臺灣臺中地方法院104年度建字第150號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 106 年 03 月 09 日

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第150號
原　　　告　千里工程行即謝詠同
訴訟代理人　許盟志律師
複代理人　　張繼圃律師
韓忞璁律師
被　　　告　立澄營造有限公司
法定代理人　廖小貞
訴訟代理人　廖德明
李東炫律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
原告起訴時主張被告已依民法第511 條規定終止兩造間承攬契約，因而請求被告給付工程款新臺幣（下同）937,649 元、未完成部分可取得之利益63,919元、點工30,000元，合計1,031,568 元之本息。嗣於本件訴訟中，仍先位主張兩造間承攬契約已終止，追加備位主張兩造間承攬契約尚未終止（見本院卷一第90頁），並改為請求工程保留款925,486 元、追加工程款30,000元（含門窗嵌縫之吊料費用15,000元及C1、C2外牆打底造型點工15,000元，即起訴時所稱點工部分），其餘請求撤回（見本院卷二第128 頁反面），再追加請求被扣款之工程款84,304元（見本院卷三第57頁），合計請求1,039,790 元本息。核其請求之基礎事實同一，無非擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款之規定相符，因此准許其變更及追加。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）兩造於民國103 年9 月間簽立工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定原告向被告承攬「臻硯透天新建工程」之「泥作工程」，工程含稅總價為10,625,102元（未稅總價為10,119,145元），系爭合約第8 條並約定每月25日計價，隔月12日放款。嗣後，原告即依約進場並配合被告進度施作，惟被告除第一次計價有依系爭合約之約定於103 年11月12日給付工程報酬外，其餘歷次承攬報酬均未依約定時間給付而均有延遲。更有甚者，被告竟於取得使用執照後原告承攬工作即將完成之際，於104 年6 月26日以台中東興路郵局第1636號存證信函通知原告依系爭合約第4 條第1 項約定解除契約，經原告以104 年7 月10日台中法院郵局第1800號存證信函澄清並要求給付工程保留款，被告雖依約給付工程款，惟竟巧立名目苛扣工程款，原告雖感無奈，惟為避免擴大事端仍含淚接受。嗣經原告一再電話聯絡查詢業主何時辦理驗收、交屋，俾便請領工程款，詎被告竟完全置之不理，雖經原告再於104 年10月12日以台中法院郵局第2681號存證信函，催告被告於與業主辦理驗收、交屋後給付工程款937,649 元，惟被告依舊置之不理。（二）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第493 條、第494 條、第503 條分別定有明文。經查，被告於104 年6 月26日以台中東興路郵局第1636號存證信函通知原告，因原告有逾期施工之問題，故依約解除契約在案，惟參酌民法第494 條但書規定，顯見被告不得主張解除。
（三）次按「施工期間乙方（即原告）應本誠信原則，於本合約所訂期限內施作完成，乙方如有逾期完工期限或其他重大違約情事，甲方得逕行解除合約…」，系爭合約第4 條第1 項定有明文。易言之，系爭合約第4 條第1 項係約定解除合約，而非終止契約。被告104 年6 月26日東興路郵局第1636號存證信函，亦載明「…本公司依契約第四條罰則第1 項規定字（自）即日起解除本工程契約。」不能曲解為終止。復按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。」最高法院著有23年上字第3968號判例意旨可資參考，被告將解除契約、終止契約混為一談，難認於法有據。
（四）原告並無構成系爭合約第4 條第1 項之要件事實（逾期完工期限或其它重大違約情事），亦不可歸責於原告。被告104 年6 月26日東興路郵局第1636號存證信函送達原告，自無發生解除或終止契約之效力：
1. 原告絕無工程進度嚴重落後之情事：
（1）按「施工期限：1.配合甲方（即被告）施工期限，於甲方通知3 日內進場施作，並於指定期限內施作完成。2.進場日起45日配合拆架請使用執照。」系爭合約第5 條定有明文。
（2）查原告承攬之工程為泥作工程，須待被告施作之基礎工程完成並配合被告施作之工程進度而施作，此即系爭合約第5 條第1 項「配合甲方施工期限，於甲方通知3 日內進場施作」之約定由來。
（3）經查，原告與被告於103 年9 月簽訂系爭合約後，原本預計於該月即103 年9 月配合被告進場進行B1～B5棟外牆吊線工程，並預計於103 年10月配合被告進場進行A 棟外牆吊線工程。
①惟103 年9 月原告進場欲施作B 棟外牆吊線工程時，發現B 棟被告屋頂板模尚未組裝好、亦尚未灌漿完成、門窗防水工程亦尚未施作、門窗亦尚未組立、樓層板防水亦尚未施作，導致原告進場人員無法施作外牆吊線工程。
②嗣於103 年10月初，原告進場欲施作A 棟外牆吊線工程時，發現A 棟門窗嵌縫、板模均尚未完成，導致原告進場人員無法施作外牆吊線工程，且A 棟門窗嵌縫工程，原本如同B 棟之門窗嵌縫工程一樣，係被告必須自行找第三人施作，惟因被告與第三人就A 棟門窗嵌縫工程之價格談不攏，第三人因而不願意為被告施作A 棟門窗嵌縫工程，因此被告商請原告施作，並願支付門窗嵌縫及吊料之費用（此門窗嵌縫工程並不在兩造原合約範圍內，而關於此門窗嵌縫之費用被告有給付予原告。然被告關於此門窗嵌縫吊料之費用卻以依工期慣例不補貼為由拒絕付款），導致原告103 年10月份必須先幫被告將A
棟門窗嵌縫工程施作完成後，大約於103 年10月底，始得進開始施作A 棟外牆吊線工程，且因被告前揭之延宕，更導致原告必須派另一組師傅於103 年10月進場施作前述之B 棟外牆吊料工程。
（4）再者，依系爭合約約定之工程款為10,625,102元，原告請款金額為9,254,859 元，且原告自103 年11月起至104 年7 月均按月向被告請款，被告亦每月付款（雖然被告未嚴守合約約定之日期付款），足證系爭工程確實依約進行，原告絕無延滯工程，否則被告理當會拒絕付款，被告又豈有可能就原告之請款按月均予以付款，事理灼然。
（5）尤有甚者，系爭合約第5 條第2 項係為配合被告申報使用執照，並非完工期限之約定，被告明知此點卻蓄意將之曲解為完工期限，實殊乏誠信。
2. 直至103 年10月底之前，被告所提供之工地尚未符合原告可以施工之狀態，導致原告難以施工，自屬可歸責於被告之事由：
（1）經查，必須屋頂板模組裝完成、灌漿施作完成、拆模、拔釘、板模完成、板模整理清運、立窗、門窗框組立完成、門窗嵌縫完成、門窗防水工程施作完成、樓層板接縫防水工程均施作完成後，方可全面施作外牆泥作吊線工程，如僅單純結構體完成，尚無從全面施作外牆泥作吊線工程，合先敘明。
（2）至103 年10月底之前，被告所提供之工地尚未符合原告可以施工之狀態，導致原告難以施工（見被證2 、被證17之工作日報表）：
①被告直至103 年10月9 日，尚在施作「A ～8 ～10屋突模板餘料整理，A1～7 R1F 拆模」、「A1～7
屋突女兒牆單面模板組立」。
②被告直至103 年10月10日，尚在施作「A1～7 屋突女兒牆單面模板組立」、「B1～6 屋突模板餘料清理」、「B1～6 屋突拆模後一次清潔」。
③被告直至103 年10月11日，尚在施作「B7戶3F模板餘料整理」、「B1～6 戶3F～2F嵌縫」。
④被告直至103 年10月12日，尚在施作「B1～6 戶1F、A8～10戶1F窗框嵌縫」、「A1～7 戶1F拆模後一次清潔」。
⑤被告直至103 年10月13日，尚在施作「A8～10戶、B7戶模板餘料整理」、「A1～7 戶1F拆模後一次清潔」、「A8～10戶2F鋁窗立框」。
⑥被告直至103 年10月14日，尚在施作「A1～7 戶4F～3F模板餘料整理」、「A8～10戶RF拆模後一次清潔」、「B ～3F鋁窗立框」。
⑦被告直至103 年10月15日，尚在施作「A1～7 戶4F～3F模板餘料整理」、「B7戶RF拆模後一次清潔」、「戶屋突女兒牆、隔戶牆鋼筋綁紮」、「B1～6
戶1F、戶RF，A8～10戶RF金屬門立框」。
⑧被告直至103 年10月16日，尚在施作「A1～7 戶4F模板餘料整理」、「B ～6 戶RF拆模後一次清潔」、「A 戶屋突女兒牆、隔戶牆鋼筋綁紮」。
⑨被告直至103 年10月17日，尚在施作「A1～7 戶屋突女兒牆、隔戶牆封模」、「B1～6 戶屋突拆模後一次清潔」。
⑩被告直至103 年10月18日，尚在施作「A1～7 戶3F拆模後一次清潔」、「B1～B6戶4F鋁窗立框」。
⑪被告直至103 年10月19日，尚在施作「A1～7 戶3F拆模後一次清潔」、「A8～10戶2F～4F鋁窗立框」、「B1～6 戶4F門、窗嵌縫」。
⑫被告直至103 年10月20日，尚在施作「A1～戶3F拆模後一次清潔」、「A1～7 戶1F～2F鋁窗立框」、「B1～6 戶1F金屬門、A8～10戶4F～1F門窗嵌縫」。
⑬被告直至103 年10月21日，尚在施作「A1～戶3F拆模後一次清潔」、「B7戶1F～4F門窗嵌縫」。
⑭被告直至103 年10月22日，尚在施作「A1～7 戶屋突模料拔釘」、「A1～戶3F拆模後一次清潔」。
⑮被告直至103 年10月23日，尚在施作「A1～7 戶屋突模料整理」。
⑯被告直至103 年10月24日，尚在施作「A1～7 戶屋突模料整理」、「A8～10戶1F～4F樓層接縫及窗框防水施作」、「A1～7 戶3F拆模後一次清潔」、「B1～7 戶1F～3F、A8～10戶2F～3F浴廁立框」。
⑰被告直至103 年10月25日，尚在施作「A8～10戶1F、A1～7 戶1F～2F浴廁立框」。
⑱被告直至103 年10月26日，尚在施作「A1～7 戶4F模板餘料整理」。
⑲被告直至103 年10月28日，尚在施作「A1～7 戶屋突拆模後一次」。
⑳被告直至103 年10月29日，尚在施作「A1～7 戶屋突拆模後一次」、「A1～7 戶1F～3F浴廁立框」。（3）顯見直至103 年10月底，被告所提供之工地屋頂板模尚未組裝好、灌漿尚未完成、板模尚未完成、門窗亦尚未組立、門窗嵌縫尚未完成、門窗防水工程亦尚未施作、樓層板接縫防水工程均尚未施作完成，是被告所提供之工地根本不符合原告可以施工之狀態，導致原告難以施作外牆泥作吊線工程，事證即明。是被告遲遲未提供原告可以施工之狀態，導致原告難以施工，當屬可歸責於被告之事由，即便如此原告仍未加以計較，甚至還在可行之範圍內，盡力協助被告施作，怎料最終卻僅換來被告之翻臉不認帳，著實另人感嘆至極。
3. 關於C 棟部分，被告更係遲至103 年12月左右，仍在進行窗框組立：
（1）被告雖舉被證18之照片抗辯其於103 年10月28日舉行C 棟上樑儀式典禮，彰顯C 棟工程已接近完成云云，惟經查，一來無從得知拍攝日期！二來上樑儀式典禮之舉行與是否業已完成C 棟工程本屬二事，並無直接關聯！
（2）被告雖又舉被證15之「材（物）料驗收入（退）庫單」抗辯其於103 年11月6 日即已將C 棟結構體全部完成云云，惟經查，一來依該資料，無從得知C 棟之結構體是否已於103 年11月6 日完成！二來依被證17之工作日報表觀之：
①被告直至103 年11月7 日，尚在施作「C1～C2屋突女兒牆拆模」。
②被告直至103 年11月8 至17日，尚在施作「C1～C2戶屋突模板拔釘」、「C1～C2戶RF模板餘料整理」。
③被告直至103 年11月21至23日，尚在施作「C1～C2戶4F～RF拆模後一次清潔」。
④被告直至103 年12月2 日，尚在施作「C1～C2戶3F～4F鋁窗框立框」。
⑤被告直至103 年12月5 日，尚在施作「C2戶1F門窗嵌縫」、「C1戶1F～2F～C2戶1F～3F廁所門立框」。
⑥被告直至103 年12月8 日，尚在施作「C1～C2戶1F～5F門窗框填縫」。
⑦被告直至103 年12月9 日，尚在施作「C1～C2戶1F～5F樓層接縫施作」。
（3）顯見關於C 棟部分，被告更係遲至103 年12月左右，仍在進行窗框組立。故被告所辯，顯不足採。
4. 系爭合約第5 條第2 項進場日起45日配合拆架請使用執照，即103 年11月22日云云，顯非完工期限之約定。且30*60 板岩磚因被告延誤進場之時間，導致原告無法順利施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於原告：
（1）從磁磚與二丁掛材料進場時間觀之：
①因經查，被告亦自承「磁磚與二丁掛材料於103 年10月29日與103 年11月25日進場」（見被告民事爭點整理狀六第4 頁），則既然二丁掛材料係於103
年11月25日始進場，又豈有可能於二丁掛材料進場前之103 年11月22日即行拆架！
②另被告雖抗辯謂依工程慣例本應由原告依其施工經驗告知應進料數量云云，此為原告所否認，自應由被告舉證證明之。
③實則關於二丁掛進場數量並非原告所應提供，因原告並無連工帶料進行估價，且二丁掛數量應係被告原向訴外人巨陽建設股份有限公司（下稱巨陽建設公司）承包時即應自行計算好，否則試問被告要如何向巨陽建設公司承包！且二丁掛磨角亦非原告所應提供數量，此均係屬於被告自行所應盡之義務，而與原告無涉。
（2）從30*60板岩磚進場時間觀之：
①經查，被告亦自承「30*60 板岩磚於103 年11月28日與103 年12月25日進場」（見被告民事爭點整理狀七第8 頁），則既然30*60 板岩磚係於103 年11月28日、103 年12月25日始進場，又豈有可能於30*60 板岩磚進場前之103 年11月22日即行拆架！
②另被告雖抗辯謂其早於103 年9 月即已與訴外人廣洋磁磚有限公司（下稱廣洋磁磚公司）簽訂材料買賣契約書、特定型號與規格等語云云，惟經查：
Ⅰ. 原告否認有遲誤工期之情事，而係因30*60 板岩磚施工上有其問題，經被告現場工地主任黃主任會同被告廖總經理，並聯絡巨陽建設公司黃董及監工至現場討論是否仍要繼續使用30*60 板岩磚，巨陽建設公司請求給予一週之時間商討是否仍要繼續使用30*60 板岩磚，最後建設公司決定仍繼續使用30*60 板岩磚，惟此時早已超過103 年11月27日，且被告第一批進場之30*60 板岩磚，因尚未加工根本無法使用，嗣被告後又再送往加工廠加工，致使原告無法於原定日期順利施作完成，此顯係可歸責於被告之事由，其理自明。且原告為協助被告趕工，甚至為被告想方設法，將抿石子提前施作。
Ⅱ. 況且，被證20之材料買賣合約書總共僅兩頁，實無從得知被告是否確實於103 年9 月即已就本件所需之數量與廣洋磁磚公司訂貨。
Ⅲ. 再者，縱使被告已經與廣洋磁磚公司簽訂材料買賣契約書，亦不代表被告沒有延誤30*60 板岩磚之進場時間，此本屬二事，其理自明；故30* 60板岩磚因被告延誤進場之時間，導致原告無法順利施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於原告。
（3）顯見系爭合約第5 條第2 項「進場日起45日配合拆架請使用執照。」非完工期限之約定。且30*60 板岩磚因被告延誤進場之時間，導致原告無法順利施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於原告。
5. 本件確係因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期限內完成。又被告確實有與原告商議展延工期，且進度表上之日期，會因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期限內完成，故必須完成之日期並非即係施工進度表上之日期：
（1）依證人黃乾城105 年11月10日之證述：「（問：在你印象中，原告進場後，有無拖延工作或配合度不高的情形？）證人黃乾城答：有。就是各工種互相延遲的時候，有時是各工種沒有在期限內完成，所以影響其他工種也無法在期限內完成。」「（問：有無可能都是受到其他工種牽制的影響所致？）證人黃乾城答：也有可能。」「（問：磁磚需要導角加工磨角的部分，就是哪些磁磚需要加工多少數量，這個是根據原告的計算，還是你們自己要算的？）證人黃乾城答：我們要算，是我負責的……導角的部分是後來補料時，另外就補料部分要導角，才有加工延誤的情形。」顯見本件確係因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期限內完成。
（2）復依證人黃乾城105 年11月10日證述：「（問：板岩磚、磁磚、二丁掛的材料還沒有施作完成前，可否拆架？）證人黃乾城答：外牆部分不行。」以及從磁磚與二丁掛材料進場時間觀之，被告亦自承「磁磚與二丁掛材料於103 年10月29日與103 年11月25日進場」（見被告民事爭點整理狀六），顯見係被告自己延誤二丁掛材料、磁磚等進場之時間，導致原告無法順利施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於原告，則既然二丁掛材料係於103 年11月25日始進場，又豈有可能於二丁掛材料進場前之103 年11月22日即行拆架！
（3）再依證人黃乾城105 年11月10日證述：「（問：印象中，有沒有跟原告在商議展延工作的工期安排？）證人黃乾城答：有。」「（問：另外展延工期時，是否都口頭約定？）證人黃乾城答：對。」「（問：你有無留下紀錄？）證人黃乾城答：我沒有紀錄。」「（問：原告到底何時應該完成他承攬的泥作工程？）證人黃乾城答：依照進度執行，可是各工頭會遲延到，所以不一定是我寫的那個施工進度表上的日期。」顯見被告確實有與原告商議展延工期，且進度表上之日期，會因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期限內完成，故必須完成之日期並非即係施工進度表上之日期。
6. 被告均未依約定之日期（即隔月之12日）如期放款，顯見確實係被告違約在先：
（1）證人黃乾城105 年11月10日雖謂：「（問：公司是否有指派你跟工程師陳昱豪要與原告排施工進度表？）證人黃乾城答：是。」「（問：為何到最後都需要由公司的廖德明總經理一起會同你們與原告？）證人黃乾城答：因為我、陳昱豪與原告談不攏。」「（問：談不攏的主要原因為何？）證人黃乾城答：例如工期，我說三天，原告說辦不到。」云云。
（2）惟經查，證人黃乾城有找原告安排工期問題，一來是因合約上雙方係約定每月25日送請款單，隔月12日被告即須放款，詎料，被告多無法正常放款，故既然被告均未依約定之日期（即隔月之12日）如期放款，顯見確實係被告違約在先，二來本件確因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期限內完成，故並非每工種，都可以在三個工作天完成。
7. 關於30*60 板岩磚之施工問題，係因為其係用於造型框倒吊底，且係貼在戶外，容易掉落砸傷人，會有危險，因此被告之總經理即廖德明才會跟原告說先讓建設公司自己去討論，等到建設公司決定還是要施作時，我們再來施作，自不可歸責於原告：
（1）依證人黃乾城105 年11月10日之證述：「（問：原告主張施工期間發現30*60 板岩磚施工上有問題，建設公司請求給予一週時間商討是否仍要繼續使用30*60
板岩磚，最後仍決定要使用30*60 板岩磚，此時已超過103 年11月27日，被告進30*60 板岩磚都未加工，有無此事？）證人黃乾城答：有這件事情。」顯見關於30*60 板岩磚之施工，須經雙方共同與業主會商，自不可歸責於原告。
（2）又證人黃乾城105 年11月10日雖謂：「有跟業主就是建設公司反映，看可否用別的方法施作，剛才我說原告於施工期間有反映30*60 板岩磚施作有困難，指的就是找不到適合的師傅，因為當時30*60 板岩磚貼在戶外的很少，這種工法較少見。但是建設公司決定還是要這樣作，所以原告才去找到這樣的師傅來丈量、放樣，找出需要切割板岩磚的部分。」云云。惟經查，關於30*60 板岩磚之施工問題，係因為其係用於造型框倒吊底，且係貼在戶外，容易掉落砸傷人，會有危險，因此被告之總經理即廖德明才會跟原告說先讓建設公司自己去討論，等到建設公司決定還是要施作時，我們再來施作，也因如此，被告之現場工地主任黃乾城才會會同被告之總經理即廖德明，並聯絡訴外人即建設公司黃董及監工至現場勘查並一同討論是否仍要繼續使用30*60 板岩磚，建設公司並請求給予一週之時間商討是否仍要繼續使用30*60 板岩磚，最後建設公司決定仍繼續使用30*60 板岩磚，但改用其他種類之黏著劑以避免掉落砸傷人之危險，惟此時早已超過103 年11月27日，更係已經超過同年12月3 日以後了。顯見關於30*60 板岩磚之施工，須經雙方共同與業主會商，自不可歸責於原告。
8. 原告對於被告所說之局部缺失，原告均立即調派師傅連同原告一同進行缺失改善，並非沒有改善：
（1）被告所提被證23之工程連絡單雖謂「本所（指被告）近二個月多次向貴公司通知未完成、收尾工項及缺失改善」云云。
（2）惟此顯非事實，104 年3 月17日於被告處所簽進度表後，原告對於被告所說之局部缺失，原告均立即調派師傅連同原告一同進行缺失改善，在改善之過程中，被告之總經理即廖德明巡視工地時也有看到，故並非沒有改善。
9. 被告於104 年6 月26日寄發如被證6 之存證信函解約時，兩造當時之工程進度早已進行至使用執照取得後二次施工之部分，顯見被告是日解約之原因，與使用執照取得前之工程進度有無遲延，根本並無關涉：
（1）證人黃乾城105 年11月10日雖謂：「（問：被告對原告表示解除契約或終止契約的事情，你是否知道？）證人黃乾城答：大概知道。」「（問：被告對原告決定解除契約或終止契約之前，有無請你找原告再協調一下？）證人黃乾城答：有。」「（問：那時你去找原告協調什麼事情？）證人黃乾城答：一樣是進度的問題。我要安排工期，原告無法配合，或者有來，但出工數不足，所以又談不攏就與公司回報，公司就要終止合約。」云云。
（2）惟經查，被告於104 年6 月26日寄發如被證6 之存證信函解約時，兩造當時之工程進度早已進行至A 、B
區二次工程（包含二次工程的圍牆及二丁掛磁磚）已經貼作完成（原證8 工程估驗單），當時在進行A 區地坪80＊80地磚施工，當施工沒幾天，黃乾城就說公司要求先停工要進行一樓後方業主變更，一樓後方陽台要進行灌漿施工，後續要貼20＊20地磚，當A 、B
區施工至一段落時，原中庭（B7）棟旁邊有一處圍牆當時並無施工灌漿，當時工地主任說業主不做，到後來又改說要灌漿，在此已經是圍牆第二次灌漿，以及中庭大門牌樓一起施工，在施工前夕因天氣下了好幾天的雨，因此工地就進行水溝全面開挖，導致無法進行中庭牌樓及B7旁二次追加圍牆施工，在此水溝施工完成後，原告到工地想暸解工程進度並在C 棟與陳昱豪主任對帳，對一些被扣款及之前仗量數量不符合的帳，是不是要讓原告請款了，詎料，過了3 ～4 天就收到之被告所寄發之前揭存證信函解約信，故實非原告不進場施工，原告更無被告所謂之「放管」行為。（3）準此，顯見被告是日解約之原因，與使用執照取得前之工程進度有無遲延，根本並無關涉，因如有關涉（假設語），何以被告要等到當時之工程進度早已進行至使用執照取得後二次施工之部分，才來解約。顯見被告以使用執照取得前之工程進度有無遲延作為抗辯之理由，根本與被告自己所寄發前揭存證信函之時間點（即104 年6 月26日）當時所進行之工項相互矛盾，其理自明。
（4）更何況，被告前揭存證信函雖謂經本公司（指被告）負責人多次電話聯絡通知云云，並非事實，因都是被告之工地主任在與原告聯絡工作要如何進行，且工地在施工，原告也會在每天到工地，巡視看是否有師傅不到場施工，或是有缺什麼料，原告並無置知不理，並非被告所說是在業界俗稱「放管」行為。
（五）被告答辯狀（一）有依民法第511 條規定終止契約之意思：如前所述，被告依系爭合約第4 條第1 項據以解除或終止系爭合約，難認有據，惟被告既於其104 年12月17日民事答辯狀（一）中主張終止契約，當論被告已隨行終止契約之意思表示，系爭合約已由被告於答辯狀（一）依民法第511 條規定而終止。
（六）被告未付之款項，無從依系爭合約第7 條第2 項約定，視同保證金沒收。且原告請求保留款925,486 元，因契約已終止，不受系爭合約第8 條第3 、4 項之限制：
1. 系爭合約關係自終止時起，即生向將來消滅之效力，雙方即不再受到系爭合約第8 條第3 、4 項之拘束：
（1）系爭合約業已終止，依最高法院73年台上字第2286號民事判決意旨「契約之終止…有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。」是系爭合約關係自終止時起，即生向將來消滅之效力，雙方即不再受到系爭合約第8 條第3 、4 項「業主驗收交屋完成支付8%、保固一年期滿支付2%現金」合約條款之拘束。
（2）於系爭合約終止之前，原告已實際施作完成之數量，依承攬關係、系爭合約第1 條第9 項及第8 條第1 項約定，被告即應如數支付，故關於保留款925,486 元，既係屬於系爭合約終止之前原告即已實際施作完成之部分，則被告自應如數支付予原告。
2. 況且，依巨陽建設公司之函覆：
（1）依巨陽建設公司105 巨中字第1 號函文：「系爭17戶當中，迄民國105 年6 月17日交屋戶別共8 戶，9 戶尚未驗屋、交屋完成，待售戶依合約規定105 年8 月9 日為交屋最後期限。」
（2）復依巨陽建設公司與被告之「台中市沙鹿區北勢坑段新建工程契約書（C 區）」第26條：「未售戶：未售戶部分於三個月內乙方（指被告）仍需配合交屋。」（3）準此，系爭17戶當中，其中8 戶已完成交屋，又被告亦自承其早已進場將後續工項均施作完畢，且其餘9
戶之未售戶被告必須於105 年8 月9 日前交屋，是系爭17戶之保留款，被告自應全數如數支付予原告。
（七）被告預扣每期工程款10% 為保留款，顯與契約不合：
經查，本件原告係與被告簽訂承攬契約，針對臻硯透先新建工程共計17戶施作泥作工程，且參酌系爭合約第1 條第9 項及第8 條第1 項、第2 項，可知起碼於本件工程金額10,625,102元之90％內（即9,562,591 元），係以所謂的實作實付方式進行付款，並於每月25日計價，次月12日前給款，故於此範圍內（即於9,562,591 元之範圍內），針對原告確實業已完成施作之部分，當無所謂必須經業主驗收之必要，被告僅以其自行製作之被證8 所列字眼為「保留款」即以詞害意，解釋係屬系爭合約第8 條第3 、4 項之範圍，忽視此乃被告於原告每期請款中逕自所為之「預扣」，然此「預扣」之性質實際上既係原告實際完成施作之數量所得請求之金額，且仍於9,562,591 元之範圍內，又被告逕自所為之「預扣」本即為系爭合約中所未約定，顯見被告並無「預扣」此些金額之道理，自應依約放款予原告。此與被告本身實際能否交付其向巨陽建設公司承攬之部分，本為二事。
（八）現在原告應已不受系爭合約第8 條第4 項之限制，是被告自應給付2%部分；退步言之，縱令現在原告仍受系爭合約第8 條第4 項之限制，惟被告仍應給付2%部分：
1. 同前揭（六）1.（1）所述。
2. 同前揭（七）所述。
（九）原告並未接受扣款84,304元，且被告扣款並無理由：
1. 按民事訴訟法第277 條本文「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」法有明文。「事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」最高法院86年度台上字第891 號判決參照。
2. 是關於被告主張扣款84,304元部分，自應由被告就該扣款事實負舉證責任。另被告雖主張謂此部分經原告自認接受等語云云，惟經查，被告前揭主張，顯與民事訴訟法第279 條第1 項當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者之規定不同，是被告前揭主張於法理上尚欠依據。
（十）被告所為抵銷之主張，並無理由：
1. 被告請求以違約金2,023,829 元為抵銷，並無理由：
（1）被告雖謂「本件原告係於103 年10月9 日進場，依據系爭合約第5 條之規定，應於103 年11月22日拆架，但原告不斷遲延滯工期，迨至被告於104 年6 月26日解除契約時止，已逾期約217 天…扣罰2,023,829 元」云云。
（2）惟經查，被告亦自承「磁磚與二丁掛材料於103 年10月29日與103 年11月25日進場」（見被告民事爭點整理狀六），則既然二丁掛材料係於103 年11月25日始進場，又豈有可能於二丁掛材料進場前之103 年11月22日即行拆架！顯見系爭合約第5 條第2 項「進場日起45日配合拆架請使用執照。」僅係為配合被告申報使用執照，並非完工期限之約定，其理自明。以上在在足證原告絕無工程進度嚴重落後之情事。
（3）原告絕無工程進度嚴重落後之情事，已如前述。惟倘若審理後認為，原告有工程進度落後之違約情事，然被告所欲主張扣抵之違約金2,023,829 元，高達工程未稅總價10,119,145元之20% ，參酌以下情事，顯屬過高，請依民法第251 條、第252 條之規定，予以酌減至相當數額：
①兩造於103 年9 月簽訂系爭合約後，103 年9 月原告進場欲施作B 棟外牆吊線工程時，發現B 棟被告屋頂板模尚未組裝好、亦尚未灌漿完成、門窗防水工程亦尚未施作、門窗亦尚未組立、樓層板防水亦尚未施作，導致原告進場人員無法施作外牆吊線工程。且被告亦承認一開始依工地狀況，這部分並非歸責於原告（見105 年5 月12之言詞辯論筆錄）。」
②依工程日報表觀之，直至103 年10月底，被告所提供之工地屋頂板模尚未組裝好、灌漿尚未完成、板模尚未完成、門窗亦尚未組立、門窗嵌縫尚未完成、門窗防水工程亦尚未施作、樓層板接縫防水工程均尚未施作完成，是被告所提供之工地根本不符合原告可以施工之狀態，導致原告難以施作外牆泥作吊線工程，事證即明。是被告遲遲未提供原告可以施工之狀態，導致原告難以施工，當屬可歸責於被告之事由，即便如此原告仍未加以計較，甚至還在可行之範圍內，盡力協助被告施作。
③再依工程日報表觀之，關於C 棟部分，被告更係遲至103 年12月左右，仍在進行窗框組立。
④以及係因被告磁磚進場之時間有所延誤，致使原告無法於原定日期順利施作完成，且原告為協助被告趕工，甚至為被告想方設法，將抿石子提前施作。⑤況且不在兩造原合約範圍內之工項，只要被告有需要，原告亦盡力、甚至調其他人力來幫被告施作並完成。
⑥故審酌前開情事後，被告所欲主張扣抵之違約金，顯屬過高，請依民法第251 條、第252 條之規定，予以酌減至相當數額。
2. 被告請求以為繼續完成工程增加支出233,724 元為抵銷，並無理由：
（1）經查，原告絕無工程進度嚴重落後之情事，已如前述，詎料，被告竟在104 年6 月26日突然解除兩造間之契約，並拒絕原告再進場施作，故被告請求以為繼續完成工程增加支出233,724 元為抵銷云云，並無理由。
（2）惟倘若審理後認為，原告有工程進度落後之違約情事，且須對被告為繼續完成工程所增加之支出負責者，然細繹被告所提出之被證9 （泥作應作未施作代調工明細）：
①其所載契約項次（一）1.、項次（二）1.及（三）1.、項次（二）5.及（三）2.，係因被告片面解除或終止契約，導致原告無從施作完成，顯係可歸責於被告之事由，故被告再以此為抵銷，並不合理。②況且，契約項次（一）6.，並非在兩造間之契約範圍內，此部分自應由被告舉證證明係兩造契約之範圍內。再者，代調工施作之含稅單價竟高出被告自己所臚列之原施作含稅單價約4 倍之多，顯非合理。
③其所載說明第2 點「依工程承攬合約四.7扣20% 之管理費93,054元」云云，惟被告一方面以原告逾期為由主張違約金之抵銷，另一方面又以扣減管理費為由再扣減20% 云云，顯係重複以違約金扣款抵銷，並無理由。
3. 被告請求以利息損失85,517元為抵銷，及其以巨陽建設公司扣罰違約金600,000 元為抵銷，並無理由：
（1）經查，原告絕無工程進度嚴重落後之情事，已如前述，詎料，被告竟在104 年6 月26日突然解除兩造間之契約，並拒絕原告再進場施作，故被告請求以利息損失85,517元為抵銷，及被告請求以巨陽建設公司扣罰違約金600,000 元為抵銷云云，並無理由。
（2）況且，被告亦必須先證明業主巨陽建設公司延後放款，以及巨陽建設公司扣罰違約金600,000 元之原因，係全屬可歸責於原告之事由所致，而完全且絲毫無可歸責於被告之事由，否則被告請求以利息損失85,517元為抵銷，以及被告請求以巨陽建設公司扣罰違約金600,000 元為抵銷，並要求全部均需由原告承擔云云，顯無理由。
4. 被告請求以瑕疵修補538,338 元為抵銷，並無理由：
（1）按工作有瑕疵者，定作人必須定相當期限催告通知承攬人進行修補，承攬人不於期限內修補，或拒絕修補，定作人方得自行修補後向承攬人請求償還修補之必要費用。
（2）瑕疵的修繕必須先通知承攬人，承攬人不修繕，定作人自行僱工修繕的費用方可向承攬人請求，本件被告在104 年6 月26日表示解除雙方契約，並拒絕原告再進場施作，顯見被告更不可能有就逐一之細項通知原告進場修繕，且被告所提出之被證5 工務會議紀錄亦不足以證明被告有就逐一之細項通知原告進場修繕，故本件縱使有修繕費用發生，亦不應由原告負責。
（十一）為此，原告依系爭合約第1 條第9 項、第8 條之工程款請求權，及口頭約定追加之工程款請求權，請求被告給付工程保留款925,486 元、追加工程款30,000元（含門窗嵌縫之吊料費用15,000元及C1、C2外牆打底造型點工15,000元）、被扣款之工程款84,304元等情。並聲明：1.被告應給付原告1,039,790 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）承認原告所主張追加工程款30,000元（含門窗嵌縫之吊料費用15,000元及C1、C2外牆打底造型點工15,000元）部分之請求，但主張抵銷（詳後述）。
（二）按民法第98條明定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」最高法院19年度上字第28號判例意旨更闡明：「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」查系爭合約第4 條第1 項約定：「施工期間乙方應本誠信原則，於本合約所訂期限內施作完成，乙方如有逾期完工期限或其他重大違約情事，甲方得逕行解除契約……（略）」，固使用「解除契約」用語，惟兩造均非法律專業人士，自不得拘泥所用辭句，查所謂「逾期完工期限」表示乙方即原告已開始履行承攬工作，以承攬繼續性及工作物為建築物等情況而言，兩造立場並無解除契約互負回復原狀義務之意，堪認此處「解除契約」顯係欲使系爭繼續性契約嗣後失其效力，亦即使系爭合約終止，並非解除。而被告於104 年6 月26日以臺中東興路郵局存證號碼001636函通知原告依系爭合約第4 條第1 項之規定「解除」兩造承攬契約（被證6 參照），雖該函內容仍使用「解除契約」乙語，惟當時被告多次催告原告遵期履行，且解約後未向原告請求返還已給付報酬等事實，益證系爭合約第4 條第1項
與被告上開存證信函所謂「解除契約」，實係終止契約。（三）原告構成系爭合約第4 條第1 項之要件事實（逾期完工期限或其它重大違約情事）且可歸責於原告，故被告104 年6 月26日存證信函送達原告，即發生終止契約之效力：
1. 本件原告接獲被告通知於103 年10月9 日進場施作以來（外部泥作吊線、泥作內部素面及內部泥作吊線後突出處打石）（被證1 參照），施作消極，迨至103 年10月24日方開始全面建築物外牆泥作（被證2 參照）。被告眼見工期進度嚴重落後，多次催促與提醒原告施工期限，原告於103 年11月27日外牆泥作進度表（被證3 參照），保證於103 年12月22日完成外牆抿石子，憾原告最終遲至104 年1 月25日方完成外牆泥作可供拆架（但仍未拆架）（被證4 參照）（另由被證22之施工日報表記載A 區及B 區於104 年2 月6 日完成拆除鷹架、C 區於104 年3 月21日完成拆除鷹架，亦可佐證），此時距離原告進場日已有107 天之久，與契約約定之「進場日起45日」已增加近倍之工期，且整體泥作工程仍未全部完成，工期進度嚴重落後。此後期間，被告仍多次催促原告施工，但成效不彰，俟於104 年3 月17日原告復又邀集被告召開工務會議，會議結論約明各項工項工程之進度（被證5 參照，時間欄誤載為103 年3 月17日11時，正確時間為104 年3 月17日11時），上開會議結論屬於系爭合約第4 條第9 項所稱之工地協調會各項紀錄，與契約具有同一效力，原告應依約履行為是，然原告依然未按會議結論施作工程，經被告以工程聯絡單請求原告履行未完成工項及缺失改善（被證23參照），原告均置之不理。
2. 就原告消極施作泥作工程乙節，亦有105 年11月10日言詞辯論程序筆錄記載：「法官：原告有無不是因為受到其他工種牽制而遲延，而是自己施作無效率而拖延工期的情形？證人黃乾城：有。法官：有無什麼紀錄可以看出原告有施工無效率而拖延工期的情形？證人黃乾城：比較明顯的是出工數不足而遲延的情形。」（第9 頁第9 行起）、「被告訴代李東炫律師：公司是否有指派你跟工程師陳昱豪要與原告排施工進度表？證人黃乾城：是。被告訴代李東炫律師：為何到最後都需要由公司的廖德明總經理一起會同你們與原告？證人黃乾城：因為我、陳昱豪與原告談不攏。被告訴代李東炫律師：談不攏的主要原因為何？證人黃乾城：例如工期，我說三天，原告說辦不到。」（第18頁第11行起）、「法官：被告對原告決定解除契約或終止契約之前，有無請你找原告再協調一下？證人黃乾城：有。法官：那時你去找原告協調什麼事情？證人黃乾城：一樣是進度的問題。我要安排工期，原告無法配合，或者有來，但出工數不足，所以又談不攏就與公司回報，公司就要終止合約。」（第19頁末2 行起）在卷可稽。
3. 另兩造契約外牆數量為8,326 平方公尺，工期為45天，依比例法計算，103 年10月9 日至103 年10月24日期間，原告應完成2,775 平方公尺（計算式：8326/45*15=
2775），但迄至原告103 年11月12日第一次估驗請款，其僅完成1,750 平方公尺，進度落後約40% ；迨至原告103 年12月12日第二次估驗請款，其本應依約完成全部數量8,326 平方公尺，但實際僅完成3,444 平方公尺，進度落後約60% ，上開進度大幅落後之事實，由估驗請款金額，亦足佐證（被證14參照）。
4. 原告雖辯稱系爭合約第5 條：「施工期限：1.配合甲方施工期限，於甲方通知3 日內進場施作，並於指定期限內施作完成。2.進場日起45日配合拆架請使用執照。」之約定，僅係配合被告申報使用執照，並非完工期限之約定云云，然該條款開宗明義即載明為：「施工期限」，不能因契約條款內容復載期限目的即否認其完工期限。再者，原告進場日起45日須配合拆架請使用執照，但原告遲誤已嚴重至無法配合被告於進場日起45日內請使用執照，甚為明確。
5. 原告再舉工程估驗單，稱其早在103 年10月25日前即已進場進行外牆泥作，施作態度十分積極，並無前開被告所述施作消極情形，並主張係因被告遲至103 年12月方完成C 棟部分結構體工程，又延誤二丁掛材料、磁磚進場之時間，方導致原告無法順利施作云云。然查：
（1）原告所稱直至103 年10月底前未符合可施工之狀態，洵非事實：
①原告辯稱：必須屋頂板模組裝完成、灌漿施作完成、拆模、拔釘、板模完成、板模整理清運、立窗、門窗框組立完成、門窗砍縫完成、門窗防水工程施作完成、樓層板接縫防水工程均完成後，方可全面施作外牆泥作吊線工程，而依據被證1、2之施工日報表，被告直到103 年10月9 日進行「1.A ～8 ～10屋突模板餘料整理，A1～7R1F 拆 模。5.A1～7
屋突女兒牆單面模板組立」等工項，103 年10月24日進行「1.A1～7 戶屋突模料整理。2.A8～10戶1F～4F樓層接縫及窗框防水施作。6.A1～7 戶3F拆模後一次清潔。7.B1～7 戶1F～3F、A8～10戶2 ～3F浴廁立框」等工項，顯見至103 年10月底前，被告所提供之工地根本不符合原告可以施工之狀態云云。
②然原告所稱與工程實務作業順序不符。因屋突為最高樓層，依照施工作業順序：「樓層灌漿→拆模→堆置於空處→搬至一樓堆置→運離工地」，屋突僅須拆模即告完成，後續部分均屬清理。簡言之，外牆拆模後即可進行吊線，一旦吊線即表示泥作工程可全面施作。
③觀之施工日報表，營建工地現場於103 年9 月22日「B01-B06 1F～3F拆模後一次清潔」、103 年9 月23日「A08-B10 2F～3F拆模後一次清潔」、103 年9 月24日「A08-3F、B01-B06 1F～3F拆模後一次清潔」、103 年10月4 日「B1～6 屋突女兒牆，3F欄杆拆模」、103 年10月5 日「B7、A8～10屋突女兒牆，3F欄杆拆模」、103 年10月6 日「A1～7 1F～2F拆模後一次清潔」、103 年10月7 日「A1～7 2F拆模後一次清潔」、103 年10月8 日「A1～7R 1F
拆模」、103 年10月9 日「A1～7 R1F 拆模」，乃103 年10月9 日起除C1～C2戶尚未拆模外，已完成拆模，大部分工程並已完成拆模後一次清潔工作。被告既在103 年10月9 日前完成部部分拆模，原告於103 年10月9 日進場施作外牆吊線打底及貼磚，應無任何障礙，洵屬無疑。
④然原告於103 年10月9 日進場後，卻消極不作為，迨至103 年10月24日方進行「B1～2 戶2F、B7戶1F、A10 戶內部泥作粉刷、B1～6 戶4F外部泥作粉刷、A1～7 戶外部泥作吊線」。倘如原告所指非完成後續拔釘、板模完成、板模整理清運、立窗、門窗框組立完成、門窗砍縫完成、門窗防水工程施作完成、樓層板接縫防水工程，其無法施作泥作工程，何以103 年10月24日現場在施作「A1～7 戶突模料整理」、「A8～10戶1 ～4F樓層接縫及窗框防水施作」、「A1～7 戶3FR 拆模後一次清潔」、「B1～7 戶1F～3F、A8～10戶2F～3F浴廁立框」，原告卻可以施作泥作吊線？更遑論兩造103 年11月21日泥作會議（被證24）、103 年11月28日（被證3 ）、104 年1 月26日泥作工進協調會議（被證25）時，原告均未言及係因現場其他工項未完成影響其進度！乃原告關於遲誤工期之辯解，自相矛盾，純為臨訟卸責之詞，要非可採。
⑤再者，營建工地現場施工，慣有數種工種、工項同時進行，有牽連關係者固須搭配施工，但無牽連關係者乃各自獨立進行。以原告負責之外牆施作工項而言，作業順序乃是由上往下，是原告在進行上樓層之粉刷時，工地現場進行其他下樓層之窗框組立、門窗砍縫或樓層接縫防水並不衝突。原告歷次書狀所羅列指摘阻礙泥作工程施工之工種、工項，例如：105 年10月9 日屋突女兒牆單面模板組立（業主變更追加）、A1～7 戶3F拆模後一次清潔、浴廁立框等工項，均與原告承攬工程外牆吊線打底及貼磚無直接關聯性，均不影響泥作工程主要徑工作，此有屋頂平面圖可稽（被證19參照），依據施工日誌之記載，原告亦順利進行吊線相關作業，並無不能施工之情形。原告以此辯稱現場直至103 年10月底前未達泥作工程可施工狀態，洵屬無據。
（2）原告所稱C 棟部分遲至103 年12月左右方符合可施工之狀態，洵非事實：
①查據施工日報表，營建工地現場於103 年10月10日「C1-2 4F 拆模」、103 年10月10日「C1-2 4F 拆模」、103 年11月1 日「C1-2 R1F拆模」、103 年11月7 日「C1-2屋突女兒牆拆模」，對照被證18之103 年10月28日進行上梁儀式典禮照片及被證15之材（物）料驗收入（退）庫單，可知被告最早於
103 年10月6 日即已進料C 棟第一批混凝土。未久，被告即於103 年10月28日舉行C 棟上樑儀式典禮（被證18參照），彰顯C 棟工程已接近完成。之後，不到十日，被告旋於103 年11月6 日再進料第二批混凝土，當日即完成屋突及女兒牆之澆置，足證C 棟結構早在103 年11月6 日初即已完成。此亦由105 年11月10日言詞辯論筆錄記載：「法官（提示本院卷二第120 頁）從這張可否看出C 棟結構體何時完成？證人黃乾城：可以，從日期可以看出，
103 年11月6 日完成，因為上面寫C1、C2屋突女兒牆RC，這是結構工程最後完成的部分。」（第11頁第5 行起），亦足以證明。
②至於原告所指摘阻礙泥作工程施工之工種、工項，均不影響泥作工程主要徑工作（理由同上所述），原告以此辯稱現場遲至103 年12月左右方符合可施工之狀態，洵屬無據。
（3）被告未曾遲誤泥作工程所需二丁掛材料進場時間：
①原告辯稱被告係於103 年10月29日進第一批二丁掛材料、103 年11月25日進第二批二丁掛材，是其在此前無法依照合約於進場日起45日即103 年11月22日進行拆架云云；然原告所稱與施工作業順序不符。因外牆施工作業順序為：「吊線→打底→貼磚→抹縫→清潔」，則原告於103 年10月9 日進場，被告等候原告吊線、打底，因營建工地現場空間有限，是工程進行中所有材料進場均須考量進度，如貿然進料，不僅會占用現場空間，影響施工動線，更可能造成材料之耗損，因之，被告基於施工成本之管理，雖早已與廠商廣洋磁磚公司簽訂供料買賣契約，只能觀察原告施工進度叫料進場，被告於103
年10月29日進第一批二丁掛材料，時程尚稱合理，並無原告所謂延誤二丁掛材料進場之情節。
②尤其，依工程慣例，本應由原告依其施工經驗告知應進料數量，再由被告提供材料，惟因遲遲未見原告通知應二丁掛應進料數量，被告無奈僅能自行觀察原告施工進度分批叫貨，於103 年11月25日進第二批二丁掛材料，此有材料驗收入庫單及協力廠商銷貨單可證（被證16參照）。乃被告於兩造103 年11月27日協調泥作進度表前（被證3 參照），即已完成須協力部分，並無原告所謂延誤二丁掛材料進場之情節。且被告無法早期將全部二丁掛材料備妥進場係因原告遲誤工期及未協力所致，原告倒果為因，臨訟卻誣指被告遲誤叫料進場致無法施作，顯係卸責之詞。
（4）被告未曾遲誤泥作工程所需30*60 板岩磚材料進場時間：
①至於30*60 板岩磚部分，由正常之施工作業順序：「吊線→全面打底→貼二丁掛面層→貼30*60 仿岩磚面層→抿石子收邊面層」，改為「吊線→全面打底→貼二丁掛面層→抿石子收邊面層→貼30*60 仿岩磚面層」，係因原告當時陳稱覓無可施作之工班及師傅、技術人員，始會絞盡腦汁以此不正常工序施作。此有105 年11月10 日 言詞辯論筆錄記載：「被告訴代李東炫律師：30*60 板岩磚原告在施作前及施作過程中，有無向你反映找不到適合的師傅來施作？證人黃乾城：有，是在施作前反映。」（第16頁第6 行起）、「證人黃乾城：有跟業主就是建設公司反映，看可否用別的方法施作，剛才我說原告於施工期間有反映30*60 板岩磚施作有困難，指的就是找不到適合的師傅，因為當時30*60 板岩磚貼在戶外的很少，這種工法較少見。但是建設公司決定還是要這樣作，所以原告才去找到這樣的師傅來丈量、放樣，找出需要切割板岩磚的部分。」（第17頁第25行起）、「被告訴代李東炫律師：你剛才說30*60 板岩磚的遲延過程是否就是因為這樣的過程所致？證人黃乾城：就是原本找不到師傅，後來找到師傅了，是接洽該師傅的工期而延誤了。」（第18頁第5 行起）可稽。
②被告為確保營建工地內之施工動線順暢及減免二次搬運費用，雖早於103 年9 月即已與廣洋磁磚公司簽訂材料買賣契約、特定型號與規格，無奈只能配合原告遲誤之工期，等候原告告知放樣尺寸後，分於103 年11月28日及103 年12月25日二批進貨30*
60板岩磚（被證20、21參照），此觀105 年11月10日言詞辯論筆錄記載：「被告訴代李東炫律師：上開板岩磚是何時去訂料的？證人黃乾城：就是原告放樣尺寸出來給我，我就去訂。」（第18頁第1 行起）即足佐證。原告竟稱係因被告所進30*60 板岩磚未經加工無法使用致遲誤工期！甚至稱是為被告想方設法提前施作抿石子！原告顛倒是非，誣稱被告延誤進料，未足憑信。
6. 綜上陳述，原告此種情形，即俗稱「放管」行為，實為工程實務界所難忍！自該當系爭合約第4 條約定：「乙方如有逾期完工期限或其他重大違約情事」之要件，因之，被告於104 年6 月26日以臺中東興路郵局存證號碼001636函所為終止契約（或解除）意思表示自生其效力。
（四）被告以存證信函行使意思表示時並未兼含依民法第511 條行使任意終止權之意。因民法第511 條規定之適用，係以承攬人願意完成工作，且已進行工作中，而定作人於工作未完成前，任意終止契約為前提，本件原告經被告催告仍拒不進場施作，惡意「放管」，無異是表明「不承攬此工程、不再進場」之意。被告係迫於無奈乃向原告表示終止（或解除）契約，以便將工作另交由他人承攬，並無依民法第511 條任意終止之意思。被告104 年12月17日民事答辯狀（一）亦是陳述「被告業已於民國104.6.26以臺中東興路郵局存證號碼001636函所為終止（或解除）契約意思表示」此一事實，並非依民法第511 條為任意終止之意思表示。
（五）按「解除合約後，未估驗部分及未付之款項，視同保證金沒收，不予估驗給付……（略）」系爭合約第7 條第2 項約有明文。本件被告因可歸責於原告之事由已依約為終止契約意思表示，則尚未撥付予原告之工程款保留款依上開約款自得逕為沒收，原告就此部分已無請求權。
（六）按「當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生，係對債務之清償約定不確定期限，而非附以條件。查上揭系爭工程契約第五條第一項第一款B 目之約定，係以該工程保留款必須至將來工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金之事實發生，為既已存在之系爭工程款債務之清償期。」最高法院105 年度台上字第145 號判決意旨可稽。系爭合約第8 條既載明：「……2.依實際完成數量，支付90% 現金票。3.經業主驗收、交屋完成支付8%現金票。4.保固一年期滿，支付2%現金票」，顯示兩造約定系爭工程款係按工作完成之程度分期給付，並於每期給付時，保留其一部（10% ），其中8%須待工作全部完成經業主驗收、交屋完成後、其中2%須待保固一年滿後始為給付。亦即就原告請求實際完成之10% 保留款，兩造已約定不確定之清償期限。而據巨陽建設公司105 年6 月17日105 巨中字第1 號函，系爭工程戶數為17戶，目前完成交屋者為8 戶，餘9 戶最後交屋期限則為105 年8 月9 日。是原告起訴請求保留款時，全部保留款之清償期均未屆至。而今雖已逾交屋期限，但依據上開契約條款，僅其中8%保留款已屆清償期。
（七）至於依據契約第8 條第4 項約定須待保固一年後始為給付之2%保留款部分，查契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，約定報酬之清償期，自仍應受拘束。
（八）有關扣款84,304元部分，原告104 年11月5 日民事起訴狀第2 頁第9 行以下自認：「原告雖感無奈，惟為避免擴大事端仍含淚接受。」被告對於原告誣指巧立名目苛扣乙節雖難苟同，但此部分扣款既經原告於起訴前承認債務，起訴後又自認接受，原告應不得再就此部分為爭執。原告雖辯稱此種情形與民事訴訟法第279 條第1 項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」之規定不符，但自認法理之適用當未拘限於狹隘之文字範文內，凡在訴訟過程中作出，包括當事人及其代理人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，均應認為構成自認。
（九）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。且因債務人之給付遲延，所生債權人得行使之遲延賠償請求權，於債務人遲延時，即已成立，不因債務人之嗣後依債務本旨提出給付或債權人之允許緩期給付而可認遲延之效果當然歸於消滅，要不得謂債務人即可因此免責，最高法院61年台上字第1187號、58年台上字第715 號等判例意旨可稽。被告就本件為抵銷之主張如下：
1. 逾期違約金2,023,829 元：本件原告嚴重遲誤工期，依據系爭合約第4 條第4 項：「工程進行中，乙方必須配合甲方於施工期限內施工完成，否則乙方每延後一日，則以工程總價百分之三計扣違約金，且賠償甲方之一切損失，乙方不得有異議」之約定，被告得扣罰違約金。而本件工程總價為10,119,145元，換算後每逾期完工一日應扣罰303,574 元。而本件原告係於103 年10月9 日進場，依據系爭合約第5 條：「1.配合甲方施工期限，於甲方通知3 日內進場施作，並於指定期限內施作完成。2.進場日起45日配合拆架請使用執照。」之規定，應於103 年11月22日拆架，但原告不斷延滯工期，迨至被告於104 年6 月26日以臺中東興路郵局存證號碼001636函通知終止契約時止（原告應係於104 年6 月27日收受送達），已逾期約217 天！惟被告仔細審酌後，比照公共工程慣例，改以一日扣罰工程總價千分之一計算逾期違約金，並以工程總價20% 為上限。依此核算，每逾期完工一日應扣罰10,119元（計算式：10119145÷1000=
10119 ），逾期217 天即應扣罰2,732,130 元，然因此數額高於工程總價20% 即2,023,829 元（10119145*20%=2023829），願以2,023,829 元扣罰違約金。
2. 因原告延誤工期，被告受有損害及增加支出之費用919,241 元：另兩造契約第4 條第1 項後段及第3 項明定：「如甲方另有損害，乙方須負賠償之責。」「如乙方不能依甲方既定時間表，配合工程進度施工時，甲方有權，隨時調度其他廠商進場交貨，其所發生之費用，將由已方當期貨款中，一次扣回」。被告因原告之嚴重遲誤工期，無故拒絕施作應施作工程，有如下損害及增加之費用，共計919,241 元：
（1）被告為繼續完成工程，增加支出233,724 元：被告另請第三人進場施作，支出報酬558,325 元（465271+
465271*20%），較之兩造契約原約定報酬324,601 元，增加支出233,724 元，此有泥作應作未施作代調工明細、工程估驗單、發票、匯款收據可稽（被證9 參照）。
（2）利息損失85,517元：另被告向巨陽建設公司承攬系爭工程，因原告給付遲延，為向巨陽建設公司為工程履約保證，申請授信貸款4,000,000 元，須繳納保證手續費1.25% 、開辦費0.25% 、額度費0.5%、信保費率0.975%，共計2.975%利息，合計利息損失85,517元，有業主延後放款造成利息損失預估、三信商業銀行國光分行授信核貸通知書、工程計價單、請款發票、領款支票在卷可證（被證10參照）。
（3）遭巨陽建設公司扣罰逾期違約金600,000 元：因原告給付遲延，造成整體工程進度嚴重落後，巨陽建設公司因此向被告扣罰逾期違約金600,000 元，有逾期業主逾期業主扣款說明、巨陽建設公司工務連絡單、工程計價單、請款發票、領款支票在卷可證（被證11參照）。
3. 因原告瑕疵給付，被告負擔之瑕疵補正費用538,338 元：此外，「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第492 條、第493 條、第494 條、第495
條分有明文。本件原告已完成之工作部分（註：原告未完成約定全部工程），經巨陽建設公司驗收確認有多項瑕疵，被告調工修補，其費用共計538,338 元，有巨陽建設公司房屋驗屋確認單及調工單、派工合約單可稽（被證12參照），亦應由原告負擔償還。原告訴訟代理人於105 年8 月4 日言詞辯論程序中，雖以被告未通知原告修繕瑕疵為辯，主張毋庸負責云云，但關於此部分瑕疵修繕，被告早於104 年3 月17日工務會議即已通知原告修繕，此有被證5 工務會議紀錄在卷可稽（註：被證5 日期誤載103 年3 月17日，正確應為104 年3 月17日），原告所辯與事實不符，併此敘明。
4. 綜上，倘審理後認原告得向被告請求之債權，被告主張，被告對原告之違約金債權等共計3,481,408 元，互相抵銷，並指定被告債權抵銷之優先劣後次序如下：
（1）因原告瑕疵給付，依民法第492 條至第495 條規定，主張被告負擔之瑕疵補正費用538,338 元；
（2）因原告延誤工期，則依系爭契約第4 條第1 項後段、第3 項及民法第231 條之規定，主張被告受有損害及增加支出之費用919,241 元：
①被告為繼續完成工程，增加支出233,724 元；
②遭巨陽建設公司扣罰逾期違約金600,000元；
③利息損失85,517元；
（3）依系爭契約第4 條第4 項，逾期違約金2,023,829 元。
指定原告債權抵銷之優先列後順序如下：
（1）追加工程款30,000元；
（2）扣款84,304元（被告否認債權存在）；
（3）保留款925,486 元（被告主張其中20% 部分，清償期尚未屆至）。
5. 原告雖以民法第504 條置辯，主張被告於受領工作時未為保留，其對遲延之結果不負責任云云，然本件被告無所謂自原告受領工作之事實。申言之，兩造間並無點交驗收等行為，根本沒有交付受領之基本事實，故原告主張民法第504 條置辯，應無理由。另最高法院42年台上字第497 號判例意旨明揭：「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。」準此，假設被告有受領且無保留之意思表示（註：被告否認之），被告對原告仍有系爭合約第4 條各項之違約金債權。（十）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實及爭執所在：
（一）兩造不爭執之事實：
1. 兩造於103 年9 月間簽立系爭合約，約定原告向被告承攬「臻硯透天新建工程」之「泥作工程」，工程含稅總價為10,625,102元（未稅總價為10,119,145元）。
2. 原告自103 年10月至104 年7 月共請款9,254,859 元，被告扣除保留款925,486 元及扣款84,304元後，共給付原告8,245,069 元。
3. 系爭合約第5 條約定：「施工期限：1.配合甲方施工期限，於甲方通知3 日內進場施作，並於指定期限內施作完成。2.進場日起45日配合拆架請使用執照。」原告自103 年10月9 日進場，但迄至被告104 年6 月26日繕發臺中東興路郵局存證號碼001636函時止，尚未完成工程。
4. 系爭合約第1 條第9 項、第8 條約定: 「本工程以實作數量計算」、「付款方式：1.每月25日計價、隔月12日放款，100%含稅，100%工程發票，乙方所開立發票之內容、品項、單價，須與合約內容相同，否則甲方可拒絕放款，乙方不得有任何異議。2.依實際完成數量，支付90% 現金票。3.經業主驗收、交屋完成支付8%現金票。4.保固一年期滿，支付2%現金票。」系爭新建工程共17戶，分別為A 棟有A1至A10 共9 戶（無A4）、B 棟有B1至B7共6 戶（無B4）、C 棟有C1及C2共2 戶；依據巨陽建設公司105 巨中字第1 號函，迄至105 年6 月17日交屋戶別共8 戶，9 戶未驗屋、交屋完成，待售戶依合約規定105 年8 月9 日為交屋最後期限。
5. 被告於104 年6 月26日繕發臺中東興路郵局存證號碼001636函向原告表示「解除契約」。
6. 被告承認原告所主張追加工程款30,000元（含門窗嵌縫之吊料費用15,000元及C1、C2外牆打底造型點工15,000元）部分之請求。
（二）爭執所在：
1. 系爭合約第4 條第1 項及被告104 年6 月26日存證信函所載解除，可否均解釋為終止？
2. 原告有無構成系爭合約第4 條第1 項之要件事實（逾期完工期限或其它重大違約情事）且可歸責於原告？而被告104 年6 月26日存證信函送達原告，有無發生解除或終止契約之效力？
3. 被告答辯狀（一）有無依民法第511 條規定終止契約之意思？
4. 被告未付之款項，得否依系爭合約第7 條第2 項約定，視同保證金沒收？
5. 被告預扣每期工程款10%為保留款，是否合於契約？
6. 現在原告是否仍受系爭合約第8 條第4 項之限制，即2%部分之清償期尚未屆至？
7. 原告前已接受扣款，其後可否再事爭執？若可以，則被告扣款有無理由？
8. 被告所為抵銷之主張，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）系爭合約第4 條第1 項及被告104 年6 月26日存證信函所載解除，可否均解釋為終止？說明如下：
1. 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查系爭契約第4 條第1 項記載：「罰則：1.施工期間乙方應本誠信原則，於本合約所訂期限內施作完成，乙方如有逾期完工期限或其他重大違約情事，甲方得逕行解除契約，如經由甲方解除或終止合約時乙方進駐工地內所有材料，視為由甲方取得所有權，作為乙方違約之懲罰性違約金，如甲方另有損害，乙方須負賠償之責。（如甲方造成工程延誤，由甲方自行負責）」，再參照系爭契約第7 條記載：「解除合約：1.乙方如有下列情事之一者，甲方得不經催告隨時解除本合約：（1 ）違反本合約之任一條款，經甲方通知而未立即改善者。（2 ）逾規定期限，倘未交貨或交貨後進度遲緩者。（3 ）不按甲方排定之進度、順序交貨者，或人員、機具、設備等不 （4 ）不聽甲方指正或交貨能力薄弱，甲方認為不能依限期交貨完成者。……2.解除合約後，未估驗部分及未付之款項，視同保證金沒收，不予估驗給付，……」，甲方為被告，乙方為原告，有合約書在卷為憑（見本院卷一第13至14頁）。由於上述「解除或終止」等語有欠明確，自有探求兩造簽約時真意之必要：
（1）依上述系爭契約第4 條第1 項所稱「……甲方得逕行解除契約，如經由甲方解除或終止合約時……」前後語句之脈絡，已有將「解除或終止」與「解除契約」之用語交替代換之情形。
（2）除上述「解除或終止」用語之外，系爭合約別無關於「終止」合約之約定，而只見「解除合約」之約定，可見上述「解除或終止」被當作同義詞使用之可能性極高。
（3）「解除」與「終止」雖是不同的法律概念，但一般人不具法律專業知識，望文生義，確有可能混淆。兩造簽約時均不具法律專業，將「解除」與「終止」混淆，實與社會常情無違。
（4）再依上述「解除合約」之法律效果，無非「乙方進駐工地內所有材料，視為由甲方取得所有權」、「未估驗部分及未付之款項，視同保證金沒收，不予估驗給付」，可見兩造之真意無非僅使契約嗣後失其效力，並無溯及訂約時失其效力之意思。
（5）契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同；此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異，最高法院23年上字第3968號民事判例闡述甚明。準此，系爭合約所稱之「解除合約」，依兩造之真意應為「終止合約」，方為正解。
（6）另方面，因工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493 條第1 項、第494 條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法院103 年度台上字第2339號民事判決要旨參照）。則若將系爭合約所稱之「解除合約」依字面解釋為意定解除權之約定，恐將牴觸上述強制規定而無效，因此更難認其字面上「解除」為兩造之真意。
2.查被告104 年6 月26日存證信函所載：「……本公司依
契約第四條罰則第1 項規定字（自）即日起解除本工程
契約。」有該存證信函在卷為憑（見本院卷一第19頁）
，其無非援引系爭合約上之用語，既然系爭合約所稱之
「解除合約」，依兩造之真意應解釋為「終止合約」，
前已敘明，則上述存證信函所稱之「解除」，依被告之
真意，亦應解釋為「終止」。
（二）原告有無構成系爭合約第4 條第1 項之要件事實（逾期完工期限或其它重大違約情事）且可歸責於原告？而被告
104 年6 月26日存證信函送達原告，有無發生解除或終止契約之效力？
1. 依系爭契約第5 條記載：「施工期限：1.配合甲方施工期限，於甲方通知3 日內進場施作，並於指定期限內施作完成。2.進場日起45日配合拆架請使用執照。」並查系爭契約第4 條第9 項記載：「工地協調會各項記錄經甲乙雙方同意確認後，視為本合約條款之延伸，效力與本合約同。」有合約書在卷為憑（見本院卷一第13頁）。經查：
（1）依被告所提出、原告不爭執為真正之104 年3 月17日11點工務會議記錄及進度表（見本院卷一第45至46頁），該工務會議記錄上之時間雖載為103 年3 月17日11點，但103 年3 月兩造尚未簽約，不可能是103 年3 月，其所附進度表之日期則載為104 年3 月17日，且工務會議記錄及進度表上均有「廖德明、黃乾城、謝詠同」之簽名，足認兩造確於104 年3 月17日召開上述工務會議；依工務會議記錄所載結論為：「一、泥作缺失，三方於3/20前會同確認，並於4/15前完成改善。二、C 區外牆泥作，於3/20完成供鷹架拆除。三、地磚進度詳附件……」，其所附進度表則載明：「AB區地磚施作進度」最後期限為104 年4 月6 日，「C 區地磚施作進度」最後期限為104 年4 月26日。準此，無論之前施工進度如何，兩造應遵守於104 年3 月17日工務會議約定之施工期限。
（2）另依被告所提出、原告不爭執有收到之被告公司沙鹿施工所工程連絡單（簡便行文）（見本院卷三第28頁、第58頁反面），其所載之日期為104 年4 月24日，內容為：「……2.本所近二個月來多次向貴公司通知未完成、收尾工項及缺失改善，但成效不彰，請於文到三日內派員修繕完成，以利後續工進。……」足認上述104 年3 月17日工務會議約定之施工期限，原告未能確實履行。
（3）再依被告所提出、原告不爭執為真正「泥作應作未施作代調工明細」及其依據之104 年7 、8 月間之工程估驗單、發票、匯款收據影本（見本院卷一第111 至114 頁），暨「泥作缺失、修繕代調工明細」及其依據之104 年1 月至12月間之調工單、派工合約單、估價單、巨陽建設公司房屋驗屋確認單、工地照片影本等資料（見本院卷一第127 至297 頁），可見被告確有支付相當費用，委請其他廠商進行泥作工程。若非原告有債務不履行之情事，被告自無必要耗時費力另洽廠商為此額外之費用支付，足以佐證被告所提出上述工程連絡單（簡便行文）所載「本所近二個月來多次向貴公司通知未完成、收尾工項及缺失改善，但成效不彰」之情詞非虛。
（4）依證人即工地主任黃乾城於本院105 年11月10日言詞辯論期日到庭結證稱：「（問：被告對原告決定解除契約或終止契約之前，有無請你找原告再協調一下？）有。（問：那時你去找原告協調什麼事情？）一樣是進度的問題。我要安排工期，原告無法配合，或者有來，但出工數不足，所以又談不攏就與公司回報，公司就要終止合約。」等語明確（見本院卷三第14頁正反面），核與上述事證相符，亦即原告確實有無法配合工期而超逾完工期限之情事。
（5）至於原告聲稱：104 年3 月17日於被告處所簽進度表後，原告對於被告所說之局部缺失，原告均立即調派師傅連同原告一同進行缺失改善，在改善之過程中，被告之總經理即廖德明巡視工地時也有看到，故並非沒有改善云云，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之積極事實負舉證之責。但原告徒託空言，未能就此舉證以實其說，自難遽認其已將104 年3 月17日工務會議所指之泥作缺失改善。
（6）本院於105 年12月15日言詞辯論期日曾詢問原告對於被告辯稱在第二階段（拆架完畢及取得使用執照後）有催告原告補正及履行未完成部分，其項目即為被告主張其另行僱工處理部分，原告是否承認？原告答稱引用其民事準備六狀第10、11頁，沒有其餘補充等語（見本院卷三第58頁反面），核其內容即原告主張欄之（十）2.及3.部分，其實際上係就本院詢問之問題不置可否，益徵被告所辯較為可信。
（7）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號民事判例闡述甚明。本件原告未能於104 年3 月17日工務會議約定之施工期限內完成瑕疵修補及待施作部分，如存有不可歸責於原告之事由，自應由原告負舉證之責。惟原告主張不可歸責於己之事由，不論真偽，均係發生於104 年3 月17日工務會議之前，自無從資為有利於原告之判斷。
2. 既足認原告於104 年3 月17日工務會議之後，確有無法配合工期而超逾完工期限之情事，且難認有不可歸責於原告之事由，即符合系爭合約第4 條第1 項約定「解除合約」實為終止合約之要件，則被告上述存證信函所為「解除合約」實為終止合約之意思表示之到達時（原告自認有收到），即生終止合約之效力。
3. 此外，被告答辯狀（一）並無依民法第511 條規定終止契約之意思，觀其書狀即明（見本院卷一第38頁）。因被告上述存證信函所為終止合約之意思表示到達，即生終止合約之效力，系爭合約即已向後失其效力，自無再論究嗣後有無再依民法第511 條規定終止合約之餘地，附此敘明。
（三）被告上述存證信函所為終止合約之意思表示致生終止合約之法律效果：
1. 依系爭契約第7 條第2 項記載：「2.解除合約後，未估驗部分及未付之款項，視同保證金沒收，不予估驗給付，……」等語甚明（見本院卷一第14頁），所載「解除合約」實為終止合約，前已敘明。則被告上述存證信函所為終止合約之意思表示致生終止合約之效力後，被告主張未估驗部分及未付之款項，視同保證金沒收，不予估驗給付，自屬有據。原告請求工程保留款925,486 元、被扣款之工程款84,304元，均屬之，從而，縱無其他阻礙事由，亦不得再請求。
2. 此外，依系爭合約第8 條第2 至4 項約定：「付款方式：……2.依實際完成數量，支付90% 現金票。3.經業主驗收、交屋完成支付8%現金票。4.保固一年期滿，支付2%現金票。」本應拘束兩造，原告片面主張其始終不受拘束云云，並不可取，附此敘明。
3. 再者，原告於起訴狀第2 頁第8 行以下陳明：「被告雖依約給付工程款，惟竟巧立名目苛扣工程款，原告雖感無奈，惟為避免擴大事端仍含淚接受。」經被告援引後，即生自認被扣款債務之效力，依民事訴訟法第279 條第3 項規定，原告欲撤銷自認，須由原告負舉證責任，附此敘明。
（四）據上，原告請求工程保留款925,486 元、被扣款之工程款84,304元部分，雖無理由。但因被告承認原告所主張追加工程款30,000元（含門窗嵌縫之吊料費用15,000元及C1、C2外牆打底造型點工15,000元）部分之請求，因此必須再依序審究被告所為抵銷之抗辯有無理由：
1. 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493
條第1 項、第2 項分別定有明文。被告優先主張因原告瑕疵給付，依上述規定請求瑕疵補正費用538,338 元。經查：
（1）依被告於「泥作缺失、修繕代調工明細」上之主張，其於104 年8 月份以後實際支付修繕費用418,951 元，先前尚未對原告以扣款處理（見本院卷一第127 頁），有此部分之調工單及估價單等資料附卷為證（見本院卷一第216 至247 頁），其金額及其上經該工地主任黃乾城簽名並註明責任歸屬原告之明細如附表，至少遠超過30,000元。
（2）雖然104 年3 月17日工務會議記錄關於原告已施作之瑕疵僅記載：「泥作缺失，三方於3/20前會同確認，並於4/15前完成改善。」此外，被告公司沙鹿施工所工程連絡單（簡便行文）關於原告已施作之瑕疵亦僅記載：「本所近二個月來多次向貴公司通知未完成、收尾工項及缺失改善，但成效不彰，請於文到三日內派員修繕完成，以利後續工進。」均未具體標示所謂缺失之明細。但依一般房屋營造實務經驗，泥作工程之瑕疵通常瑣碎而繁雜，本不易以文字為完整紀錄，通常需要實地確認，如逕以上述工務會議記錄及工程連絡單之記載太過簡略，即否定被告曾催告原告就其施作之瑕疵限期補正，恐不切實際而有失公平。
（3）依上述工務會議記錄及工程連絡單之記載，至少足以證明被告確實曾限期就泥作瑕疵請求原告修補；另依證人黃乾城於本院105 年11月10日言詞辯論期日到庭結證稱：「（問：【提示本院卷一第132 頁以下，含上述調工單及估價單等資料】這些文件是否你本人的簽名）是的。」等語明確（見本院卷三第8 頁反面），可見其以工地主任身分簽名並註明責任歸屬原告之瑕疵修補明細如附表，應可推論其中至少有部分瑕疵即為被告於上述工務會議記錄及工程連絡單請求修補之項目。本院於105 年12月15日言詞辯論期日曾詢問原告對於被告辯稱在第二階段（拆架完畢及取得使用執照後）有催告原告補正及履行未完成部分，其項目即為被告主張其另行僱工處理部分，原告是否承認？原告答稱引用其民事準備六狀第10、11頁，沒有其餘補充等語（見本院卷三第58頁反面），其內容即原告主張欄之（十）2.及3.部分，其實際上係就本院詢問之問題不置可否，益徵被告所辯較為可信。類推適用民事訴訟法第222 條第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之立法精神，本院認定至少在30,000元之金額內，應該符合民法第493 條第2 項之規定，亦即被告曾定相當期限，請求原告修補；因原告不於上述期限內修補（前已敘及），被告得自行修補，並得向原告請求償還修補必要之費用即30,000元。
2. 既認定被告有瑕疵修補費用30,000元之債權，足以抵銷原告之追加工程款30,000元之債權。抵銷之後，原告就本件請求已無餘額，本院自無庸再審究被告其餘抵銷之抗辯有無理由，附此敘明。
（五）綜上所述，原告依承攬關係，請求被告給付1,039,790 元本息，經被告以瑕疵修補費用30,000元之金額抵銷原告之追加工程款30,000元後，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失去依附，併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日書記官 謝明倫