一部分，惟尚有附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺地下室擋土牆未為拆除》。至上開原審附圖及附圖二所示f點係被上訴人所有建物外緣位置，圖示i、j點分別為h、f點至A－B地籍圖經界線之垂足點位置，而依內政部國土測繪中心於103年6月4日以測籍字第0000000000號函附鑑定書之記載，現場為被上訴人所有建築物，因被上訴人表示開挖有崩塌之顧慮，致無法開挖指出詳細位置，是依經驗法則，上訴人所築地下擋土牆均已完成，被上訴人主張之原審附圖所示f--j－i--h--g--f連接線所圍著黃色區域，其中如附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍著黃色區域，既未經開挖，內政部國土測繪中心根本無從鑑定上開附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍著黃色區域之地下是否有遭上訴人所築地下擋土牆侵占，詎內政部國土測繪中心僅依被上訴人單方陳述「開挖有崩塌之顧慮，致無法開挖指出詳細位置」等情，即率予認定：原審附圖所示f--j－i--h--g--f連接線所圍著黃色區域係上訴人逾越使用系爭39-42地號土地，其面積為12平方公尺云云，其就上開附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍著黃色區域部分之認定，尚屬無據。就此，上訴人所據之上開原審附圖及附圖二內容，均無得採為其有利之憑證。又經本院審究上開卷附被上訴人所提出其餘現場照片等證物內容，亦均無從憑以認定上開附圖二所示g-f-j-k-g連接線所圍著黃色區域之地下確有遭上訴人所築地下擋土牆侵占之事實，此外，被上訴人復未再舉證以實其說，其此部分舉證即有未足，則其猶空言主張上訴人有逾越使用如附圖二內政部國土測繪中心104 年10月29日補充鑑定圖（二）補充說明2、著黃色區域（g-f-j-k-g）面積7平方公尺之土地云云，此部分即與事實不符，應無可採。則被上訴人猶憑以訴請上訴人應將坐落系爭39之42地號土地上如附圖二內政部國土測繪中心104年10月29 日補充鑑定圖(二)補充說明2著黃色區域（g-f-j-k-g）所圍面積7平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人，此部分即屬無據。三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段定有明文。被上訴人為系爭39之42地號土地之所有人，而上訴人無權占用系爭39之42地號土地如附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺，從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將坐落系爭39之42地號土地上如附圖三內政部國土測繪中心104年12月11日補充鑑定圖（三）補充說明5著黃色區域i-p-m-n-i所圍面積1平方公尺之地下室擋土牆拆除，並將土地返還與被上訴人，為有理由，應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 1 月 8 日民事第四庭審判長法官王金洲法官楊忠城法官呂明坤上正本證明與原本無異。不得上訴中華民國 105 年 1 月 8 日書記官許千士

臺灣臺中地方法院103年度簡上字第321號

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