104年度建字第67號｜民事：債務不履行等｜裁判日期：107 年 12 月 19 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第67號原　　　告即反訴被告　城達建設股份有限公司法定代理人　許秋水訴訟代理人　葉柏岳律師洪鈺婷律師廖朝洲被　　　告即反訴原告　環球混凝土工業股份有限公司法定代理人　周士貴訴訟代理人　金玉瑩律師蔡宜靜律師黃士榮受告知人　　建太營造有限公司法定代理人　廖繼宏訴訟代理人　廖維晟上列當事人間請求債務不履行等事件，本院於107年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文本訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由本訴原告負擔。反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序方面 法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件被告即反訴原告之法定代理人於訴訟繫屬中由洪啓中變更為周士貴，並由周士貴於民國105年6月21日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第47至49頁），核與規定相符，應予准許。 民事訴訟法第259條規定：「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」第260條規定：「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」而第260 條所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號民事裁定意旨參照）。本件被告以原告就被告於103年11月27日、103年12月4日供應預拌混凝土予原告累計貨款共計新臺幣（下同）710, 559元，經被告於104年4月13日以（104）環混業字第0002號函催告後，本應依兩造於103年3月20日所簽訂「預拌混凝土訂貨合約書」（下稱系爭契約）之預拌混凝土訂貨單付款辦法第1點約定，於翌月10日即104年5月10日支付票期至5月底起45日之支票（付款期限為104年7月15日），卻不支付，並以被告給付之預拌混凝土未符合系爭契約約定而拒絕給付貨款，經被告再次催告，原告仍置之不理，被告因而於106年 11月24日以存證信函通知原告解除上開103年11月27日及12 月4日買賣契約，並請求償還相當於買賣標的物之價額710, 559元，原告仍不償還，因而於本訴言詞辯論終結前之106年11月29日提起反訴，依民法第254條規定解除上開103年11月27日及同年12月4日買賣契約，並依民法第259條第6款規定請求原告償還710,559元（見本院卷㈤第78至81頁、第118頁至120頁）。基此，本件反訴之法律關係與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間之系爭契約所生，即有相牽連之關係，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本訴原告起訴時原請求本訴被告給付34,579,570元，嗣於107年1月8日以民事準備（六）狀變更請求金額為27,929,570元，此核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。另反訴原告於106年11月29日提起反訴，原係聲明請求反訴被告應給付反訴原告自104年4月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，嗣於107年3月7日以民事更正聲明暨陳報狀變更聲明為反訴被告應給付反訴原告自104年7月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，經核反訴原告上開訴之變更，係就遲延利息為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，亦應准許。乙、實體方面 Ⅰ、本訴部分：壹、原告主張：㈠原告為興建坐落於臺中市○區○○○段000地號上建築執照為臺中市政府都市發展局所核發102中都建字第3744號建物即地下2層、地上12層之房屋1棟（下稱系爭結構工程），於103年3月20日與被告簽訂系爭契約。原告依系爭契約於103 年12月4日向被告訂購預拌混凝土356立方公尺，約定強度為「28天強度4500磅」。被告於當日在系爭結構工程工地交付356立方公尺預拌混凝土（下稱系爭混凝土）予原告，原告收受被告交付系爭混凝土時，兩造會同由原告委任之營建廠商即建太營造有限公司（下稱建太公司）依系爭契約之約定採樣製作3組試體供被告取回養護（下稱系爭養護試體），另於管尾採樣製作「泵送車管尾取樣工地無養生」試體1個由原告保管，原告並於當日將系爭混凝土使用於施作系爭結構工程之地上2層樓之灌漿作業。惟原告於103年12月6日進行系爭結構工程地上2層樓拆模過程中發現有混凝土未乾、強度鬆軟之現象及預埋於混凝土中之水電管路隨拆模被拉出脫落之不正常情況。原告於當日立即通知被告派員至工地現場勘察，被告員工王安祥、郭明欽勘察後告知原告混凝土會有這種現象，是因103年12月4日至6日之氣溫偏低及濕度偏高，故混凝土會延遲凝固，此屬正常現象。被告於103年12 月11日委請聖禾工程顧問股份有限公司（下稱聖禾公司）工程材料試驗室針對系爭養護試體進行灌漿後7天材齡之抗壓試驗，而依聖禾公司之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，系爭養護試體具備混凝土灌漿後7天應達之強度（即預定強度之60%以上，分別為3255磅、3320磅、3622磅），被告並向原告保證其所提供之預拌混凝土品質、成份無虞，凝固緩慢係氣候以及緩凝劑所致。被告於103年12月18日再委請聖禾公司針對系爭養護試體進行灌漿後14天材齡之抗壓試驗，依聖禾公司之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，系爭養護試體具備混凝土灌漿後14天應達之強度（即預定強度之80% ，分別為5026磅、4335磅、4269磅），然原告為確保混凝土強度正常，於當日會同被告在系爭結構工程地上2層樓現場隨機鑽心採樣混凝土，並依CNS1238之規範將採樣所得之混凝土試體封存48小時，預計於103年12月23日由聖禾公司進行抗壓試驗。因系爭養護試體進行7天、14天材齡抗壓試驗之結果均正常並通過試驗，原告遂相信被告提供之預拌混凝土品質、成份無虞，而仍於103年12月22日依預定工程進度進行系爭結構工程地上3層樓混凝土灌漿。嗣聖禾公司於103年12月23日針對前於103年12月18日鑽心採樣之試體進行抗壓試驗時，竟發現混凝土之強度嚴重不足，僅有設計強度之20%至50%（分別為835磅、1245磅、2106磅）。原告立即將此情況通知被告，被告遂坦承其混凝土生產工廠品管出現問題，造成所提供系爭混凝土品質不良，並坦承先前通過7天、14天材齡抗壓試驗之系爭養護試體，被告並未以CNS1231 規範標準養護溫度23±2℃進行養護，而是以70℃之高溫進行催化使混凝土達到強度，顯見被告自始明知其所給付系爭混凝土品質異常，方以高溫催化系爭養護試體，使系爭養護試體達到強度，造成上開混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告不實。㈡兩造遂於103年12月25日再共同委託聖禾公司根據CNS1238標準於地上2樓進行隨機鑽心採樣混凝土試體，並於103年12月27日進行抗壓試驗，試驗結果顯示混凝土強度依然嚴重不足（分別為1424磅、1927磅、2083磅、940磅、718磅、1214磅）。兩造於103年12月31日開會協商，被告表達願意賠償原告損失，且為避免拆除重建之鉅額花費及工程延期，兩造決定嘗試以「水刀工法」進行2樓劣質混凝土更換，並同時繼續施作地上4層樓模板、鋼筋綁紮工程。然因於104年1月8日至15日水刀工法實際施工期間產生巨大噪音，引發鄰近居民嚴重抗議及環保局關切，且水刀工法成效不如預期，因而無法以水刀工法更換2樓劣質混凝土。聖禾公司於104年1月13 日再度針對系爭結構工程地上2樓之45處位置進行鑽心取樣，共取得45組試體，並於104年1月16日進行抗壓試驗，試驗結果亦顯示混凝土強度嚴重不足。原告將此試驗結果告知監造王紹述建築師事務所，該事務所遂於104年1月17日發函予原告表示：「依據試驗報告數值，試驗證明其混凝土抗壓強度未達設計規範值，為確保建築物結構體達成設計規定之施工品質要求及安全性，應予拆除重新施工」等語，原告為免系爭結構工程之抗震及安全強度嚴重不足，危及公共利益，以及監造建築師不予簽證，不得已決定拆除系爭結構工程已施作之2樓、3樓及4樓模版、鋼筋綁紮部分，並通知被告。被告於104年1月25日發函予原告表達歉意，並表示將本爭議提交中部地區之學術機構或結構技師公會公正裁定處理。又於104年1月26日發函予原告，表示系爭結構工程採取鋼板補強工法補強即可，無需拆除；且於同年2月2日再次發函予原告，稱其提供系爭混凝土經實驗室檢驗強度均合格，品質亦無任何問題。嗣原告著手進行拆除前準備事宜之同時，應被告要求，並為符合系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定」條款第19條C款：「甲（即原告，下同）、乙（即被告，下同）雙方同意將測試數據提交中部地區之學術機構或結構技師公會公正裁定處理」之約定，而於104年1月27日申請社團法人臺中市土木技師公會及臺中市結構工程技師公會至系爭結構工程地上2層樓進行鑑定，臺中市結構工程技師公會先於104年1月28日派員進行混凝土鑽心取樣作業，並於 104年2月4日進行混凝土抗壓試驗，試驗結果為：「評估結果：標的物所使用之混凝土強度未達設計值之合格標準。」嗣後社團法人臺中市土木技師公會於104年1月29日派員進行混凝土鑽心取樣作業，並於104年2月4日進行混凝土抗壓試驗，試驗結果為：「本會技師監督取樣之強度試驗結果亦不符合內政部結構混凝土施工規範18.5.5.之鑽心試體合格之標準」、「綜合8.2及8.3之試驗結果，鑑定標的現場混凝土強度明顯低於合約規定及設計要求」、「本案建議材料強度不足，拆除重置以維公共安全與房屋買受之權益」，依上開鑑定結果，均足證被告交付之系爭混凝土強度不足，致使系爭結構工程抗震及安全強度不足，必需拆除重建。原告因而於104年2月27日、104年3月6日陸續寄發律師函予被告，請其速與原告協商討論損害賠償事宜，然被告竟先後於104年3月6日、104年3月10日寄發律師函予原告，否認其交付之系爭混凝土品質異常，並拒絕賠償原告。因系爭混凝土具有上開重大瑕疵，且無法補正，原告自得依民法第359條規定解除系爭契約，並於104年4月17日以臺中南屯路郵局第222號存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示。㈢被告未依約給付「28天強度4500磅」之系爭混凝土，致系爭結構工程存有影響結構安全之瑕疵，係可歸責於被告之不完全給付。又系爭結構工程為集合式住宅大樓，其結構安全自影響大樓內全體住戶、往來拜訪之親友及社區管理工作人員，攸關公共利益，若有結構安全上之疑慮，自應拆除重建為當。王紹述建築師事務所及社團法人臺中市土木技師公會鑑定報告亦均認系爭結構工程應拆除重建，致原告受有瑕疵結果損害，原告自得依系爭契約第19條C款：「不合格數超過上述數量或任何試體僅要發生不合格強度低於設計強度10% （含）以上者，…，因此所造成之甲方所有花費與損失皆由乙方（即被告）負完全責任。」之約定、民法第227條及第 184條第1項規定請求被告負損害賠償責任，並依民法第184 條、第195條第1項規定請求因被告上開侵權行為致生商譽之非財產上損害，及依民法第227條之1準用第195條第1項規定請求因被告之上開債務不履行致生商譽之非財產上損害，而上開非財產上損害賠償之請求權，由法院擇一為有利之判決。又因系爭結構工程地上2、3、4層樓須拆除重建，而拆除重建屬回復原狀之必要方式，原告自得依民法第213條第1項、第3項規定請求被告支付回復原狀之必要費用，是以原告得請求被告給付金額如下： 1.地上2、3、4層結構工程款部分：因被告交付有重大瑕疵之系爭混凝土，致系爭結構工程地上2、3、4層樓須拆除，使原告受有已投入地上2、3、4層樓之工程費用6,853, 460元損失。至於證人即建太公司會計管清和雖證述原告尚有重建工程保留款80萬元尚未給付予建太公司，惟原告對建太公司既有此給付義務，即得向被告請求損害賠償，與原告是否已支付保留款無關。 2.鋼筋材料款、水電工程款、預拌混凝土材料款部分：因被告交付有重大瑕疵之系爭混凝土，致系爭結構工程地上2 、3、4層樓須拆除，使原告受有已使用於地上2、3、4層樓之鋼筋材料款共3,479,087元損失；已施作於地上2、3 、4層樓之水電工程費用1,896,000元損失；已施作於地上3層樓之預拌混凝土費用共676,158元損失。 3.什項費用部分：因被告交付有重大瑕疵之系爭混凝土，致系爭結構工程地上2、3、4層樓須拆除，造成原告受有支出模板、雜項點工工資及工程延期而增加支出之水電費、五金耗材等共530,241元損失。 4.管理費部分：系爭結構工程施工期間，原告並無同時施作其他建案，因此原告公司員工在系爭結構工程重建期間均專職負責此重建工作。依原告之施工日誌，原告公司員工於103年11月15日開始進行「2樓放樣」，於104年1月13日進行「5樓樑筋綁紮」，實際施工日數共計60天，故原告損失60天即2個月之員工薪資共612,000元（每月薪資306,000元）、工地保全費用共160,000元（每月薪資8萬元）、工務所辦公室租金共30,000元（每月租金15,000元），合計802,000元，而原告僅請求74萬元。 5.4樓拆除補貼鋼筋工資及續接器拆除部分：拆除地上4層樓已綁紮鋼筋之工人工資、拆除鋼筋所需之氧氣及乙炔、將拆除之鋼筋吊掛運出工地之吊掛費用及運送費用等共313,744元。 6.2、3樓拆除工程費用部分：將已施作完成之地上2、3層樓拆除，並將拆除廢料吊掛運出工地，而支出拆除、吊掛、清運卡車、廢棄物處理及工人工資等費用共8,288,246元。 7.第一階段水刀拆除費用部分：兩造為避免拆除重建或延宕工期，曾於103年12月31日協議以「水刀工法」將地上2層樓劣質混凝土破壞後拆除，再灌入新的混凝土，而支出水刀工法拆除費用共552,634元。 8.工期延宕增加人事、保全及租金部分：因原告須費時拆除已施作地上2、3、4層樓，而無法按預定工期施工，因而延宕工期約3.5個月（即系爭結構工程地上2樓第一次放樣日為103年11月15日，第二次放樣日為104年2月26日，故拆除期間為103年11月15日起至104年2月26日止，共104天），增加支出員工薪資1,071,000元（計算式：306,000元×3.5月=1,071,000元）、工地保全費用28萬元（計算式：80,000元×3.5月=280,000元）、工務所辦公室租金52, 500元（計算式：15,000元×3.5月=52,500元），共1,403 ,500元（計算式：1,071,000元+280,000元+52,500元= 1,403,500元），原告僅請求140萬元。 9.加發工資、獎金等費用部分：系爭結構工程工期延宕，現今市場上又缺工嚴重，原告只好以加發工資、獎金之方式，以確保工人持續施工，以使系爭結構工程如期完工，因而支出加發工資、獎金費用共120萬元。 10.非財產上損害部分：原告因被告給付具有重大瑕疵之系爭混凝土而須將已施工完成之地上2、3、4層樓拆除重建，使系爭結構工程又回到地上1層樓的外觀，造成預售屋客戶人心惶惶、議論紛紛。縱使原告已向購屋客戶解釋拆除重建係為確保房屋抗震安全及居住品質，然客戶仍對系爭結構工程之品質、拆除重建後之結構安全存有諸多疑慮，甚至醞釀集體退屋潮，或要求減少價金，更有謠言直指原告之施工品質欠佳，使原告於社會上之評價受到貶損，嚴重影響原告商譽，致原告受有無法彌補之損害。又現今消費者於購買房屋時會將建設公司品牌列入考量範疇，是以建設公司建築品質的評價，實際影響消費者購買意願，故消費者對原告之評價與原告預期取得之商業利益間具有緊密之關聯性。原告在業界及一般社會大眾，皆以專業、誠信及獨具熱忱之形象呈現，現被告交付具有重大瑕疵之混凝土，致使原告不得不拆除重建，已使一般民眾對原告之建築、監工能力心生疑問，嚴重損及原告之名譽、商譽，涉及原告企業形象與業務範疇，難謂該損害非「情節重大」。被告破壞原告在消費者心中的評價，而減損原告原得預期取得之商業利益，原告自得向被告請求200萬元之非財產損害賠償。㈣系爭混凝土有強度不足、品質不良之瑕疵： 1.臺中市結構工程技師公會及社團法人臺中市土木技師公會至系爭結構工程現場鑑定時，被告亦分別指派代表人林舜哲、郭明欽會同原告到場勘驗，故臺中市結構工程技師公會104年2月10日鑑定報告（下稱臺中市結構工程技師公會鑑定報告書）及社團法人臺中市土木技師公會104年2月16日鑑定報告（下稱臺中市土木技師公會鑑定報告書）對兩造具有有拘束力。 2.被告所提出聖禾公司之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，鑑定結果雖認系爭養護試體通過7天、14天、29天材齡強度試驗，混凝土試體強度正常，然該試體係被告於103 年12月4日在混凝土車卸料口採樣製作試體後（兩造並未約定系爭混凝土之品質以卸料口為準），自行攜回養護，被告是否依CNS規範之溫度23±2℃及環境標準進行試體養護，並未舉證證明之；況該試體是由被告保管，試體並未在聖禾公司全程監視下進行養護，檢測，該試體亦有被掉包可能性，且其中第7天材齡試體並未經建太公司到場會驗。又聖禾公司、臺中市結構工程技師公會曾於103年12 月11日至104年2月4日間就系爭結構工程地上2層樓所使用系爭混凝土進行數次混凝土抗壓強度試驗，結果如下：（A）聖禾公司於103年12月18日第一次鑽心取樣試體：強度嚴重不足；（B）聖禾公司於103年12月25日第二次鑽心取樣試體：強度嚴重不足；（C）聖禾公司於104年1月13 日第三次鑽心取樣試體：強度嚴重不足；（D）臺中市結構工程技師公會於104年1月28日鑽心取樣試體：強度嚴重不足。再臺中市土木技師公會亦曾於104年1月29日至系爭結構工程地上2層樓鑽心取樣試體進行抗壓強度試驗，依臺中市土木技師公會鑑定報告書第16頁第18點記載：「於現場取材料作成試體於7、14、28天進行抗壓試驗，該試驗結果詳附件十，該試驗結果於齡期29天（即澆置當日始之第29天，因第28天為休息日）之強度呈現逾設計需求，但與現場取樣出之數十顆試體顯不相同，本鑑定報告無法認定該三顆試體之強度材料與現場澆置材料之一致性，同時該試驗由材料供應商送試驗（送樣）亦未會驗，本鑑定報告無足夠資訊證據得以確認該試驗結果，亦此敘明。」等語，足知被告於卸料口採樣，並於第7、14、28天進行抗壓試驗之試體，強度明顯超出設計強度甚多，然系爭結構工程現場採樣之試體，強度卻明顯低於設計強度甚多，因此，無法判定被告送驗且強度合格之試體，即係澆置於系爭結構工程之混凝土，故上開混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，不足以作為系爭混凝土品質之判斷依據。 3.臺中市土木技師公會之鑑定報告係經現場勘驗、鑽心採樣混凝土，並參酌各項資料，而分別列混凝土強度不足可能發生主觀原因（即混凝土材料本身存在自始無法發展需求強度之主觀原因主要發生在拌和至運送過程中，可分為：拌和時材料用量錯誤、拌和時間超過規範時間等原因）、客觀原因（即混凝土除材料本身存在自始無法發展需求強度之主觀原因外之原因，主要發生在澆置至養護過程中，如：澆置壓送過程中加水、澆置時未充分搗實形成蜂窩、澆置後未妥善養護等原因），依其專業逐項討論、檢驗而得出結論：「1.若澆置壓送過程中加水主要是希望增加混凝土坍度，壓送過程中加水增加5cm坍度則約降低混凝土強度350psi。本案強度不足達1,350psi～2,050psi，若強度降低原因是因為澆置壓送過程加水，則現場混凝土應有嚴重骨材析離及塑性乾縮之現象，然本案經現場勘驗並無發現塑性收縮裂縫、骨材析離等現象。2.若澆置時未充分搗實則會因無法填充模板而形成蜂窩，然本案經現場勘驗並無發現明顯蜂窩現象。3.若澆置後未妥善養護，則樓板表面會出現塑性乾縮裂縫，然本案經現場勘驗並無發現塑性收縮裂縫現象。且本案一樓結構元件採其他廠牌預拌混凝土（巨力）經試驗證實有達到規定強度，而二樓及三樓結構體都在同一養護環境、同一養護方法，故二樓混凝土強度不足應與養護不佳無關。綜合以上3點，研判各項客觀原因並非本案混凝土強度不足之主因。」、「本案強度不足達1,350psi～2,050psi，發生原因應與混凝土材料本身存在自始無法發展需求強度之主觀原因有密切關係，主要發生在拌和至運送過程中，而可能原因為：拌和時材料用量錯誤、拌和時間超過規範時間。惟拌和時間皆有工地人員核對預拌混凝土車之出料單，較無拌和時間超過規範時間疑慮。依據混凝土配比設計原則，水泥用量為影響混凝土強度之關鍵元素，本案混凝土強度不足達1,350psi～2,050psi，又考量申請人所轉述預拌混凝土廠員工透露預拌廠水泥出料管似有故障造成水泥量異常等因素，水泥用量錯誤應是本案混凝土強度不足之主因。」等語，足知系爭混凝土強度不足並非原告施工過程所致，故被告抗辯原告施工過程加水或澆置卸料方法不正確、搗實動作未確實等情事，被告應舉證以實其說。 4.被告抗辯有無析離現象，不能以目測判定，因其表面可能會因漿體而掩蓋。而正確得知析離方式，需透過實驗方式取得，故臺中市土木技師公會僅以肉眼觀察有無析離現象，實過於草率云云。然混凝土因加水而使強度明顯不足時，現場混凝土會有嚴重骨材析離及塑性乾縮現象，此現象應以肉眼觀察即知，毋需以儀器偵測。 5.被告以混凝土車運送而來之系爭混凝土在系爭結構工程1 樓卸料後，由建太公司工班以「泵送車」將卸料在1樓之系爭混凝土抽到2樓去澆置（因系爭混凝土要澆置在系爭結構工程2樓），此過程稱為「泵送」，原告不會在泵送過程中添加任何東西，「泵送」也不會減少混凝土強度。又系爭結構工程地上1、3樓使用巨力混凝土工業股份有限公司提供之混凝土，亦由建太公司以同一批工班相同之施工方式澆置於系爭結構工程1樓及3樓之混凝土，經鑽心取樣混凝土試體進行抗壓試驗，強度卻均正常，顯見並非「泵送」過程有瑕疵，而係被告交付系爭混凝土予原告時，即有強度嚴重不足之瑕疵。 6.臺中市土木技師公會對本案曾再進行補充鑑定，並於104 年10月15日提出補充鑑定報告書（下稱臺中市土木技師公會補充鑑定報告書）： ⑴針對若以高雄市土木技師公會於104年7月16日提出鑑定報告書（下稱高雄土木技師公會鑑定報告書）記載：「工地無養生試體齡期29天抗壓強度201.5kg/c㎡僅為設計強度315kgf/c㎡的64%，可能以泵送車輸送混凝土過程無節制加水、養護期間氣溫偏低及混凝土內之水分蒸發致膠結材料無法順利進行水化作用等複合原因所致，應係泵送車輸送、製作試體及養護等作業不當導致。」之觀點，工地必須加水達40%以上，則現場1立方公尺混凝土須加水70公升，而混凝土以每分鐘1.5立方公尺進行壓送，現場每分鐘需在泵送車中加水105公升，而這種流量需使用9支以上的水龍頭才能滿足此條件，故排除加水為本案混凝土強度不足之原因。另由高雄市土木技師公會鑑定報告書中圖三(b)中13℃之強度發展曲線，可知除非養護期間氣溫在0℃以下，否則養護溫度較低的混凝土其28天齡期（灌漿後之時間，即混凝土之年紀）抗壓強度不會偏低甚至更高。又高雄市土木技師公會鑑定報告書第4頁也提到養護期間臺中平均氣溫是介 15.1℃～20.2℃，惟鑑定報告書八、結論（二）卻將標的物混凝土強度不足原因推論為養護期間氣溫偏低，與其所提之資料及學術理論相違背，故排除養護期間氣溫偏低為本案混凝土強度不足之原因。 ⑵系爭結構工程拆除時，依2樓頂板及樑體切割面之各個垂直切割面直接觀測混凝土並無析離現象，故無可歸責於泵送與灌漿之行為人之處，混凝土之強度不足實係因材料所致。 ⑶又針對高雄市土木技師公會鑑定報告書八、結論（四）記載：「承載構件（樑及柱）鑽心試體直徑不符CNS1238(2005)規定，結果顯示抗壓強度偏低及變異過大，並出現不合理試驗數據，與規範CNS1238(2005)6.1註(2) 說明之現象一致，實不適宜作為判定現場混凝土品質之依據。」之鑽心試體尺寸可能導致抗壓強度偏低及變異過大之議題，認為臺中市土木技師公會鑑定所進行之鑽心取樣試驗過程與結果均依「結構混凝土施工規範」進行（取樣試體直徑皆不小於5公分），較符合規定。 ⑷由上可知，系爭混凝土強度不足，係因混凝土材料本身所致，並非加水（因為現場無骨材析離現象）及養護期間氣溫過低所致，臺中市土木技師公會鑽心試體直徑亦符合規定。蓋原告為建設公司，根本無理由或動機在混凝土中加水，在混凝土中加水並不會增加混凝土的體積或數量，並且會使混凝土強度下降，將影響房屋之強度及安全，輕則對房屋買受人負債務不履行之損害賠償責任，重則需要鉅資拆除重建，對原告來說是百害而無一利。況且系爭結構工程現場之混凝土強度低於設計強度44%～69%，經過換算，1平方公尺混凝土要加水70公升，才能使混凝土強度下降50%。原告向被告購買系爭混凝土，需加水24,920公升才能使混凝土強度下降50%。若以一般水箱消防車之水箱水量約3,000公升計算，混凝土澆置當天需要準備7.12台消防車之水量灌注到混凝土中，才能使混凝土強度下降50%，益徵被告主張原告加水致使系爭混凝土強度降低，顯然有違經驗及論理法則。 7.受告知訴訟人即建太公司亦曾到庭表示：建太公司與原告有合約上的關係，有約定混凝土不能加水，且施工當天建太公司的人、原告公司的人都在現場，如果有加水，會被制止。且縱使加水施工對混凝土的強度也是有限的，施工產生的瑕疵可能性很低等語，顯見系爭混凝土本身有強度不足、品質不良之瑕疵。 8.臺灣省土木技師公會106年7月27日鑑定報告書（下稱臺灣省土木技師公會鑑定報告書）雖在第9頁第9點記載：「現場目視調查無法準確判斷是否有骨料析離之情形，應以實驗方式取得，亦即『由垂直混凝土澆置水平面方向鑽取試體來作觀測』此為正確的作法，台中市土木技師公會之論述未符合工程學理或實務。」第10頁第11點記載：「現場勘驗並未發現硬固混凝土呈現塑性收縮裂縫、浮水、蜂窩等現象，此項台中市土木技師公會之論述符合工程學理或實務，惟目視調查研判是否有骨料析離之情形，台中市土木技師公會之論述未符合工程學理或實務」等語，惟「由垂直混凝土澆置水平面方向鑽取試體來作觀測」是為不破壞建築結構體方鑽取試體，然臺中市土木技師公會至系爭結構工程現場勘查時，因原告已經將系爭結構工程垂直剖面切開，可直接肉眼觀測有無骨料析離現象，臺中市土木技師公會補充鑑定報告書亦在第10至11頁附現場照片敘明，而臺灣省土木技師公會鑑定報告書卻未說明不採納之理由。另臺灣省土木技師公會鑑定報告書在第9頁第9點記載應鑽取試體才能判斷有無骨料析離之情形，並在鑑定結果第4點記載現場有骨料析離現象，惟臺灣省土木技師公會未曾到系爭結構工程現場勘查，亦不曾到系爭結構工程鑽取試體，臺灣省土木技師公會如何能知現場有骨料析離現象？況鑑定結果第4點所列內容，應屬混凝土強度不足所導致的「現象」，而非混凝土強度不足之「原因」。此外，臺灣省土木技師公會鑑定報告書在第10頁第10點記載：「現場施工需加多少水量，方可使混凝土抗壓強度降低至目前之強度之論述，臺中市土木技師公會較無根據，此項未符合工程學理或實務」等語，並在第3點認為「現場施工品質欠佳（如加水、搗實不當）、養護等問題」為現場鑽心採樣之混凝土抗壓強度不足可能之原因。然臺中市土木技師公會補充鑑定報告書第6至8頁就排除加水為系爭混凝土強度不足之原因已詳細記載理由及相關數據，而反觀臺灣省土木技師公會雖將加水列為系爭混擬土強度不足之可能原因，卻未記載理由，亦未說明「臺中市土木技師公會排除加水為混凝土強度不足之原因」為何不可採。㈤系爭結構工程地上2、3、4層樓因混擬土抗壓強度不足，而有全部拆除重建之必要： 1.依王紹述建築師事務所104年1月17日（104）王字第002號函記載：「依據試驗報告數值，試驗證明其混凝土抗壓強度未達設計規範值，為確保建築物結構體達成設計規定之施工品質要求及安全性，應予拆除重新施工」；臺中市土木技師公會鑑定報告書記載：「本會技師監督取樣之強度試驗結果亦不符合內政部結構混凝土施工規範18.5.5.之鑽心試體合格之標準」、「綜合8.2及8.3之試驗結果，鑑定標的現場混凝土強度明顯低於合約規定及設計要求」、「本案建議材料強度不足拆除重置以維公共安全與房屋買受之權益」；臺中市結構工程技師公會鑑定報告書記載：「評估結果：標的物所使用之混凝土強度未達設計值之合格標準。」等語，均足證被告交付之系爭混凝土強度不足，致使系爭結構工程抗震及安全強度不足，必需拆除重建，故原告依上開鑑定報告結果，拆除系爭結構工程，並無不法。 2.兩造曾合意由盈昶精工事業有限公司（下稱盈昶公司）以水刀工法拆除混凝土，然因系爭結構工程地上2樓劣質混凝土之範圍比盈昶公司想像大，經盈昶公司試做後發現無法以水刀拆除2樓混凝土，因此放棄施作，並出具聲明書予原告，故系爭結構工程地上2、3、4層樓有拆除重建之必要。㈥被告抗辯混凝土材料之出賣人將混凝土自預拌車卸料口卸貨後，即完成出賣人責任；至於後續泵送車壓送、澆置、搗實等過程，均係由買方或買方委任之營造廠施作，非出賣人所能管控，自非出賣人之責任。且依系爭契約「訂貨辦法」第9條、第11條；「責任區分事項」第2條、第5條；系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第16條、第18條等約定、被告之出貨單內容及CNS規範，有關混凝土品質，兩造已約定以預拌車卸料口之材料為準，並以國家認證實驗室之試驗報告為準；至於泵送車尾管取樣工地無養生試體，因為已經過泵送車之泵送，故系爭契約明白約定其試驗結果僅提供原告內部參考，此乃因混凝土卸貨後，可能會因為加水或施工等原因，造成結構品質不良之問題云云。然系爭契約「訂貨辦法」第9條、第11條僅係約定混凝土試驗應以實驗室之試驗報告為標準；系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第16條、第18條僅係約定試體製作方式及試體抗壓試驗時間。又被告出貨單記載：「混凝土運至工地，卸貨前之品質、強度，由本公司負責，卸貨後由於加水或施工原因，而造成結構品質不良或強度不足，恕不負責」等語，係被告單方之記載，並非兩造契約之一部分，自不得拘束原告。另系爭契約「責任區分事項」第2條：「凡甲方訂購指定規格之預拌混凝土，用料之控制及品質強度由乙方負責，乙方照實際訂購之強度負責交貨；但工地施工或保養不當；在工地任意加水；每台攪拌車施工超過一小時等因素而影響強度所引起之後果，乙方概不負責」；第5條：「乙方依指定規格出貨於工地澆置過程中，因甲方幫浦車加水或灌注卸料方法不正確，搗實動作未確實，致造成蜂巢現象或品質異常，乙方概不負責」，僅係特別約定被告應就混凝土之指定強度負責，並未約定免除被告就混凝土之品質所應負之擔保責任。兩造也未約定混凝土品質以預拌車卸料口之材料為準，故被告就系爭混凝土應依民法第354條規定負契約預定效用（即供興建建築物結構安全性）之瑕疵擔保責任。因系爭混凝土強度不足之瑕疵重大且無法補正，原告因而依民法第359條規定寄發上開存證信函予被告表示解除系爭契約，並以原告因使用系爭混擬土致不得不拆除重建而受有瑕疵結果損害為由，依民法第227條、第184第1項之規定請求被告負損害賠償。㈦並聲明：1.被告應給付原告27,929,570元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；2.訴訟費用由被告負擔；3.願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告抗辯：㈠系爭混凝土並無強度不足或品質不良之瑕疵： 1.系爭混凝土工程施工過程如下：⑴出賣人即混凝土材料商將混凝土運送至買方指定地點，並將混凝土自預拌車卸料口卸貨。⑵混凝土材料卸貨後，買方會將混凝土送入買方或買方委任營造廠之泵送車（或稱幫浦車、壓送車），經泵送車泵送，由泵送管送至灌漿處，再進行後續之澆置、搗實、養護及保護等工程。由上開施工過程可知，混凝土材料之出賣人將混凝土自預拌車卸料口卸貨後，即完成出賣人責任；至於後續泵送車壓送、澆置、搗實等過程，均係由買方或買方委任之營造廠施作，非出賣人所能控管或出賣人之責任。而兩造為釐清混擬土買賣雙方權利義務，在系爭契約「訂貨辦法」第9條約定：「混凝土試驗，甲方若無特別指定者，以國家認證實驗室之試驗報告為標準」、第11條約定：「甲方對所訂購混凝土之強度若有疑問，甲、乙雙方不能圓滿解決時，以國家認證實驗室之試驗結果為雙方最後之裁定」；「責任區分事項」第2條約定：「凡甲方訂購指定規格之預拌混凝土，用料之控制及品質由乙方負責，乙方照實際訂購之強度負責交貨；但工地施工或保養不當在工地任意加水每台攪拌車施工超過一小時等因素而影響強度所引起之後果，乙方概不負責」、第5條約定：「乙方依指定規格出貨於工地澆置過程中，因甲方幫浦車加水或澆鑄卸料方法不正確，搗實動作未確實，致造成蜂巢現象或品質異常，乙方概不負責」；系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第16條約定：「乙方應於甲方出料日派駐品管人員於甲方工地，並配合甲方人員指定抽樣混凝土，依標準程序與內容註記製作檢測試體，每進貨100立方公尺（以內）依標準取樣以及養生製作3個為一組之試體，另製作一個於壓送車管尾取樣工地無養生之試體，根據進貨數量以此類推。」第18條約定：「抗壓試體之壓驗測試採一組分為7、14、28天試壓，由甲方指定合格之實驗室地點試驗，由乙方於測試前一天通知甲方人員會同試驗時間，乙方如未依約定時間通知甲方人員會同試驗，甲方得處乙方每次1,000元罰款。另一個工地無養生試體僅進行28天之抗壓試驗，其試驗結果不論如何皆僅提供甲方內部參考，不具任何法律效益與罰則。」以及在預伴混擬土送貨單記載：「1.混凝土運至工地，卸貨前之品質、強度，由本公司負責，卸貨後由於加水或施工原因，而造成結構品質不良或強度不足，恕不負責；依CNS3090A2042辦理。2.送貨單載明混凝土之規格數量，客戶卸料前由本公司負責。如有疑問請於卸料前提出。」等語，故有關混凝土品質，兩造已約定係以預拌車卸料口之材料為準，並以國家認證實驗室之試驗報告為標準，至於泵送車管尾取樣工地無養生試體，因已經過泵送車之泵送，故系爭契約約定其試驗結果僅提供原告內部參考。此乃因混凝土卸貨後，可能會因加水或施工等原因造成結構品質不良，實不得因事後發現有結構品質不良或強度不足之情事，即逕自推認混凝土有品質瑕疵。 2.依結構混凝土施工規範第1.1.2條規定：「混凝土工程之施工除合約文件另有規定者外，應依本規範之規定。」可知混凝土工程施工應優先適用系爭契約，雙方無約定者，始依結構混凝土施工規範之規定。而依系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第19條約定，限於標準取樣養生試體（即系爭養護試體）之試驗結果低於設計強度之情況，始進行鑽心取樣試驗。而系爭養護試體之試驗結果既符合設計強度，即不得再以鑽心試體之試驗結果認定被告所交付之混凝土不符合設計強度。又結構混凝土施工規範第18.1.3條：「混凝土施工品質應依試驗室或工地養護之試體評定其強度；如上述試體評定結果有疑問或無上述試體之評定結果時，可用鑽心取得試體加以檢驗評定其強度。」亦明訂應優先以「養護試體」評定混凝土之強度，而系爭養護試體試驗之結果既符合兩造約定之強度，自不應再以鑽心試體評定被告所交付系爭混凝土之強度。 3.被告提供之系爭混凝土，已依系爭契約附件「混凝土材料採購合約約定條款」第16條、第18條約定，於供料當日，兩造會同取樣製作試體，每100立方公尺取樣一組，每組共4顆試體（管前養生製作3顆，泵送車管尾取樣工地無養生1顆），因當日出貨356立方公尺，故製作3組。被告再分別於103年12月11日、同年月18日、104年1月2日送至原告指定之聖禾公司做材齡7天、14天及29天之抗壓強度試驗（因第28天為104年1月1日，假日公休，故延後一天於第29天會驗），其中14天、29天之試驗有經過原告委任之營建廠商即建太公司會驗（其中第7天之試驗固無會驗者，惟依系爭契約附件「混凝土材料採購合約約定條款」第18條約定，被告或實驗室均會通知雙方試驗時間，建太公司未到場，事後即不得以此否認試驗報告之結果）。而依聖禾公司混擬土圓柱試體抗壓強度試驗報告，被告於103 年12月4日管前養生製作試體材齡7天之抗壓強度最低為 3,255磅，已達約定強度4,500磅之70%（應達預定強度60%）；材齡14天之抗壓強度最低為4,269磅，已達約定強度 4,500磅之95%（應達預定強度80%）；材齡29天之抗壓強度最低為5,899磅，均已超過約定強度，此即代表被告於 103年12月4日當日供貨之整日產品品質，完全符合系爭契約約定之強度，可證當日出貨穩定，無大變化，故被告於103年12月4日提供系爭混凝土品質並無任何瑕疵。 4.有關「泵送車管尾取樣工地無養生」試體（即係經泵送車壓送至灌漿處之管路尾端出口處取樣）抗壓部分： ⑴依柴希文著「如何消除台灣混凝土工程的癌症-混凝土幫浦車加水陋習？」文獻資料記載：「相關人員明知幫浦車加水會降低混凝土強度，可是卻無法嚴格控管」、「幫浦車任意加水，卻不負品質責任，…出了問題卻要預拌廠收拾」、「雖然CNS3090中規定工地在某些特定條件下混凝土容許加水，但須充分拌和，此點幫浦車做不到，因為幫浦車加水無法再拌和」、「如何防止幫浦車加水？首先就混凝土品質的驗收方法而論，一般都是以圓柱試體抗壓強度來驗收，只是圓柱體的製作通常都不是在泵送管的管末，而是在混凝土拌和車下料處，因此只能代表預拌混凝土場的品質而非結構體的混凝土品質。因此圓柱體如果不能全部在管末做試體，至少也要有一半」、「混凝土工程工地現場必須根據混凝土泵送管線佈置，了解所需要幫浦車的性能，如所需泵送之壓力及每小時能泵送的容量和所能輸送的水平距離及垂直距離。慎選合適之混凝土泵送車，否則一昧貪圖低價，往往造成更大的損失」等語，可知混凝土拌和車下料處採樣製作之試體，方能代表預拌凝土場的品質；至於泵送管的管末採樣製作之試體，即能得知幫浦車是否有加水。而有關被告於103年12月4日提供之系爭混凝土材料，依聖禾公司就泵送車管尾之試驗報告，材齡8天之抗壓強度為1681及1423磅，僅達約定強度4500磅之37%及 32%；材齡29天之抗壓強度為2866磅，僅達約定強度4500磅之64%。管前卸料口與管後差異如此大，實可證為泵送車泵送階段造成強度差異變化。又對照上開泵送車管尾之試驗報告與聖禾公司、臺中市土木技師公會、臺中市結構工程技師工會之鑑定報告書有關鑽心取樣試體鑑定結果，被告所提供系爭混凝土為同一批材料，若有強度不足問題，理應一致相同，惟依泵送車管尾之試驗報告與鑽心取樣試體鑑定結果，有部分達到要求或接近要求，亦有部分偏低現象，相當不一致，同一批材料，實不致於有此種情況，故可合理推論，此乃因泵送車壓送灌漿過程為便於運輸及施工而加水，至於多寡無一定計量，又無法適度與混凝土材料均勻混合，因而造成整體強度分布不均。再依高雄市土木技師公會鑑定報告書就上開「泵送車輸送管尾取樣工地無養生之試體」試驗結果記載：「工地無養生試體抗壓強度偏低，可能以泵送車輸送混凝土過程無節制加水、養護期間氣溫偏低及混凝土內之水分蒸發導致膠結材料無法順利進行水化作用等複合原因所致，其中另加水以增加工作度在國內非常普遍，近年來混凝土材料及配比技術有顯著進步，以減少拌合水來提高強度、耐久性。」等語，均足證本件實係因原告所委任營造廠即建太公司之泵送車泵送過程處理不當，造成施工後之混凝土強度不足。 ⑵臺中市土木技師公會具鑑定報告書第12頁固記載，若強度降低原因是因為澆置壓送過程加水，則現場混凝土應有嚴重骨材析離及塑性乾縮現象。然本案經現場勘驗並未發現塑性收縮裂縫、骨材析離等現象，且是否有析離現象，須透過實驗方式取得，並無法以目測判定，因其表面可能會因漿體而掩蓋。高雄市土木技師公會鑑定報告書亦明白記載，泵送車輸送過程加水產生材料析離無法從硬固混凝土外觀以肉眼來判定，須由垂直混凝土澆置水平面方向鑽取試體來觀測等語，故臺中市土木技師公會僅以肉眼觀察有無析離現象，實過於草率，臺中市土木技師公會鑑定報告書之推論自不可採。又臺中市土木技師公會鑑定報告書記載本案經現場勘驗並無發現明顯蜂窩現象云云，惟此並非經兩造會同勘驗確認之結果，被告否認之。 5.有關系爭結構工程地上2層鑽心採樣混凝土試體抗壓強度部分： ⑴原告雖指稱聖禾公司於103年12月23日針對同年12月18 日鑽心採樣之試體進行抗壓試驗時，發現混凝土之強度嚴重不足，僅有設計強度20%至50%云云。惟聖禾公司於103年12月18日鑽心採樣之混凝土試體已經過泵送車壓送、澆置、搗實等過程，而此卸貨後之施工程序，均係由原告或原告委任之營造廠施作，非被告所能控管，自非被告之責任。故縱試驗結果發現強度不足，有可能係泵送車加水或澆鑄卸料方法不正確、搗實動作未確實等原因所致，原告以此逕自推論是系爭混凝土材料有瑕疵，顯無所據。 ⑵另聖禾公司於103年12月25日及104年1月13日之鑽心取樣之混凝土試體既已經過泵送車壓送、澆置、搗實等過程，縱試驗結果發現強度不足，亦不得逕自推論係系爭混凝土材料有瑕疵。 ⑶依高雄市土木技師公會鑑定報告書記載：「CNS1238（ 2005）6.對抗壓強度試驗用鑽心試體有下列規定：【 6.1直徑：承載構件之抗壓強度試驗用鑽心試體的最小直徑為94mm，非承載構件鑽心試體或鑽心試體的長徑（L/D）小於1時，試體直徑可小於94mm⑵。當混凝土的標稱最大粒徑不小於37.5mm時，鑽心試體應由指定試驗者決定之⑶。註⑵標稱直徑50mm鑽心試體與標稱直徑100 mm試體比較，其抗壓強度較低且變異性較大。另外，直徑較小之試體其抗壓強度愈容易受長徑比（L/D）影響。註⑶鑽心試體最小直徑不宜低於粗粒料標稱最大粒徑的3倍，且應至少不低於粗粒料標稱最大粒徑的2倍。】而五批鑽心試體取樣位置除第一批為牆屬非承載構件外，其於四批為柱及樑，皆屬於承載構件，按CNS1238（ 2005）規範規定『承載構件試體最小直徑為94mm，否則抗壓強度較低且變異性較大』。本案所有鑽心試體直徑約為55mm，其結果經統計分析如表九顯示抗壓強度較低，且變異係數介於20.1%～46.5%，已超過ACI214R-02【4】混凝土管制水準評估準則限定值6%甚多，可能試體鑽心取樣及處理過程因直徑太小，無法避免損害試體的動作致產生內傷…由上述鑽心取樣試體直徑不符合CNS1238（2005）規定，導致抗壓強度偏低及變異太大，所得抗壓強度不適合作為判定現場混凝土品質之依據」等語，足見聖禾公司、臺中市結構工程技師公會及臺中市土木技師公會等鑑定單位在103年12月18日至104年2月4日期間進行5批現場硬固混凝土鑽心抗壓強度試驗，所得抗壓強度根本不適合作為判定現場混凝土品質之依據。而縱使認定上述5批現場硬固混凝土鑽心抗壓強度試驗得作為判定現場混凝土品質之依據，然被告將混凝土自預拌車卸料口卸貨後，即完成出賣人責任，至於後續泵送車壓送、澆置、搗實等過程，均係由原告或原告委任之營造廠施作，非被告所能控管，故上述現場硬固混凝土鑽心抗壓強度試驗強度不足之原因，亦有可能係泵送車加水或澆鑄卸料方法不正確、搗實動作未確實等原因所致，實無法以此逕自推論係系爭混凝土有瑕疵。 6.又依高雄市土木技師公會鑑定報告書記載：「㈠標準取樣養生試體齡期29天抗壓強度為432.9kgf/c㎡，達設計強度f=315kgf/c㎡的137%，各齡期（7天及14天）抗壓強度的發展符合申請者對配比品質控制的趨勢，可證明運送至工地之混凝土品質符合雙方『預拌混凝土訂貨合約書』階段性的要求。…㈥申請者運送至工地混凝土之品質已符合訂貨之規格，業主以鑽心抗壓強度認定現場混凝土品質不佳，應係泵送車輸送、澆置、搗實、養護、拆模（氣溫低強度低即拆模）及修飾等作業缺失所導致，此非申請者所能進行品質管控作為，若現場混凝土品質不佳不能歸責申請者。」等語，足證系爭混凝土在被告運送至工地交付予原告時，即有符合系爭契約約定之規格。 7.臺中市結構工程技師公會鑑定報告書、臺中市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告，不足採信： ⑴臺中市結構工程技師公會鑑定報告書及臺中市土木技師公會鑑定報告書之內容均有諸多可議之處，尤其是臺中市土木技師公會鑑定報告書，不但認定事實有誤，更以原告單方面說法作為判斷依據，諸如：聖禾公司混擬土圓柱試體抗壓強度14天、29天試驗報告均有記載「會驗者：建太營造有限公司-曾郁凱」等字，然該鑑定報告書第16頁卻記載：「該試驗由材料供應商送試驗（送樣）亦未會驗」云云。此外，被告預拌廠水泥出料管根本無任何故障之情事，然該鑑定報告書第13頁判斷混凝土強度不足主因，竟以「申請人所轉述預拌混凝土廠員工透漏預拌廠水泥出料管似有故障造成水泥量異常等原因」為依據，即以原告單方面毫無根據說辭為依據，而未為任何求證，自不足採。至於系爭結構工程是否有全部拆除之必要，或僅需補強，該鑑定報告書第14頁竟係以「補強會影響設計圖說及結構形態，買受人得拒絕收受，亦即以補強方式進行將使出賣人無法依契約本旨進行履約」為由，認定補強方式不可行。此說法毫無建築專業性，亦未說明究竟會如何使出賣人無法依契約本旨履約，故無法以上開二份鑑定報告書作為認定系爭混擬土強度不足之依據。 ⑵被告所交付者係混凝土材料，並非硬固混凝土結構體，故臺中市土木技師公會事後至現場勘查，亦無法直接檢測被告所交付之系爭混凝土材料，其僅能檢測業經泵送、澆置、搗實、養護及保護等程序之硬固混凝土結構體狀況，再進行推論，故臺中市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書所述屬推測之詞。 ⑶此外，綜觀臺中市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書推論依據係排除加水、氣溫過低等事由，而認定無可歸責泵送與灌漿行為人之處，並推論系爭混凝土之強度不足係因材料所致云云，惟未提出具體證據以實其說，自難以此作為對被告不利之證據。 8.臺灣省土木技師公會鑑定報告雖認臺中市結構工程技師公會鑑定報告書、臺中市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告、高雄市土木技師公會鑑定報告書均無法作為完整性之混凝土抗壓強度不足之原因責任歸屬，惟對於鑑定「系爭結構工程現場鑽心採樣之混凝土強度不足之原因」之事項，亦僅說明可能有第1點「「預拌廠混凝土出貨配比可能有變、品質有問題、或加水、化學摻料等」、第2點「預拌廠混凝土出料超過初凝時間亦即拌和時間超過規範時間」、第3點「現場施工品質欠佳（如加水、搗實不當）、養護等問題」及第4點「現場硬固混擬土呈現塑性收縮裂縫、骨料析離、浮水、蜂窩等現象」等4種原因，並無法確切認定到底是哪一種原因，其鑑定結論實無異於「無法鑑定」，是以亦無從以該鑑定報告證明被告交付之系爭混凝土具有瑕疵。而縱使系爭混凝土具有瑕疵，然聖禾公司混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告既已證明被告交付系爭混擬土予原告時，系爭混凝土抗壓強度符合系爭契約之約定，則應可排除上開第1點、第2點因素，故系爭混凝土抗壓強度不足之原因，較有可能是第3點、第4點現場施工之因素所造成。 9.原告指稱被告並未以CNS1231規範標準以溫度23±2℃對系爭養護試體進行養護，而是以70℃之高溫進行催化使系爭養護試體達到強度，故聖禾公司之混擬土圓柱試體抗壓強度試驗報告不足採云云，乃原告片面臆測之詞，且與事實不符： ⑴依高雄市土木技師公會鑑定報告書記載：「不同養護溫度抗壓強度的發展如圖三，表示養護溫度越高早期強度愈高，晚期強度則較低」，經檢視圖三「不同養溫度抗壓強度與齡期之關係曲線」（a）（c）圖，養護溫度愈高，在齡期第1天強度固然較強；但至齡期第28天，養護溫度較高者，其強度反而低於養護溫度較低者。（b ）圖則顯示，養護溫度在21℃左右者，強度是呈現平均上升趨勢；養護溫度在38℃左右者，在齡期第7天以後，強度幾乎未見持續上升。而本件混凝土試體齡期7天、14天、29天抗壓強度平均值分別為231.2kg/c㎡、319.4kg/c㎡、432.9kg/c㎡，呈現平均上升趨勢…，由抗壓強度隨齡期發展趨勢，亦可證明本批試體屬在標準溫度狀態下養護」等語，可知倘如依原告所稱：被告係以70℃之高溫進行催化使混凝土達到強度云云，則在齡期第7天以後，混凝土強度幾乎不會再上升，而系爭養護試體至齡期第28天仍呈現平均上升之趨勢，故系爭養護試體是在標準溫度狀態下養護。 ⑵又依106年1月11日國立成功大學土木工程學系成工土字第1060102號函文分別就鑑定事項：「依附件『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』所示之數據，該進行抗壓強度試驗之混凝土試體之養護條件為何？是在『攝氏70度』或『攝氏23±2度』之養護水槽或養濕室進行養護？於養護期間有無逾越攝氏25度之加溫情事？」函覆：「2.常溫養護之抗壓強度隨材齡穩定發展，試體強度穩定，差異性小；而高溫養護之抗壓強度發展迅速，然試體間之強度差異性大（詳見附件一、二、三）。依上述兩項結論可得辨識，貴院來函所附之數據應為常溫養護條件下之強度數據，養護期間應無逾越攝氏25度之加溫情事。」就鑑定事項「依函（即中院麟民丁104建67字第1050106525及1050117953號）附設計『配比』之預拌混凝土試體在『攝氏23±2度』之養護水槽或養濕室進行養護之結果，其材齡7天、14天、29天之抗壓強度與本院前函所檢附之『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』所示之數據是否相符？」函覆：「依附件三之圖得明顯辨識，貴院來函所附之『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』應為貴院來函所附之設計『配比』於『攝氏23±2度』之養護水槽或養濕室進行養護後之抗壓強度測試結果。」均足證聖禾公司之混擬土圓柱試體抗壓強度試驗報告之系爭養護試體係在攝氏23±2度之養護水槽或養濕室進行養護後之抗壓強度測試結果。 ⑶原告雖然檢附104年1月19日錄音光碟，指稱被告公司總經理蔡乙誠於104年1月19日與原告開會時，坦承以高溫催化系爭養護試體，及生產工廠機械出現問題云云。惟依原告提出之錄音譯文記載：「原告廖朝洲總經理：再來是不是說，我們在工務所那天你說，你養生做到70度？環球蔡乙誠總經理：他用溫度下去催，去催啦，催化他的強度。」等語，業經蔡乙誠總經理於105年7月27日到庭證稱：「（本院卷第2宗179頁第1行『他用溫度下去催，去催啦，催化他的強度。』這句話是你講的？）是。因為當時剛好寒流來，臺中氣溫大約十幾度，混凝土正常養護溫度是23正負2度，當時溫度很低，根本沒有達到混凝土養護的溫度，我們要加溫，要控制在23度正負2度之間，這是表達這個意思。」等語，足證蔡乙誠所謂之「用溫度下去催」等語，僅在表達將系爭養生試體所在環境溫度控制在攝氏23正負2度，並非加溫到 70℃之高溫催化混凝土試體。又該錄音譯文雖記載：「原告廖朝洲總經理：所以我們現在最大的問題，對比較後來，如果，你要想喔，我們這樣一個混凝土的狀態，我這邊所獲得的訊息是因為你1號機、2號機有一個設備出了問題，所以水泥沒有下去，是爐石下去，才造成這個狀況，你們跟我們說的訊息是不是這樣子？環球蔡乙誠總經理：嘿，對。」等語，惟經核對錄音光碟，當時被告蔡乙誠總經理是說：「嗯，對，39（台語）」等語，而調閱蔡乙誠總經理電話通聯紀錄，蔡乙誠總經理於104年1月19日15:50：44至15：51：07間，正與第三人通電話，討論翌日即104年1月20日攪拌車數量，確認是39，且蔡乙誠總經理在105年7月27日到庭亦表示：「2 分21秒我接到第一通電話之後，我有先出去外面接聽，然後將手機轉為震動。台語『歹勢』是我講的，但那是因為我先出去外面接聽電話，再進來對在場的人表示歉意，這只是我的禮貌表示而已。當天我講『嘿，對，39』是第二通手機的通話，當時我是在調度隔天的車輛。」等語，堪認蔡乙誠所述之「嘿，對，39」等語，並非回覆原告廖朝洲總經理所詢問之問題，而是在與他人通話，否則蔡乙誠豈會回答與廖朝洲所問問題無相干之數字「39」？故原告指稱被告坦承生產工廠機械出現問題云云，顯係斷章取義，並非事實，委不足採。 ⑷依CNS1231,A3044第8.1.3「後期養護」：「⑴圓柱試體：當初期養護完成並拆模後，需在30分鐘內將試體移至23±2℃之養護水槽或溼養室中養護，養護過程必須使試體表面保持有游離之水分，養護水槽及溼養室需符合CNS3037【水硬性水泥及混凝土試驗用水槽、溼養櫃及溼養室】之規定。試體於進行強度試驗前，先予以蓋平，蓋平依CNS11297【混土圓柱式體蓋平法】之規定辦理。在進行試驗前的三小時，無須提供標準養護之溫度條件，僅需維持試體於潮濕狀態，環境溫度維持於20～30℃即可。」之規定，可知養護時須將試體移至23±2℃ 之養護水槽或溼養室中養護，然因臺中於103年12月4日至18日間平均溫度僅約攝氏20度，甚至出現攝氏12度左右之低溫，被告因而將養護水槽之溫度加溫至23度左右，此完全符合上開CNS規範程序。 10.原告主張系爭養護試體遭調包，聖禾公司混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告之試驗結果不足採信云云，則原告應就「系爭養護試體經調包」之變態事實負舉證之責。系爭養護試體均有貼經原告方人員簽名之標籤，而經貼附後之標籤不可能完整無缺的從原本之試體上取下，並轉貼再另一個試體上。若系爭養護試體有遭調包，從標籤即可辨別。再聖禾公司在材齡第14天、29天壓驗系爭養護試體時，原告委託之建太公司人員曾郁凱均有到場會驗，曾郁凱在會驗當時並未就試體同一性表示異議，應足以認定系爭養護試體並未遭調包。 11.國立成功大學土木工程學系工程技術暨材料實驗室試驗報告係以「被告提供之混凝土配比」製作2組混凝土圓柱試體，分別以養護溫度23±2℃及70℃養護，再進行混凝土抗壓試驗，惟系爭契約並無記載混凝土配比，原告並無法證明「被告提供予國立成功大學之混凝土配比」與「被告交付原告之系爭混凝土配比」相同，亦即無法證明國立成功大學土木工程學系用以鑑定之混凝土與被告交付原告之系爭混凝土具有同一性，故國立成功大學土木工程學系以「被告提供之混凝土配比」為基礎所作之鑑定意見，不可採憑。㈡原告主張應將系爭結構工程地上2、3、4層已施作部分全部拆除重建，並無理由： 1.原告主張系爭結構工程地上2、3、4層已施作部分應拆除重建為當，則原告應就系爭結構工程無法使用補強方式而須拆除重建，負舉證責任。 2.王紹述建築師事務所及臺中市土木技師公會雖均認應須拆除重建，惟此僅為其等片面意見，並無任何具體理由或依據。且臺中市土木技師公會鑑定報告書第14頁竟以「補強會影響設計圖說及結構形態，買受人得拒絕收受，亦即以補強方式進行將使出賣人無法依契約本旨進行履約」為由，認定補強方式不可行，此說法不但毫無建築專業性，亦未說明究竟會如何使出賣人無法依契約本旨進行履約，故王紹述建築師事務所及臺中市土木技師公會均認應拆除重建，委不足採。 3.盈旭公司負責人陳泳助已證稱可以水刀工法方式拆除系爭結構工程2樓混凝土，然須考量當地居民抗議噪音問題及拆除2樓混凝土之工期，惟原告並未另行施作防護設備降低噪音，亦未提供鋼筋綁紮密度予陳泳助評估工期，故系爭結構工程不採取水刀工法拆除，係由原告片面決定，且原告並未提出無法施作之證明，實難認定無法以水刀工法進行拆除工程。故原告執意全部拆除重建，並請求被告負擔地上2、3、4樓拆除重建費用，實無理由。㈢原告主張被告應依系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第19條c款、民法第227條、第184條第1項等規定，對原告負損害賠償之責。惟被告於103年12月4日所提供之系爭混凝土並無任何強度不足或品質不良之瑕疵；且被告為法人，並無民法第184條規定之適用，故原告主張被告應依民法第227條、第184條第1項等規定對原告負損害賠償之責，自屬無據。另系爭養護試體經28天抗壓試驗並無低於設計強度之情況，故原告亦不得依系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第19條c款：「標準取樣養生（即系爭養護試體）之試體經28天抗試驗，如發現有低於設計強度之情況，乙方接受如下之處置與罰則：…。」之約定請求被告負損害賠償責任。㈣縱認被告須負損害賠償責任，惟原告請求被告負擔已投入系爭結構工程地上2、3、4樓之費用及拆除費，應剔除下列費用： 1.有關地上二、三、四層結構工程款6,853,460元部分：原告所提出之「4F拆除及2、3F重建工程預算書」，仍無法證明建太公司有實際支出6,853,460元在系爭結構工程地上2、3、4樓。另依原證50所載，原告尚有保留款80萬元未支付予建太公司，原告後續是否給付保留款80萬元尚未實現，難認原告有此損失，故應剔除保留款80萬元。 2.有關鋼筋材料款3,479,087元部分：原告所提出之六福鋼筋股份有限公司103年11月28日1,984,802元統一發票、1 03年12月12日1,829,293元統一發票、104年1月21日630, 454元統一發票，並無法證明係用在系爭結構工程地上2、3、4樓鋼筋。 3.有關水電工桯款1,896,000元部分：晉暘企業有限公司負責人林國璋所提出之水電付款辦法係記載承包總價30,60 0,000元，且依其上記載項目，僅得知悉各樓層頂板及隔間水電配管比率、金額，實無法看出系爭結構工程2、3、4樓拆除工程所施作之水電工程款請款比例。況拆除系爭結構工程係事後發生，於報價當時如何預知後續有拆除工程而預估相關費用。是以實難據此認定原告所提之有關水電工程款發票係施作於系爭結構工程2、3、4樓拆除工程，故水電工程款費用應予剔除。 4.已施作於地上3層之預伴混凝土材料款676,158元部分：原告雖提出巨力混凝土工業股份有限公司出具之103年12月24日676,158元統一發票，惟原告並未提出其與巨力混凝土工業股份有限公司合約，故上開統一發票並無法證明係用在系爭結構工程地上2、3、4樓。 5.有關什項費用530,241元部分：原告雖提出全有五金企業有限公司統一發票、振宇五金股份有限公司南屯門市統一發票、吳金店有限公司發票等總計22,074元，惟上開發票並未記載使用用途、施工項目，則如何證明上開發票係用於系爭結構工程2、3、4樓拆除工程，故該22,074元應予剔除。此外，原告提出之台灣自來水股份有限公司水費收據1,479元及台灣電力股份有限公司電費收據102,088元，雖在系爭結構工程工期內，惟是否為系爭結構工程2、3、4樓拆除工程所使用之水費、電費，原告僅空言泛稱為必然損失之水電費用，然並未舉證證明，故水費1,479元及電費102,088元應予剔除。 6.有關管理費74萬元部分：原告既已自認薪資清冊所列人員為系爭結構工程興建期間之專案人員，本即有給付薪資之義務；又系爭結構工程興建期間，本須支出工地保全、工務所租金等費用，此均為系爭結構工程施作期間所需支出之成本，與系爭建案拆除工程實無相關，故管理費74萬元應予剔除。 7.有關4樓拆除補貼鋼筋工資及續接器拆除313,744元部分：原告所提出周益氣體行、進鉦工程有限公司、長霖續接有限公司、明昇起重工程行、寶成工程行、六福鋼筋股份有限公司之統一發票，並無法證明與拆除系爭結構工程地上4樓之鋼筋有關。 8.有關2、3樓拆除工程費用8,288,246元部分： ⑴原告就玄昇企業有限公司出具之統一發票係用在拆除系爭結構工程上，應負舉證之責。 ⑵永盛工程行負責人王仁政已證述僅派工至系爭結構工程施作，至於工人至系爭結構工程施工項目為何，均係依原告指示，王仁政並不過問，故永盛工程行派工至系爭結構工程施工而開立之104年2月18日發票16,380元、104年2月28日發票9,555元及104年2月10日發票27,983元，實無法證明係為拆除系爭結構工程2、3、4樓工程而支付費用，故應予剔除。 ⑶另友呈工程行負責人謝明志既已證述組工部分之人力係由業主指派工作，謝明志未到場監工，針對組工人力所施作項目並不清楚等語；且原告亦未舉證證明組工人力所施作項目為何，故友呈工程行104年1月12日發票所載組工50,667元（如加計營業稅為53,200元）、104年2月1日發票所載組工82,833元（如加計營業稅為86,975元）及104年2月15日發票上所記載組工65,333元（如加計營業稅為68,600元）等費用，實難以證明係用於拆除系爭結構工程2、3、4樓工程，因而應予剔除。 9.有關第一階段水刀拆除費用552,634元部分：原告所提出全有五金企業有限公司、日泰建材有限公司、振宇五金股份有限公司復興門市部、明春窯股份有限公司、吳金店有限公司高工店、長江企業社、玄昇企業有限公司、盈昶精工事業有限公司、泓禾開發有限公司、富邦建材有限公司、通裕建材五金行、進爭工程有限公司、晉暘企業有限公司、立永潔興業有限公司、名暉照明器具有限公司、上立事業有限公司出具之統一發票，並無法證明係用在拆除系爭結構工程地上2、3、4樓工程；而木宮裝潢工程所出具僅為估價單，並未提出實際請款單，故無法看出實際支出，亦應予剔除。 10.有關工期延宕增加人事、保全及租金共140萬元部分：原告雖謂系爭結構工程延宕104天，核算增加成本約為3.5個月，因而有140萬元損失。惟原告並未提出系爭結構工程興建期間相關施工日誌，監工資料，亦未提出系爭結構工程預計工期；又系爭結構工程興建期間，亦有可能因其他因素導致工期延宕情事，原告僅空言泛稱有3.5個月之工期延宕損失，然並未舉證以實其說，則工期延宕所增加人事、保全及租金損失，應予以剔除。 11.有關加發工資、獎金等費用120萬部分：寶成工程行人員李春發雖證稱有領取趕工獎金，以每層樓10萬元計算，總共領取120萬元，惟其又表示如有請領款項即會開發票，然原告並未提出加發工資及獎金120萬元相關發票，且原告亦未提出系爭結構工程預定進度工期，實無法知悉系爭結構工程有趕工必要，因而須加發上開工資及獎金。故加發工資、獎金120萬元，應予剔除。 12.非財產上損害200萬元部分：原告主張因本件事故致其名譽權（商譽）受影響，因而請求200萬元之非財產損害賠償。惟原告並未提出影響其名譽權（商譽）之相關證明；況依最高法院62年台上字第2806號判例意旨，法人名譽遭受損害時，並無精神上痛苦，故原告自不得依民法第195 條規定請求200萬元之非財產損害賠償，該200萬元應予剔除。㈤並聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。Ⅱ、反訴部分：壹、反訴原告主張： 系爭契約僅就混凝土、計價方式、訂貨辦法及付款方式為約定，並未就標的物為合意，反訴原告須待反訴被告通知所需標的物規格、數量並接獲出料通知後始開始供貨，依民法第345條第2項規定及最高法院40年台上字第1482號判例意旨，可知兩造係就反訴被告各次通知所需預伴混凝土規格、數量及出料通知後，始就標的物及價金合致，亦即兩造係就反訴被告各次所需預伴混凝土分別成立買賣契約。而反訴原告已先後於103年11月27日及12月4日交付預拌混凝土予反訴被告，結帳款項分別為2,475元及708,084元，合計710,559元。反訴原告已於104年4月13日以（104）環混業字第0002號函催告反訴被告給付混凝土材料貨款710,559元，並檢附結帳單、發票及送貨單，反訴被告於104年4月14日收受上開函文後，本應依系爭契約之預拌混凝土訂貨單付款辦法第1點約定，於翌月10日即5月10日支付票期至5月底起45日之支票（付款期限為104年7月15日），反訴被告卻遲延未給付支票，亦未付款，反而於104年4月17日寄發存證信函予反訴原告，表示反訴原告提供之預拌混凝土有強度不足之重大瑕疵，主張解除系爭契約，並拒絕支付貨款。然反訴原告交付之預拌混凝土，已依系爭契約約定程序製作試體，並經聖禾公司試驗強度均合格，且經兩造會驗，品質並無任何問題，反訴原告因而再於104年4月22日以存證信函催告反訴被告儘速給付貨款，並於105年11月23日聲請支付命令，請求反訴被告付款，惟反訴被告仍置之不理，反訴原告遂於106年11月24日寄發存證信函通知反訴被告，解除上開103年11月27日及12 月4日買賣契約，並請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額即710,559元，反訴被告仍未支付。為此，爰依民法第 254條規定解除上開103年11月27日及12月4日買賣契約，且依民法第259條第6款之規定請求反訴被告償還710,559元，並依民法第233條第1項規定，請求反訴被告支付自104年7月16日起至反訴原告於106年11月24日解除契約存證信函送達反訴被告之日止未依約給付前開貨款所生之遲延利息；以及自反訴原告解除契約函文送達反訴被告翌日即106年11月25 日起至清償日止，反訴被告未償還相當於買賣標的物之價額所衍生之遲延利息。 反訴被告於反訴原告提起本件訴訟前均未提出時效完成之抗辯，依最高法院83年度台上字第1682號民事判決意旨，反訴被告仍應負遲延給付責任。反訴原告以反訴被告遲延給付，經催告而不為給付，依民法第254條規定解除上開103年11月27日及12月4日買賣契約之意思表示，即於法有據，故原告主張本件請求權已罹於時效，顯不足採。 並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告710,559元，及自104年7月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由反訴被告負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。貳、反訴被告抗辯： 系爭混凝土強度不但未達到系爭契約約定強度，並導致系爭結構工程必須拆除重建，故系爭混凝土有減少其通常效用之瑕疵。又反訴被告為拆除重建系爭結構工程而支出27,929, 570元，足見系爭混凝土之瑕疵對反訴被告所生之損害，與解除系爭契約對反訴原告所生之損害，並無有失平衡之情形，反訴被告自得依民法第359條規定解除系爭契約，並已於 104年4月17日以存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示。系爭契約既經解除，則溯及於訂約時失其效力，反訴原告自無從再依系爭契約之法律關係請求反訴被告給付混凝土材料貨款710,559元。 反訴原告就系爭混凝土之貨款請求權，依民法第127條第8款規定，2年間不行使而消滅。而反訴原告係於103年12月4日交付系爭混凝土予反訴被告，依系爭契約之預拌混凝土訂貨單付款辦法第1點：「每月月底結帳送請款單，翌月10日起收款，票期至收款月底起45日為限」之約定，反訴原告就系爭混凝土貨款請求權已於106年1月10日罹於時效，反訴原告自不得再以106年11月24日以存證信函解除契約為由請求償還710,559元，否則架空民法第127條之規定。 縱認反訴原告請求有理由，因反訴原告係依民法第259條第6款規定請求回復原狀即償還混凝土價額，該給付並無確定期限，故反訴被告自反訴狀送達翌日起即106年11月30日始負遲延責任，反訴原告請求自104年7月16日起算遲延利息，並無理由。 並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡訴訟費用由反訴原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本件經整理爭點結果如下：（見本院卷㈤第141頁反面至第 144頁反面） 不爭執事項： Ⅰ、本訴部分㈠原告為興建建築執照為臺中市政府都市發展局所核發102 中都建字第3744號建物（即系爭結構工程），於103年3月20日與被告簽訂「預拌混凝土訂貨合約書」（即系爭契約）。㈡原告依系爭契約於103年12月4日向被告訂購預拌混凝土 356立方公尺，約定強度為「28天強度4500磅」。被告於當日在系爭結構工程工地交付356立方公尺預拌混凝土（即系爭混凝土）予原告，於原告收受被告交付之系爭混凝土時，兩造會同由原告委任之營建廠商依系爭契約之約定採樣製作3組試體供被告取回養護（即系爭養護試體），另於管尾採樣製作「泵送車管尾取樣工地無養生」試體1 個由原告保管。原告並於當日即將系爭混凝土使用於施作系爭結構工程之地上2層樓之灌漿作業。㈢原告於103年12月6日進行系爭結構工程地上2層樓拆模，拆模過程發現有混凝土未乾強度鬆軟、預埋於混凝土中之水電管路隨拆模被拉出脫落之現象。㈣被告先後於103年12月11日、同年月18日、104年1月2日委請聖禾公司針對系爭養護試體進行灌漿後7天、14天、29 天材齡之抗壓試驗，系爭養護試體具備混凝土灌漿後7天、14天、29天應達之強度（本院卷㈡第96至98頁）。但聖禾公司於103年12月12日、104年1月2日針對「泵送車管尾取樣工地無養生」試體進行材齡8天、29天之抗壓試驗，系爭混凝土之抗壓強度均未達應有之強度（本院卷㈡第99至101頁）。㈤兩造於103年12月18日於系爭結構工程地上2層樓現場隨機鑽心採樣混凝土，依CNS1238之規範將採樣所得混凝土試體封存48小時，預計於103年12月23日由聖禾公司進行抗壓試驗。㈥原告於103年12月22日進行系爭結構工程地上3層樓混凝土灌漿。㈦聖禾公司於103年12月23日針對兩造於103年12月18日鑽心採樣之試體進行抗驗試驗，發現混凝土強度不足，僅有設計強度之20%至50%。（本院卷㈠第47頁）㈧兩造先後於103年12月25日、104年1月13日委託聖禾公司在系爭結構工程地上2層樓進行隨機鑽心採樣混凝土試體，於103年12月27日、104年1月16日進行抗壓試驗結果顯示混凝土強度不足（本院卷㈠第49、56頁）。㈨被告於104年1月25日發函予原告表示：「主旨：有關泰鉅綠豐華新建工程混凝土品質異常乙事（下稱本事件），詳如說明，請查照。說明：有關本事件之發生，本公司甚感抱歉，前已向貴公司表達本公司確有解決之誠意，並告知後續如有任何修補工程，請依雙方同意之方式進行，本公司將依法負擔所生之費用。…、…請貴公司回歸上開合約約定，將本爭議提交中部地區之學術機構或結構技師公會公正裁定處理，本公司必依法承擔相關責任…」（本院卷㈠第50、51頁）；另於104年1月26日發函予原告表示：「…對於貴公司提出之重建方式，本公司已同意先以水刀敲除法割除本工地2樓版計18根柱子，至於後續之整建施工方式，則視鑽心結果再由雙方協商處理方式；惟對於貴公司所預估之費用，本公司已向貴公司表達似有過高。…經本公司洽詢結構技師專家意見，其明白表示依據鑽心檢測數據及現場情況觀之，本工地可採取鋼板補強工法。…請貴公司切莫在雙方就本工地整建施工方式達成共識前，即逕自全面拆除本工地2、3、4樓，否則因此所衍生之費用，實不得由本公司全額負擔之。…」（本院卷㈠第52、53頁）。㈩原告於104年1月28、29日分別委請臺中市結構工程技師公會、社團法人臺中市土木技師公會並會同被告至系爭結構工程地上2層鑽心採樣進行混凝土抗壓試驗，試驗結果混凝土抗壓強度不符合內政部結構混凝土施工規範18.5.5之鑽心試體合格標準，未達系爭契約規定及設計要求之標準（見本院卷㈠第64至137頁之社團法人臺中市土木技師公會鑑定報告書；第138至196頁之臺中市結構工程技師公會鑑定報告書）；另被告於104年1月27日委請台灣省土木技師公會、並於104年1月28日會同原告至系爭結構工程地上2層鑽心採樣進行混凝土抗壓試驗，鑑定結論記載當工地發生混凝土品質有疑慮時，應進行鑽心試驗，並以其結果為混凝土強度評估之依據。…而此9顆鑽心試體試驗數據統計如表1所示，可知不符合第18.5.5節規定，故本次所鑑定標的物之混凝土強度不符合其設計強度fc，為315kgf/c㎡的要求（見本院卷㈣第51至65頁之台灣省土木技師公會鑑定報告書）。 被告先後於104年2月2日、104年3月6日、104年3月10日發函予原告表示所交付之系爭混凝土經實驗室試驗強度均合格，品質並無任何問題等語（本院卷㈠第62、63頁、第 248至255頁）。 以系爭混凝土灌漿之系爭結構工程地上2層樓及其上原告已施作之地上3、4層樓之結構工程均已拆除。 原告於104年4月17日以台中南屯路郵局第222號存證信函向被告為解除兩造間系爭契約之意思表示，被告已於104 年4月18日收受上揭存證信函。 被告於104年4月29日委請高雄市土木技師公會依兩造之訂貨合約書及相關抗壓試驗報告辦理系爭混凝土品質責任歸屬鑑定，鑑定結果認系爭養護試體之養護條件符合CNS1231（8.1.3）規範23±2℃規定，各齡期抗壓強度符合系爭契約約定規格，系爭混凝土品質合格（本院卷㈡第109至 160頁）。 本院於105年9月12日函請台灣省土木技師公會審查「上開社團法人臺中市土木技師公會、臺中市結構工程技師公會及高雄市土木技師公會之鑑定報告書之論述內容是否符合工程學理或實務？有關造成系爭結構工程混凝土抗壓強度不足之原因，前開三份鑑定報告書之意見，何者可採？」等事項（本院卷㈣第114頁），台灣省土木技師公會於106年7月27日以（106）省土技字第中0820號函檢送鑑定報告書1份（外放），其結論略為：三公會鑑定報告書之論述內容於工程學理或實務尚有不足，如施工澆置時加水、水泥含量不足等造成爭議部分並無深入探討，因此本會認為三公會之鑑定報告書無法作為完整性之混凝土抗壓強度不足之原因責任歸屬。現場鑽心採樣之混凝土抗壓強度不足可能之原因如下：1.預拌廠混凝土出貨配比可能有變、品質有問題、或加水、化學摻料等。2.預拌廠混凝土出料超過初凝時間，亦即拌和時間超過規範時間。2.現場施工品質欠佳（如加水、搗實不當）、養護等問題。4.現場硬固混凝土呈現塑性收縮裂縫、骨料析離、浮水、蜂窩等現象。 本院於105年9月12日、同年10月31函請國立成功大學土木工程學系就「設計強度為28天抗壓強度4500磅之預拌混凝土，其試體以攝氏70度養護水槽或濕養室進行養護，再透過試驗量測其材齡7天、14天及28天之抗壓強度，分別為何？依附件『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』所示之數據，該進行抗壓強度試驗之混凝土試體之養護條件為何？是在『攝氏70度』或『攝氏23±2度』之養護水槽或養濕室進行養護？於養護期間有無逾越攝氏25度之加溫情事？依函附設計『配比』之預拌混凝土是否能達『28天抗壓強度4500磅』之品質要求？依函附設計『配比』之預拌混凝土試體在『攝氏23±2度』之養護水槽或養濕室進行養護之結果，其材齡7天、14天、28天之抗壓強度與本院前函所檢附之『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』所示之數據是否相符？」等事項進行鑑定，國立成功大學土木工程學系於106年1月11日以成工土字第1060102號函回覆鑑定結果為：「英制抗壓強度4500磅（psi）約同試驗常用單位315kgf/㎡，底下以315kgf/㎡代表4500磅之設計強度。依貴院鑑定之要求，本系依來函所附之配比製作混凝土圓柱試體，並進行兩組標準混凝土抗壓試驗，分別為養護溫度23±2℃及70℃兩組養護條件，其材齡7天、14天及28天之抗壓強度數據詳見附件一、二；綜合整理詳見附件三。常溫養護試體依材齡7天、14天及28天之抗壓強度平均值分別為266、350、443kgf/㎡；高溫養護試體依材齡7天、14天及28天之抗壓強度平均值分別為413、425、433kgf/㎡。依據本系所進行之兩組不同養護條件下之混凝土抗壓試驗，可得兩項具體結論，分述如下： 1.由貴院所提供之設計配比，其常溫（23±2℃）養護條件下28天抗壓強度平均值為443kgf/㎡，高溫（70℃）養護條件下28天抗壓強度平均值為433k gf/㎡；兩者皆超過設計值315kgf/㎡。2.常溫養護之抗壓強度隨材齡穩定發展，試體強度穩定，差異性小；而高溫養護之抗壓強度發展迅速，然試體間之強度差異性大（詳見附件一、二、三）。依上述兩項結論可得辨識，貴院來函所附之數據應為常溫養護條件下之強度數據，養護期間應無逾越攝氏25度之加溫情事。同鑑定事二所參照之附件，依貴院來函所附之設計配比，其常溫養護條件下之28天抗壓強度平均值為443kgf/㎡，確實可達4500磅（315kgf/㎡）之品質要求。依附件三之圖得明顯辨識，貴院來函所附之『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』應為貴院來函所附之設計『配比』於『攝氏23±2度』之養護水槽或養濕室進行養護後之抗壓強度測試結果。」（本院卷㈤第13頁） Π、反訴部分：㈠反訴原告於104年4月13日以（104）環混業字第0002號函催告反訴被告給付103年11月27日、103年12月4日累計供應之混凝土357.5立方公尺（103年11月27日為1.5立方公尺，103年12月4日為356立方公尺），混凝土材料貨款 710,559元，反訴被告已於104年4月14日收受上開函文（本院卷㈤第84至86頁）。㈡反訴原告於106年11月24日寄發烏日郵局第344號存證信函，以反訴原告未給付上開混凝土材料貨款710,559元，經反訴原告催告後仍未給付為由，依民法第254條規定解除雙方於103年3月20日簽訂之預拌混凝土訂貨合約，並依民法第259條第6款規定請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額即710,559元（本院卷㈤第88、89頁），反訴被告已收受上開存證信函。 爭執之事項： Ⅰ、本訴部分：㈠被告交付原告之系爭混凝土是否有強度不足、品質不良之瑕疵？㈡系爭結構工程地上2、3、4層樓因混凝土抗壓強度不足，是否有全部拆除重建必要？抑或僅須補強即可？㈢原告請求被告賠償1.地上二、三、四層結構工程款6,853,460元、2.鋼筋材料款3,479,087元、3.水電工桯款1,896,000元、4.已施作於地上三層之預拌混凝土材料款676,158元、5.什項費用530,241元、6.管理費740,000元、7.四樓拆除補貼鋼筋工資及續接器拆除313,744元、8.二、三樓拆除工程費用8,288,246元、9.第一階段水刀拆除費用552,634元、10.工期延宕增加人事、保全及租金共140萬元、11.加發工資、獎金等費用120萬元、12.非財產上損害200萬元，有無理由？ Ⅱ、反訴部分：㈠反訴原告依民法第254條規定解除兩造於103年3月20日簽訂之預拌混凝土訂貨合約，並依民法第259條第6款規定請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額即710,559元，有無理由？㈡反訴原告請求反訴被告給付自104年7月16日起按年息百分之5計付之遲延利息，有無理由？肆、得心證之理由： Ⅰ、本訴部分： 被告交付原告之系爭混凝土是否有強度不足、品質不良之瑕疵？說明如下：㈠原告為興建建築執照為臺中市政府都市發展局所核發102 中都建字第3744號建物，於103年3月20日與被告簽訂「預拌混凝土訂貨合約書」，並依系爭契約於103年12月4日向被告訂購預拌混凝土356立方公尺，約定強度為「28天強度4500磅」。被告於當日在系爭結構工程工地交付356立方公尺預拌混凝土予原告，於原告收受被告交付之系爭混凝土時，兩造會同由原告委任之營建廠商依系爭契約之約定採樣製作3組試體供被告取回養護，另於管尾採樣製作「泵送車管尾取樣工地無養生」試體1個由原告保管。原告並於當日即將系爭混凝土使用於施作系爭結構工程之地上2層樓之灌漿作業（不爭執事項㈠、㈡參照）。㈡原告於103年12月6日進行系爭結構工程地上2層樓拆模，拆模過程發現有混凝土未乾強度鬆軟、預埋於混凝土中之水電管路隨拆模被拉出脫落之現象（不爭執事項㈢參照）。原告見此情形，為確保系爭混凝土之品質符合強度標準，無安全疑慮，乃會同被告於103年12月18日於系爭結構工程地上2層樓現場隨機鑽心採樣混凝土，依CNS1238之規範將採樣所得混凝土試體封存48小時，預計於103年12月 23日由聖禾公司進行抗壓試驗（不爭執事項㈤參照）。而聖禾公司於103年12月23日針對兩造於103年12月18日鑽心採樣之試體進行抗驗試驗，發現混凝土強度不足，僅有設計強度之20%至50%（不爭執事項㈦參照）。兩造為此又先後於103年12月25日、104年1月13日委託聖禾公司在系爭結構工程地上2層樓進行隨機鑽心採樣混凝土試體，於103年12月27日、104年1月16日進行抗壓試驗結果顯示混凝土強度不足（不爭執事項㈧參照）；另聖禾公司於103年12 月12日、104年1月2日針對「泵送車管尾取樣工地無養生」試體進行材齡8天、29天之抗壓試驗，系爭混凝土之抗壓強度均未達應有之強度（不爭執事項㈣參照）。嗣後原告於104年1月28、29日分別委請臺中市結構工程技師公會、社團法人臺中市土木技師公會並會同被告至系爭結構工程地上2層鑽心採樣進行混凝土抗壓試驗，試驗結果混凝土抗壓強度不符合內政部結構混凝土施工規範18.5.5之鑽心試體合格標準，未達系爭契約規定及設計要求之標準；又被告於104年1月27日委請台灣省土木技師公會鑑定，並於104年1月28日會同原告至系爭結構工程地上2層鑽心採樣進行混凝土抗壓試驗，鑑定結論記載當工地發生混凝土品質有疑慮時，應進行鑽心試驗，並以其結果為混凝土強度評估之依據。…而此9顆鑽心試體試驗數據統計如表1所示，可知不符合第18.5.5節規定，故本次所鑑定標的物之混凝土強度不符合其設計強度fc，為315kgf/c㎡的要求（不爭執事項㈩參照）。基上可知，於泵送車管尾取樣之混凝土及在系爭結構工程地上2層鑽心採樣之混凝土，其抗壓試驗結果均未達應有之強度，亦即施作於系爭結構工程地上2層之混凝土存有強度不足、品質不良之瑕疵。㈢兩造於103年12月4日會同原告委任之營建廠商所採樣製作之3組試體，經被告先後於103年12月11日、同年月18日、104年1月2日委請聖禾公司針對系爭養護試體進行灌漿後7天、14天、29天材齡之抗壓試驗，系爭養護試體具備混凝土灌漿後7天、14天、29天應達之強度（不爭執事項㈣參照）。㈣兩造簽訂之系爭契約「訂貨辦法」第9條約定：「混凝土試驗，甲方（指原告，下同）若無特別指定者，以國家認證實驗室之試驗報告為標準。」第11條約定：「甲方對所訂購混凝土之強度若有疑問，甲、乙（指被告，下同）雙方不能圓滿解決時，以國家認證實驗室之試驗結果為雙方最後之裁定。」（以上見本院卷㈠第29頁）；系爭契約「責任區分事項」第2條約定：「凡甲方訂購指定規格之預拌混凝土，用料之控制及品質由乙方負責，乙方照實際訂購之強度負責交貨；但①工地施工或保養不當②在工地任意加水③每台攪拌車施工超過一小時等因素而影響強度所引起之後果，乙方概不負責。」第5條約定：「乙方依指定規格出貨於工地澆置過程中，因甲方幫浦車加水或澆鑄卸料方法不正確，搗實動作未確實，致造成蜂巢現象或品質異常，乙方概不負責。」（以上見本院卷㈠第30頁）；系爭契約之附件「混凝土材料採購合約約定條款」第16條約定：「乙方應於甲方出料日派駐品管人員於甲方工地，並配合甲方人員指定抽樣混凝土，依標準程序與內容註記製作檢測試體，每進貨100立方公尺（以內）依標準取樣以及養生製作3個為一組之試體，另製作一個於壓送車管尾取樣工地無養生之試體，根據進貨數量以此類推。」第18條約定：「抗壓試體之壓驗測試採一組分為7、14、28 天試壓，由甲方指定合格之實驗室地點試驗，由乙方於測試前一天通知甲方人員會同試驗時間，乙方如未依約定時間通知甲方人員會同試驗，甲方得處乙方每次1,000元罰款。另一個工地無養生試體僅進行28天之抗壓試驗，其試驗結果不論如何皆僅提供甲方內部參考，不具任何法律效益與罰則。」（以上見本院卷㈠第32、33頁）；另被告之預拌混凝土送貨單記載：「1.混凝土運至工地，卸貨前之品質、強度，由本公司負責，卸貨後由於加水或施工原因，而造成結構品質不良或強度不足，恕不負責；依CNS3090A2042辦理。2.送貨單載明混凝土之規格數量，客戶卸料前由本公司負責。如有疑問請於卸料前提出。」等語（見本院卷㈡第75至95頁）。準此可知，關於系爭混凝土之品質，兩造係約定以預拌車卸料口之材料為準，並以國家認證實驗室之試驗報告為標準；至於泵送車管尾取樣工地無養生試體，因已經過泵送車之泵送，故系爭契約約定其試驗結果僅提供原告內部參考。蓋工程實務上混凝土之施工過程為：出賣人即混凝土材料商將混凝土運送至買方指定地點，並將混凝土自預拌車卸料口卸貨後，買方會將混凝土送入買方或買方委任營造廠之泵送車，經泵送車泵送，由泵送管送至灌漿處，再進行後續之澆置、搗實、養護及保護。而混凝土材料之出賣人將混凝土自預拌車卸料口卸貨後，後續之泵送車壓送、澆置、搗實等過程均係由買方或買方委任之營造廠施作，非出賣人所能控管，故混凝土材料之出賣人將混凝土自預拌車卸料口卸貨後，應即完成出賣人責任。基此，兩造就系爭混凝土品質係約定以預拌車卸料口之材料為準，應係符合上開工程實務之責任區分原則。㈤兩造於103年12月4日會同原告委任之營建廠商採樣製作系爭養護試體，經聖禾公司進行灌漿後7天、14天、29天材齡之抗壓試驗後，均具備應達之強度，已如前述。而原告雖主張被告並未以CNS1231規範標準以溫度23±2℃對系爭養護試體進行養護，而是以70℃之高溫進行催化使系爭養護試體達到強度；且被告亦坦承其生產工廠機械出現問題，故聖禾公司之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告不足採憑云云。惟查： 1.本院於105年9月12日、同年10月31函請國立成功大學土木工程學系就「設計強度為28天抗壓強度4500磅之預拌混凝土，其試體以攝氏70度養護水槽或濕養室進行養護，再透過試驗量測其材齡7天、14天及28天之抗壓強度，分別為何？依附件『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』所示之數據，該進行抗壓強度試驗之混凝土試體之養護條件為何？是在『攝氏70度』或『攝氏23±2 度』之養護水槽或養濕室進行養護？於養護期間有無逾越攝氏25度之加溫情事？依函附設計『配比』之預拌混凝土是否能達『28天抗壓強度4500磅』之品質要求？依函附設計『配比』之預拌混凝土試體在『攝氏23± 2度』之養護水槽或養濕室進行養護之結果，其材齡7天、14天、28天之抗壓強度與本院前函所檢附之『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』所示之數據是否相符？」等事項進行鑑定，國立成功大學土木工程學系於106年1月11日以成工土字第1060102號函回覆鑑定結果為：「 英制抗壓強度4500磅（psi）約同試驗常用單位315kgf/㎡，底下以315kgf/㎡代表4500磅之設計強度。依貴院鑑定之要求，本系依來函所附之配比製作混凝土圓柱試體，並進行兩組標準混凝土抗壓試驗，分別為養護溫度23±2℃及70℃兩組養護條件，其材齡7天、14天及28 天之抗壓強度數據詳見附件一、二；綜合整理詳見附件三。常溫養護試體依材齡7天、14天及28天之抗壓強度平均值分別為266、350、443kgf/㎡；高溫養護試體依材齡7天、14天及28天之抗壓強度平均值分別為413、 425、433kgf/㎡。依據本系所進行之兩組不同養護條件下之混凝土抗壓試驗，可得兩項具體結論，分述如下：1.由貴院所提供之設計配比，其常溫（23±2℃）養護條件下28天抗壓強度平均值為443kgf/㎡，高溫（70 ℃）養護條件下28天抗壓強度平均值為433k gf/㎡；兩者皆超過設計值315kgf/㎡。2.常溫養護之抗壓強度隨材齡穩定發展，試體強度穩定，差異性小；而高溫養護之抗壓強度發展迅速，然試體間之強度差異性大（詳見附件一、二、三）。依上述兩項結論可得辨識，貴院來函所附之數據應為常溫養護條件下之強度數據，養護期間應無逾越攝氏25度之加溫情事。同鑑定事二所參照之附件，依貴院來函所附之設計配比，其常溫養護條件下之28天抗壓強度平均值為443kgf/㎡，確實可達4500 磅（315kgf/㎡）之品質要求。依附件三之圖得明顯辨識，貴院來函所附之『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』應為貴院來函所附之設計『配比』於『攝氏23± 2度』之養護水槽或養濕室進行養護後之抗壓強度測試結果。」（不爭執事項參照）。亦即，國立成功大學土木工程學系鑑定結果，係認為系爭養護試體是在常溫（23±2℃）養護條件下進行養護。 2.且被告於104年4月29日委請高雄市土木技師公會依兩造之訂貨合約書及相關抗壓試驗報告辦理系爭混凝土品質責任歸屬鑑定，鑑定結果認系爭養護試體之養護條件符合CNS1231（8.1.3）規範23±2℃規定，各齡期抗壓強度符合系爭契約約定規格，系爭混凝土品質合格（不爭執事項參照） 3.另原告雖然檢附104年1月19日錄音光碟，指稱被告公司總經理蔡乙誠於104年1月19日與原告開會時，坦承以高溫催化系爭養護試體，及生產工廠機械出現問題云云。惟原告提出之錄音譯文雖記載：「誠達廖朝洲總經理：再來是不是說，我們在工務所那天你說，你養生做到70度？環球蔡乙誠總經理：他用溫度下去催，去催啦，催化他的強度。」（見本院卷㈡第178、179頁），然證人蔡乙誠於105年7月27日到庭具結證稱：「（法官問：本院卷第2宗179頁第1行『他用溫度下去催，去催啦，催化他的強度。』這句話是你講的？）是。因為當時剛好寒流來，臺中氣溫大約十幾度，混凝土正常養護溫度是23正負2度，當時溫度很低，根本沒有達到混凝土養護的溫度，我們要加溫，要控制在23度正負2度之間，這是表達這個意思。」（見本院卷㈣第71頁），足證蔡乙誠所謂「用溫度下去催」，僅在表達將系爭養護試體所在環境溫度控制在攝氏23正負2度，並非加溫至70℃以催化混凝土試體。又該錄音譯文雖記載：「誠達廖朝洲總經理：所以我們現在最大的問題，對比較後來，如果，你要想喔，我們這樣一個混凝土的狀態，我這邊所獲得的訊息是因為你1號機、2號機有一個設備出了問題，所以水泥沒有下去，是爐石下去，才造成這個狀況，你們跟我們說的訊息是不是這樣子？環球蔡乙誠總經理：嘿，對。」（見本院卷㈡第179頁），惟經法官勘驗錄音光碟，2分15秒起手機鈴聲響起至2分21秒止手機鈴聲停止，自2分56秒起至3分20秒止廖朝洲發言（發言內容為本院卷第2宗179頁第11行至第15行），3分20秒時另有一人之說話聲音為容為「嘿，對，39（台語）」，蔡乙誠則當庭表示該聲音內容為其所講述（見本院卷㈣第71頁）。嗣法官再次勘驗錄音光碟，2分21秒手機鈴聲停止後，2分23秒至2分35秒呈現較安靜之狀態，隱約可聽見手機通話對方之聲音，2分35至38秒間，有短暫發言後，又呈較安靜之狀態，但仍可隱約聽見手機對方講話的聲音，2分52秒時有低音量台語『歹勢』之語音。而蔡乙誠就此證稱：「2分21秒我接到第一通電話之後，我有先出去外面接聽，然後將手機轉為震動。台語『歹勢』是我講的，但那是因為我先出去外面接聽電話，再進來對在場的人表示歉意，這只是我的禮貌表示而已。當天我講『嘿，對，39』是第二通手機的通話，當時我是在調度隔天的車輛。」（見本院卷㈣第72頁），由此堪認蔡乙誠所述之「嘿，對，39」，並非回覆廖朝洲所詢問之問題，而是在與他人通話，否則蔡乙誠當不致於回答與廖朝洲所問問題毫無相干之數字「39」。從而原告指稱被告坦承生產工廠機械出現問題云云，尚非可採。㈥原告雖又主張系爭養護試體遭調包，聖禾公司混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告之試驗結果不足採信。然查，系爭養護試體均有貼經原告方人員簽名之標籤，而經貼附後之標籤，不可能完整無缺的從原本之試體上取下並轉貼至另一個試體上。若系爭養護試體有遭調包，從標籤即可辨別。再者，聖禾公司在材齡第14天、29天壓驗系爭養護試體時，原告委託之建太公司人員曾郁凱均有到場會驗，曾郁凱在會驗當時並未就試體同一性表示異議，應足以認定系爭養護試體並未遭調包。此外，原告就系爭養護試體遭調包乙節，未再舉出其他事證以實其說，所為主張，自無可採。㈦末查，系爭契約附件「混凝土材料採購合約約定條款」第19條約定：「標準取樣養生之試體經28天抗壓試驗，如發現有低於設計強度之情況，乙方接受甲方如下之處置與罰則：a、試體1只不合格強度低於設計強度5%以內不予處罰，低於10%以內處以10000元罰款。b、試體單樓層累計2只不合格強度低於設計強度5%以內，每只試體處以15000元罰款，累計2只不合格強度低於設計強度10%以內，每只試體處以25000元罰款。c、不合格數超過上述數量或任何試體僅要發生不合格強度低於設計強度10%（含）以上者，乙方無條件配合甲方採取現場鑽心取樣試驗，所須費用皆由乙方負擔，如依然無法通過測試者，甲、乙雙方同意將測試數據提交中部地區之學術機構或結構技師公會公正裁定處理，因此所造成之甲方所有花費及損失皆由乙方負完全責任。」（見本院卷㈠第33頁）。準此可知，兩造係約定於標準取樣養生試體（即系爭養護試體）之試驗結果低於設計強度之情況，始應進行鑽心取樣試驗。而系爭養護試體之試驗結果既然符合設計強度，依上開約定，即無須進行鑽心取樣試驗，亦不得以鑽心試體之試驗結果用以認定被告交付之混凝土是否符合設計強度。故前開就系爭結構工程地上2層鑽心採樣混凝土所為抗壓試驗之結果，雖均未達應有之強度，然尚不得以該鑽心試體試驗結果，即認定被告交付之系爭混凝土有強度不足、品質不良之瑕疵。㈧原告於發現所施作之2樓硬固混凝土結構體有強度不足之情形後，基於住戶安全、公共利益、商業誠信及企業良心之考量，決定將已施作之系爭結構工程2、3、4樓拆除重建，其因此蒙受重大損失，誠可想見。惟被告交付之系爭混凝土，依兩造約定之取樣檢測結果，其試體既然均符合契約強度要求，依證據裁判法則，本院即無從認為被告交付之系爭混凝土有強度不足、品質不良之瑕疵。 被告交付原告之系爭混凝土既然無強度不足、品質不良之瑕疵，則爭執事項㈡、㈢部分，即無論述判斷之必要。 綜上所述，原告依系爭契約第19條C款、民法第227條、第184條第1項、第195條第1項及第227條之1準用第195條第1項等規定，請求被告給付27,929,570元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因其訴之請求經敗訴駁回，故假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。 Ⅱ、反訴部分： 反訴原告依民法第254條規定解除兩造於103年3月20日簽訂之預拌混凝土訂貨合約，並依民法第259條第6款規定請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額即710,559元，有無理由？說明如下：㈠反訴原告依兩造於103年3月20日簽訂之預拌混凝土訂貨合約，先後於103年11月27日及12月4日交付預拌混凝土予反訴被告，結帳款項分別為2,475元及708,084元，合計710,559元之事實，為反訴被告所不爭執。㈡依系爭契約之預拌混凝土訂貨單付款辦法第1點：「每月月底結帳送請款單，翌月10日起收款，票期至收款月底起45日為限」之約定（見本院卷㈠第28頁），反訴被告本應於104年1月10日簽發票期自104年1月底起45日之支票以支付上開貨款，惟因反訴被告嗣後發現系爭混凝土恐有不符契約強度標準之疑慮，因此未依約簽發期票支付貨款，反訴原告因而於104年4月13日以（104）環混業字第0002號函催告反訴被告給付上開混凝土材料貨款710,559元，反訴被告已於104年4月14日收受上開函文（不爭執事項㈠參照）。而反訴被告雖於104年4月17日寄發台中南屯路郵局第222號存證信函予反訴原告，表示反訴原告提供之預拌混凝土有強度不足之重大瑕疵，主張解除系爭契約，並拒絕支付貨款（見本院卷㈠第265至258頁）。然反訴原告交付之系爭混凝土已依系爭契約約定程序製作試體，並經聖禾公司試驗強度均合格，品質並無問題，已如前述，故反訴被告之解除契約及拒絕付款，於法均屬無據。反訴原告因而再於104年4月22日以烏日郵局第91號存證信函催告反訴被告儘速給付貨款（見本院卷㈤第121至123頁），並於105年11月23日向法院聲請對反訴被告發支付命令，請求反訴被告付款（見本院卷㈤第124至127頁，該支付命令經反訴被告聲明異議而視為起訴，嗣因兩造合意停止訴訟後視為撤回起訴而終結），惟反訴被告仍未給付。反訴原告因而於106年11月24日寄發烏日郵局第344號存證信函，通知反訴被告依民法第254條規定解除上開103年11月27日及12月4日之買賣契約，並依民法第259條第6款規定請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額即710,559元，反訴被告已收受上開存證信函（不爭執事項㈡參照）。㈢惟反訴被告抗辯反訴原告就系爭混凝土之貨款請求權，依民法第127條第8款規定，2年間不行使而消滅；而反訴原告係於103年12月4日交付系爭混凝土予反訴被告，依系爭契約之預拌混凝土訂貨單付款辦法第1點之約定，反訴原告就系爭混凝土貨款請求權已於106年1月10日罹於時效，反訴原告自不得再以106年11月24日以存證信函解除契約為由請求償還710,559元，否則架空民法第127條之規定等語。經查： 1.商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。本件反訴原告為預拌混凝土銷售廠商，其出賣系爭混凝土之貨款請求權，應適用上開規定之2年短期消滅時效，誠無疑義。 2.依系爭契約之預拌混凝土訂貨單付款辦法第1點：「每月月底結帳送請款單，翌月10日起收款，票期至收款月底起45日為限」之約定，反訴被告本應於104年1月10日簽發票期自104年1月底起45日之支票以支付上開貨款，亦即反訴被告之給付貨款期限為104年3月17日，故系爭貨款之請求權時效應自104年3月18日起算，若無中斷時效情形，則反訴原告之系爭貨款請求權應於106年3月18日罹於時效。而反訴原告於此期間，曾於104年4月13日、同年月22日發函催告反訴被告給付貨款，但嗣後並未對反訴被告提起訴訟，依民法第130條規定，時效視為不中斷；又反訴原告雖於105年11月23日向法院聲請對反訴被告發支付命令，請求反訴被告給付貨款，但該支付命令經反訴被告聲明異議而視為起訴，嗣因兩造合意停止訴訟後視為撤回起訴而終結，依民法第131條規定，時效亦視為不中斷。從而反訴原告之系爭貨款請求權，已確定於106年3月18日罹於時效而消滅。 3.反訴原告於系爭貨款請求權於106年3月18日罹於時效後，雖然於106年11月24日寄發存證信函，以反訴被告經催告給付貨款而未給付為由，依民法第254條規定解除上開混凝土買賣契約，並依民法第259條第6款規定請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額710,559元。惟反訴原告前於104年4月13日、同年月22日發函催告反訴被告給付貨款，及於105年11月23日向法院聲請發支付命令請求反訴被告給付貨款時，系爭貨款請求權尚未罹於時效，反訴被告自無從為時效消滅之抗辯。而反訴原告於系爭貨款請求權尚未罹於時效前不主張解除契約，迨至系爭貨款請求權罹於時效後，始主張解除契約而請求返還相當於買賣標的物之價額，其目的顯然係在規避反訴被告行使時效抗辯權。故若容認反訴原告得於貨款請求權罹於時效後，再以反訴被告未給付貨款為由而解除契約並請求返還相當於買賣標的物之價額，無異即係剝奪反訴被告之時效抗辯權。因此，反訴原告於106年 11月24日解除契約並請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額710,559元，應認係違反誠實信用原則。從而反訴原告依民法第254條規定解除兩造之預拌混凝土訂貨合約，並依民法第259條第6款規定請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額710,559元，於法未合，不應准許。 反訴原告既然不得請求反訴被告償還相當於買賣標的物之價額710,559元，則爭執事項㈡之遲延利息部分，即無論述判斷之必要。 綜上所述，反訴原告依民法第259條第6款規定，請求反訴被告給付710,559元，及自104年7月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。而反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因其訴之請求經敗訴駁回，故假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。伍、本件本、反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。陸、依民事訴訟第78條規定，本訴訴訟費用應由敗訴之本訴原告負擔；反訴訴訟費用應由敗訴之反訴原告負擔。中華民國 107 年 12 月 19 日民事第三庭法官游文科正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 12 月 19 日書記官

臺灣臺中地方法院104年度建字第67號

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