臺灣臺中地方法院104年度勞小上字第6號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 26 日

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　　104年度勞小上字第6號上　訴　人　林月霞
被上訴人　　玖易設計工程有限公司
法定代理人　黃宗煌
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 104年7月29日本院臺中簡易庭104年度中勞小字第13號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2 項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5 款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。是如上訴人提起上訴，其訴狀所載，僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，其上訴即難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。次按，上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第444條第1項前段定有明文，且於小額事件之上訴程序亦準用之，此參照民事訴訟法第436條之32第2項規定自明。
二、本件上訴人係對小額訴訟之原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：
(一)上訴人之每月薪資應為新臺幣（下同）25,000元，此情已據上訴人於原審提出被上訴人所交付之薪資袋為證，且依被上訴人於原審法院所提出薪資明細表所示，上訴人於民國103
年8月、9月、10月及11月薪資，扣除加班費後，均正好為25,000元，並於「基本薪資」20,000元外，每月均故意以巧立名目之方式，固定且經常性地發給額外5,000 元之款項，參照勞動基準法第2條第3款規定，足證上訴人每月工資應為25,000元無誤。再參上訴人係於103年7月18日到職，當月得領取工資之日數共為14天，以月薪25,000元計算，上訴人當月應領之薪資11,666元（計算式：25,000元÷30天×14天＝11
,666元），恰與被上訴人提出之薪資明細表相符，由此即再次印證，上訴人每個月之薪資確為25,000元，而非原審法院所認定20,000元。從而，依此計算結果：㈠、上訴人得請求被上訴人給付預告期間10日之工資應為8,333 元（計算式：25,000元÷30日×10日＝8,333 元），扣除被上訴人已給付
6,700元，尚得請求差額1,633元。㈡、上訴人每月薪資為25,000元，加計加班費為工資一部分後，兩造間勞動契約終止前之一個月平均工資為27,102元，而上訴人自103年7月18日起受雇於被上訴人至同年12月21日止，共計157 天，依勞工退休金條例第12條第1項規定，得請求之資遣費為5,829元（計算式：27,102元×1/2×157 天/365天＝5,829元），扣除
被上訴人已給付之資遣費4,187 元，尚得向被上訴人請求資遣費差額1,642元（計算式：5,829元－4,187元＝1,642元）。㈢、被上訴人同意補發之17日薪資（即103 年9月8日中秋節、同年9 月28日教師節、同年10月10日雙十節、同年10月25日光復節、同年10月31日蔣公誕辰紀念日、同年11月12日國父誕辰紀念日等6 日國定假日、103年12月1日至同年月10日餐廳整修期間10日、休假日1 日，共計17日），應付金額應為14,166元（計算式：25,000元÷30日×17日＝14,166元
），被上訴人僅給付上訴人11,330元，上訴人尚得請求補足差額2,836元（計算式：14,166元－11,330元＝2,836元）。㈣、被上訴人以月薪20,000元，為上訴人申報投保勞工保險，其月投保薪資落於20,100元之級距標準；然上訴人實際之月薪為25,000元，其月投保薪資應以25,200元為標準，方屬適法。而上訴人遭被上訴人資遣後，係依月投保薪資20,100元之60％，每月領得失業給付12,060元（計算式：20,100元×60％＝12,060 元），目前共領3個月之失業給付，惟上訴
人原可領取之失業給付，每月應為15,120元（計算式：25,200元×60％＝15,120元），致上訴人受有失業保險給付短少
9,180元之損害（計算式：15,120元－12,060元＝3,060元、3,060元×3 個月＝9,180元），上訴人自得依就業保險法第
38條第3 項規定，請求被上訴人賠償該損失。㈤、又如前所述，上訴人每月之薪資為25,000元，參照勞工退休金月提繳工資分級表所訂雇主應為勞工提繳退休金之標準，被上訴人每月應以25,200元之6％為上訴人提繳退休金，共計7,812元，惟被上訴人僅提繳5,910 元，上訴人自得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求賠償損失1,902元（計算式：7,812元－5,910元＝1,902元）。
(二)原審法院就上訴人加班時間，以及據以計算加班費之工資數額認定，均有所違誤：
⒈上證三員工打卡報表係被上訴人於原審所提出，自勘信為真正，其上所載上訴人之出勤時間，亦應推定為上訴人實際之工作時間，並據此計算工資及加班費，倘被上訴人另有相反主張，應由被上訴人就有利於己之事實負舉證責任。原審法院未審酌及此，逕認上訴人有關請求加班費之部分主張為不可採，顯有違誤。
⒉上訴人於103年7月18日到職後，被上訴人即要求上訴人應上全天班，亦即自每日上午10時工作至晚上9 時為止。在此段期間內，每日下午2時至5時之時段，餐廳工作雖較不固定，亦不緊湊，然上訴人因無法離開工作崗位而處於備勤狀態，對於長時間工作，深感疲備，乃向被上訴人反應，而於 103年8 月13日後，將上訴人之上班時間，改為早班（工作時間自上午10時起至下午2時止）及晚班（工作時間自下午5時起至晚上8 時止）二個時間。惟偶有客人於下午時間用餐之情形（被上訴人於原審法院亦自認下午時段亦可能有客人用餐），被上訴人亦要求上訴人需持續工作，此由員工打卡記錄亦足為證。
⒊依勞動基準法施行細則第21條規定：「雇主依本法第30條第5 項規定記載勞工出勤情形之時間，記至分鐘為止。」，是有關加班費計算，亦應計至分鐘為止，而非如原審法院所認以0.5 小時為計算基準，是上訴人得請求被上訴人給付加班費應如附表二加班情形一覽表所示之情形（上訴人僅就超時工作20分鐘以上加以主張），且本件據以計算加班費之基準，應以月薪25,000元計算。故上訴人得向被上訴人請求給付之加班費應為：103年7月份3,168元；103年8月份3,732元；103年9月份2,349元；103年10月份2,419元；103年11月份767元；103年12月份253元，共計12,688元，扣除被上訴人於
103年10月間已給付825元，上訴人尚得請求加班費11,863元（計算式：12,688元－825元＝11,863元）。
(三)被上訴人雖同意補足103年12月1日起至同年月10日止店休期間之10日工資，然上訴人實際係工作至103年12月21 日止，以月薪25,000元計算，被上訴人應再給付上訴人103 年12月11日起至同年月21日止，短少之11日工資 9,167元（計算式：25,000 元÷30天×11日＝9,167元），扣除被上訴人已給
付12月份基本薪資7,132元，被上訴人應再補足差額2,035元（計算式：9,167元－7,132元＝2,035元）。
(四)上訴人於原審請求之交通補助費2,000元、醫療費及遭扣1日薪資1,373 元，上訴人不再主張。本件上訴人得向被上訴人請求給付之金額共計31,091元（計算式：11,863 元＋1,633元＋1,642元＋2,836元＋2,035元＋9,180元＋1,902元＝31,091元），原審僅判決被上訴人應給付上訴人2,211元，容有違誤，應將原判決不利於上訴人之部分廢棄，再命被上訴人給付上訴人28,880元，方始允當。並聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人28,880元，及自104年3月21日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
三、經查：
(一)上訴人於原審主張其受雇於被上訴人所經營之遇見心幸福餐廳（下稱系爭餐廳），兩造約定上訴人每月薪資為25,000元，嗣經被上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，爰起訴請求⑴預告期間10日工資8,333 元（計算式：25,000元÷3O日×10日＝8,333元）、資遣費5,486元（
計算式：25,000元×1∕2×158÷360＝5,486元）；⑵103年
7月18日起至同年12月21日止，加班86小時，以每小時150元計算之加班費12,900元；⑶103年9月8日中秋節、同年9月28日教師節、同年10月10日雙十節、同年10月25日光復節、同年10月31日蔣公誕辰紀念日、同年11月12日國父誕辰紀念日等6天國定假日，未依法加給之工資4,998元（計算式：25,000元÷30日＝833元，833元×6日＝4,998元）；⑷103年8月
起至同年12月止，每月均少法定休息期間1日之工資5,831元（計算式：833元×7日＝5,831元）；⑸系爭餐廳於103年12
月搬遷，被上訴人約定應給付之交通補助費2,000 元；⑹上訴人因工受傷，依勞動基準法第59條第1款、第2款應給付醫療費及遭扣1日薪資合計1,373元；⑺上訴人每月薪資為25,000元，被上訴人僅以月投保薪資20,100元為上訴人投保勞工保險，致上訴人因此損失得依就業保險法第19條第1 項請求之職訓津貼差額18,360元、勞工退休金提撥差額1,836 元，以上合計61,117元。
(二)上訴人對本院第一審小額訴訟判決提起上訴，惟依上訴人於上訴狀內記載之上訴理由，係爭執其受雇被上訴人期間之每月薪資為25,000元，原審法院據以計算預告期間工資、資遣費、被上訴人同意補發之17日薪資（即103 年9月8日中秋節、同年9 月28日教師節、同年10月10日雙十節、同年10月25日光復節、同年10月31日蔣公誕辰紀念日、同年11月12日國父誕辰紀念日等6 日國定假日、103年12月1日至同年月10日餐廳整修期間10日、休假日1 日，共計17日），及上訴人勞工保險月投保薪資之基準已有錯誤；及原審法院認定上訴人之加班時間、加班費金額均有違誤。惟查，上訴人所執之上訴理由，僅係就原審法院關於認定上訴人每月薪資數額、加班時間之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體指摘原審判決有何合於民事訴訟法第468條或第469條所列各款之違背法令事實，更未指明其所違反法令之條項或內容及具體指摘原審判決究係違反何種經驗法則或論理法則，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。揆諸上揭說明，應認上訴人提起本件上訴，未具上訴之合法程式，其上訴自難認為合法，應予駁回。
(三)又按當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，亦不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436 條之27、第436 條之28分別定有明文。查原審辯論終結後，上訴人於上訴狀始主張被上訴人應給付103 年12月11日至同年12月21日之薪資9,167元，扣除已付之其中7,132元，被上訴人尚應給付2,035 元，然揆諸上開規定，該部份既未經上訴人於起訴主張，上訴人復不得於第二審程序為訴之變更與追加，本院自不應審酌，附此敘明。
四、依民事訴訟法第436條之32第1 項準用同法第436條之19規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為1,500 元，爰諭知如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32
第1項、第2項、第444條第1項、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓
法 官 孫藝娜
正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日書記官 蕭訓慧