臺灣臺中地方法院104年度訴字第2629號

• 裁判案由: 返還買賣價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 28 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2629號原　　　告
即反訴被告　沅興機電股份有限公司
法定代理人　許素珠
訴訟代理人　汪紹銘律師
鄭文賢
被　　　告
即反訴原告　華將營造工程有限公司
法定代理人　蔡碧霞
訴訟代理人　韓銘峰律師
蘇偉誠
吳筱慧
上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國106 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告即反訴原告（下稱被告）於民國105 年11月10日具狀提起反訴，主張解除兩造間關於電梯之契約，並請求原告即反訴被告（下稱原告）返還前2 期已給付之款項，及賠償被告損害或減少報酬，而本件反訴與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於其等就電梯所簽立契約之法律關係所生，即有相牽連之關係，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查原告起訴時聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）55萬6,200 元，及自起訴狀送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息；嗣起訴狀送達被告後，原告於105 年3 月16日具狀變更訴之聲明：㈠先位聲明部分：被告應給付原告55萬6,200 元，及自起訴狀送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。㈡備位聲明部分：被告應將現設置於臺中市○區○○○段00○000 號、使用許可證字號036B809165號電梯，設置於同段24之16號、使用許可證字號021B809164號電梯（下稱系爭電梯），返還於原告。又被告於105 年11月10日具狀提起反訴，並聲明：⒈原告應給付被告22萬6,800 元，及自103
年7 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉原告應給付被告34萬200 元，及自103 年8 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊原告應給付被告69萬5,000 元，及自民事補充辯論意旨暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；其復於本院105 年11月18日言詞辯論時變更反訴聲明第3 項為：原告應給付被告69萬3,000 元，及自民事補充辯論意旨暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。核原告所為訴之追加，係就兩造間所簽立關於系爭電梯之契約而為主張，請求基礎事實同一；而被告所為金額之變更，則係減縮應受判決事項之聲明，均符合上開規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告於103 年7 月5 日向原告購買系爭電梯2 部，並與原告於同日簽立內容相同之預購電梯契約書2 份（均含預購電梯規格表、電梯合約外之工程補充說明，下總稱系爭契約），約定價金共計108 萬元（未稅），依系爭契約第4 條付款辦法約定：「1.本契約書成立時甲方（指被告，下同）應付第一期款訂金新台幣拾萬捌仟元。2.按裝門框完成時應付第二期款新台幣壹拾陸萬貳仟元。3.貨品到工地電梯裝妥並取得許可證交予甲方申請使照時甲方應付第三期款新台幣貳拾萬元整。4.電梯裝妥經甲方驗收時應付清第四期尾款新台幣柒萬元‧‧‧」。
㈡依建築物昇降設備管理辦法第13條第1 項規定：「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。前項工程檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。經檢查通過者，由主管機關核發昇降設備使用許可證，並依第5 條第1 項規定之安全檢查頻率註明有效期限」。又申請竣工檢查時，須由起造人檢具地方主管機關核准之建築物昇降設備圖說、開工備查同意通知書建造影本及竣工檢查申請書後，責成昇降設備專業廠商代為申請竣工檢查，安全協會受理申請案後，10日內派檢查員前往檢查，而後依檢查結果，命補正或製發合格證書。查原告於103 年7 月15日與碩成科技股份有限公司（下稱碩成公司）簽訂委外契約書，合約內容：「甲方沅興機電股份有限公司承包華將營造工程有限公司兩部電梯，在台中市○區○○○路000 號及165-1 號委由乙方碩成科技股份有限公司，提供電器方面零件：控制盤，包含變頻器、電子板、試車技術至兩部電梯運轉正常」。該合約付款條件為試車完成電梯正常運轉一次付清，原告於103 年8 月26日已因試車完成電梯正常運轉，付清該筆款項。被告於103 年10月31日申報昇降設備竣工檢查，依臺灣停車設備及昇降設備安全協會（目前已更名為中華民國建築物昇降設備暨機械停車設備協會）103 年11月7 日設竣（昇降）字第10000863號函，臺灣停車設備及昇降設備安全協會經檢驗符合規定，並代為核發使用許可證編號：021B809164至021B809164等共一枚，及依臺灣停車設備及昇降設備安全協會103 年11月7 日設竣（昇降）字第10000864號函，被告於103 年10月31日申報昇降設備竣工檢查，臺灣停車設備及昇降設備安全協會經檢驗符合規定，並代為核發使用許可證編號：021B809165至021B809165等共一枚（嗣因核發許可證時列印錯誤，而誤編許可證編號為036B809165號，二者係同一電梯），可證系爭電梯均安裝完成後經竣工檢查合格而取得使用許可證，原告已依約於103
年11月5 日安裝並交付被告使用，並出具建築物升降設備許可證給被告，是原告確有依債務本旨為給付，已達成第3 期付款條件。惟被告除於訂約時給付價款22萬6,800 元（含稅），103 年8 月20日給付34萬200 元（含稅），餘款55萬6,200 元，藉詞拖延不付。
㈢系爭契約第4 條第4 款已約定：「電梯裝妥經甲方驗收時應付清第四期尾款新台幣柒萬元」，然被告103 年11月14受領後，以不付第三期款為由，拒絕驗收，以拒絕驗收之不正當不作為行為阻止驗收條件之成就，即視同驗收完畢，是以原告請求給付第4 期款，應有理由。縱認第四期尾款7 萬元未經驗收不能請求，惟系爭契約第7 條第3 款同時約定：「貨抵工地未付第3 期款，甲方應付清全部價款百分之五十之損害賠償」，而系爭電梯全部價款為108 萬元，其百分之50為54萬元，其金額大於尾款7 萬元，基此，原告請求被告給付55萬6,200 元，金額尚未超越系爭契約第7 條第3 款之規定。又原告已多次向被告請求給付第3 期款、尾款，被告仍無故未付，爰依系爭契約之法律關係，先位聲明部分請求被告給付原告剩餘款項共計55萬6,200 元（含5%稅金）。
㈣倘認為原告先位聲明無理由，依系爭契約第7 條約定：「產權歸屬：甲方付清電梯之全部價款後，其產權移屬於甲方。如甲方未能依本契約第4 條規定按期付款時，乙方（指原告，下同）得解除契約，並依下列情形辦理：‧‧‧⒊貨抵工地未付第三期款時，甲方應負全部價款百分之七十之損害賠償外，貨物聽任乙方處理。」，被告既拒絕給付第3 期款與尾款，則在付清全部款項前，系爭電梯仍屬原告所有，原告爰依上開約定、民法第767 條第1 項規定，備位聲明部分請求被告返還系爭電梯給原告。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈遲延給付部分：
⑴系爭契約第6 條第2 款約定：「乙方於103 年8 月31日前安裝試車並取得許可證妥善交甲方使用，旦甲方應將電梯昇降路及機械室之建築工地完成並清理完善交乙方裝機，如房屋建築或電梯配合工程未能於約定日期完成則電梯安裝及完工交車日期得順延之」，原告於103 年7 月15日即要進場安裝，但原告之配合廠商即訴外人力亞森企業有限公司（下稱力亞森公司）回報：「機坑底部都是排泄物無法進行搭架，10天後再返回工地搭架，搭架人員表示，情況未改善，仍無法搭架作業」，故原告無法於103 年8 月31日安裝試車，並無可歸責於原告之事由。其後，被告於104 年11月3 日函催原告於103 年11月15日前交車，原告於103 年11月5 日安裝並交付被告使用系爭電梯，並出具建築物升降設備許可證給被告，是被告抗辯原告遲延給付，顯無理由。
⑵被告雖抗辯原告所提出由原告之訴訟代理人鄭文賢擔任檢查員所核發之使用許可證，違反建築法第77-4條之規定，難認符合債務本質云云，惟依建築法第77-4條規定，申請使用使用許可證竣工檢查之檢查員，並未限定不得為負責受檢設備之維護保養之專業廠商從業人員。雖系爭契約第8 條約定：「售後服務：乙方交車後應付（負）一年內免費機能保養，如定期保養之保固一年，若甲方使用上之不當以致發生故障者，乙方於換新或修復時，得向甲方收成本費」，建築物昇降設備使用許可證上所載有效期限係自103 年11月2 日起至104 年11月1 日止，然原告於103 年11月14日電梯安裝完成並將交付電梯使用許可證給被告後，因被告不願給付第3 期款，雙方沒有進行實質售後服務保固之階段，鄭文賢亦未擔任設備之管理人及維護保養期間安全檢查之檢查員。況鄭文賢領有內政部建築物升降設備檢查員證號40BB00539 號檢查員證，系爭電梯經臺灣停車設備及昇降設備安全協會竣工檢驗符合規定，並代為核發使用許可證，並未違反建築法之規定。
⑶被告抗辯其已依民法第254 條規定解除兩造間之系爭契約云云，然民法第254 條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘未有遲延給付之情事，即難認已具備法定解除權行使之要件，原告既於103 年11月5
日安裝並交付被告使用，並出具建築物升降設備許可證給被告，並未遲延給付，是被告定期催告後，復於105 年2
月25日民事答辯狀之送達為解除契約之意思表示，其解除契約並不合法。
⒉電梯瑕疵部分：
⑴系爭電梯既業經核發許可證，已如上述，可見系爭電梯於許可證核發後即屬於可以使用之狀態，且被告於許可證核發後，亦使用該電梯運載砂石至建物2 樓繼續其工程，被告抗辯電梯目前不能使用，顯與事實不符，且與原告無關。況被告係從事營造工程，對電梯之買賣，具備專門知識及判斷經驗，原告於103 年11月5 日安裝並交付被告使用，被告從未通知系爭電梯買賣標的物具有瑕疵，應視為被告承認其所受領之物，被告拒絕給付價金，實屬無據。
⑵依中華民國建築物昇降設備暨機械停車設備協會105 年4
月28日105 中建總字第10504050號函之內容，系爭電梯不符規定事項如下：
「使用許可證字號：021B809164
①車箱操作盤未設置名牌
②導軌支架生鏽
③配重塊未固定
④機坑積水
⑤均未裝設緩衝器
⑥未設置欄杆及非預期移動裝置
⑦救援裝置設置於昇降坑道頂部，無法操作
⑧第18項車廂實測面積1.24㎡，額定載重應大於458.8 公斤
使用許可證字號：036B809165（即021B809165）
①額定載重458.8公斤與名牌標示不符
②導軌支架未完全固定生鏽
③配重塊未固定
④車廂及機坑內均未裝設緩衝器
⑤未設置欄杆及非預期移動裝置
⑥救援裝置設置於昇降坑道頂部，無法操作」。
惟查，依兩造系爭契約外之工程補稱說明，昇降坑之防水為甲方（業主）負責之項目，上揭函所稱「機坑積水」，屬於被告應負責任之範圍。系爭契約約定之預購電梯規格額定載即為450 公斤，上揭函所稱「車廂實測面積1.24㎡，額定載重應大於458.8 公斤。額定載重458.8 公斤與名牌標示不符」，並非原告應負責之範圍。系爭契約規格電梯規格表中並沒有「設置欄杆及非預期移動裝置」之項目，上揭函所稱「未設置欄杆及非預期移動裝置」，亦非原告應負責任之範圍。又因被告不願給付第3 期款，所以雙方沒有進行實質售後服務保固之階段，因此上揭函所稱「導軌支架生鏽、配重塊未固定、未裝設緩衝器、救援裝置設置於昇降坑道頂部，無法操作」，均非原告應負責任之範圍。
㈥並聲明：⒈先位聲明部分：①被告應給付原告55萬6,200 元，及自起訴狀送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明部分：①被告應將系爭電梯，返還於原告。②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告於起訴狀主張：原告公司已於103 年11月5 日將系爭電梯安裝完成並交付被告，但被告公司未依約給付第3 及第4
期款，為此訴請被告給付第3 、4 期款云云。被告否認原告前開主張，原告本應就「103 年11月5 日安裝完成並交付被告」一情負舉證責任，而依原告提出給被告之103 年11月17日工程聯絡單：許可證11月7 日先行傳真，電梯於11月15日完工等語，原告又自承系爭電梯於103 年11月15日完工，則系爭電梯究竟何時完工裝妥，原告之主張已有「11月5 日」及「11月15日」之前後矛盾，更有先取得許可證後才完工之怪異情形，足證原告並未於103 年11月5 日安裝完成交付被告甚明。被告雖於103 年11月14日取得使用許可證，但電梯並未安裝完成，且「取得許可證」與「裝妥完工」係屬二事，此從前述103 年11月7 日工程聯絡單記載：「11月7 日傳真許可證」，但卻又稱「11月15日完工」（被告仍否認原告於11月15日安裝完成）等情可證，是無從僅以「取得使用許可證」即率認原告業已裝妥完工。嗣經中華民國建築物昇降機暨機械停車設備協會到場會勘，確認系爭電梯有諸多不符規定之處，其中原告就援救裝置安裝於昇降道內頂部、未裝設緩衝器等諸多不符規定事項並未提出任何解釋說明，是該使用許可證之取得顯有可疑，無從認該使用許可證之交付符合債之本旨，且依會勘所確認之電梯情形，根本不可能通過竣工檢查取得使用許可證。再參諸原告負責本件工程之鄭文賢，同時為使用許可證上所載之檢查員，使用許可證又係於被告一再催促後，原告始交出，鄭文賢亦未提出任何當時檢查之資料，是原告如何通過竣工檢查，並非無疑，顯難認定原告已將系爭電梯安裝妥當。再者，原告提出由鄭文賢任檢查員之使用許可證，已違反建築法第77-4規定，難認竣工檢查及交付使用許可證符合債之本旨，原告並未達成系爭契約所約定第3 期付款之條件甚明。原告既未達成第3 期付款條件，業如前述，自無從據以請求驗收而請領第4 期款，被告亦否認有與原告約定驗收，難認原告有與被告進行驗收並通過驗收，原告自無從請領第4 期款甚明。
㈡依系爭契約第6 條交貨期限之約定，原告應於103 年8 月31日前履約，但原告並未依約履行，故被告於103 年11月3 日函請原告應於103 年11月15日前履約完畢，惟原告仍未驗收合格及交付系爭電梯予被告，因原告遲延給付，被告爰依民法第254 條規定，解除兩造間之系爭契約，並於鈞院105 年2 月25日當庭交付民事答辯狀送達給原告，作為解除系爭契約之意思表示。兩造間之系爭契約既經解除，原告自無從依約請求第3 期及第4 期之款項。原告雖主張：本件係因機坑積水故遲延非可歸責云云，並提力亞森公司出具之切結書為證，然被告否認有積水影響施工之情形，況機坑本為昇降機檢查事項，如有問題原告應自行排除，並非被告之責任甚明；縱認力亞森公司於103 年7 月15日當天並未搭架，但當日情形是否達到全部工程完全無法施作之程度？未搭架原因究竟為何？該原因應歸責於何人？103 年7 月15日當日未搭架之原因是否影響1 個多月後之103 年8 月31日最後期限，或是無法於催告函中所定期限之103 年11月15日前完成，並且不可歸責原告？上開各情，均攸關原告遲延是否不可歸責，然原告均未說明及舉證，僅泛稱遲延不可歸責云云，尚難以該函認原告已善盡舉證責任，證明遲延不可歸責。再者，依前述103 年11月3 日工程聯絡單內容，其上雖記載：遲延係因現場與圖面有落差、水泥崩塌及坑底積水等情，但此部分早經被告公司以103 年11月3 日函發給原告加以否認駁斥，況工程聯絡單為103 年11月3 日，距履約期限之103 年8 月31日已有2 個月之久，縱認確有該函所載之情事，無從認定此係原告於103 年8 月31日未能履約而遲延之原因，且該工程聯絡單為原告自行製作，原告復又未就此部分有其他舉證，難認遲延完工不可歸責於原告，是原告確屬遲延給付，被告解約依法有據。
㈢如鈞院認被告解除契約無理由，被告亦得依民法502 條之規定，請求減少報酬或賠償損害，則原告亦不得請求此部分556,200 元之報酬：
⒈依前所述，原告本應依約於103 年8 月31日裝妥系爭電梯，但原告並未遵期裝妥，已有遲延之情。原告雖主張被告遲延交付工地，故遲延不可歸責於原告云云，但原告於鈞院準備程序時已自承：差不多8 月初才交付工地，後來是8 月20左右才將第2 期門框完成等語，此有鈞院104 年10月22日準備程序筆錄第2 頁可證，原告於8 月初或至遲於103 年8 月20日已可進場施工，再參諸系爭契約簽約日即103 年7 月5 日至約定完工之103 年8 月31日，原告於簽約時已知至多有58日可施工。據此，縱有交付工地較晚順延工期且可歸責被告之情形（被告仍否認之），自103 年8 月20日原告完成第2
期門框後起算58日，原告應預期最晚仍可於103 年10月16日前完工（8 月20日至10月16日共計58日），然原告於103 年10月16日時亦未完工，故原告給付遲延至為灼然。
2.因原告給付遲延，被告另委由訴外人即尚興旺工程有限公司（下稱尚興旺公司）完成工程，花費共計69萬3,000 元，本件既係因原告遲延給付，致被告另花費69萬3,000 元以完成原告本須完成之工程，被告顯然受有此部分之損害，倘鈞院認原告之先位主張有理由，被告即主張就此69萬3,000 元損害賠償債權主張抵銷，如抵銷數額仍有剩餘，並於反訴請求（詳如後述）。
⒊如鈞院認被告主張前述損害賠償部分無理由，被告亦得請求減少報酬，因系爭電梯並未完工，被告確實另行支出69萬3,000 元，業如前述，故被告請求減少報酬69萬3,000 元。縱認減少報酬不應減少至69萬3,000 元，因原告逾期未完成第3 、4 期款之工程內容，亦應減少此部分55萬6,200 元之工程款。據此，原告既經減少報酬，其先位主張給付報酬即無理由，且如鈞院認減少報酬後，原告有溢領工程款，即有不當得利之情，被告就此部分並於反訴為主張（詳如後述）。㈣就備位聲明之請求權基礎部分，原告於鈞院105 年6 月23日準備程序中主張略以：備位聲明請求權基礎是依合約之約定等語，故原告顯然以系爭契約為其請求權基礎之依據，鈞院更據此整理爭執事項六「原告依系爭契約第7 條約定，請求被告應將系爭電梯返還原告，有無理由？」。然被告已主張解除系爭契約，原告依系爭契約請求返還系爭電梯，並無理由。又原告於本件準備程序終結後之鈞院105 年10月14日言詞辯論時，竟又突襲提出其他請求權基礎：備位聲明部分依民法第767 條主張等語，然原告於此之前均未提出關於民法767 條之請求權基礎，依民事訴訟法276 條之規定，應不得主張之。倘鈞院認被告解除契約並無理由且原告得另行主張民法第767 條規定之請求權基礎，因系爭電梯所在建物完工，該等建物均於104 年5 月22日移轉所有權予訴外人李陳梅春及李秋芳，並辦理過戶登記完畢，非由被告占有，且系爭契約如未經解除而仍存在，被告取得或占有已交付之系爭電梯，亦屬於依約取得或占有，而有法律上原因，原告依此請求返還電梯云云，亦無理由。退步言之，縱認被告應返還系爭電梯，因被告仍主張解除系爭契約，原告自應返還已受領之第1 、2 期款項，且二者間具有此給付及對待給付間之關係，故被告就此部分主張同時履行抗辯。
㈤並聲明：⒈原告先位之訴及備位之訴均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、被告提起反訴主張：
㈠原告因有前述給付遲延之債務不履行情事，經被告解除系爭契約，原告爰依民法第259 、260 、231 及232 條規定，請求原告返還前所受領之給付，並賠償被告因遲延給付所受之損害。
⒈所受領之給付部分：
原告自承被告已分別於簽約日即103 年7 月5 日，及103 年8 月20日，收受被告所給付第1 期款226,800 元及第2 期款340,200 元，而系爭契約既經解除，原告自應返還該2 筆款項，及自受領時起之利息。
⒉損害賠償部分：
因原告未依約將系爭電梯安裝完成，被告因而與尚興旺公司訂立工程合約安裝系爭電梯，並因此有另行支出工程款69萬3,000 元之損害，原告自應依上開規定賠償。
㈡如鈞院認被告主張解除契約無理由，因被告亦得依民法502
條之規定，請求損害賠償或減少報酬，是此部分即得請求原告給付，分述如下：
⒈損害賠償部分：
因原告給付遲延，致被告受有另支出69萬3,000 工程款之損害，故如鈞院認原告之先位主張無理由，被告自得請求原告給付給付69萬3,000 元。如認原告之先位主張有理由，經抵銷此部分69萬3,000 元損害賠償請求後，亦仍有13萬6,800
元（693000-556200=136800）之剩餘，被告則就此剩餘部分為請求。
⒉減少報酬部分：
如鈞院認損害賠償無理由，被告亦請求減少報酬。因被告已支出69萬3,000 元之工程款完成系爭電梯之安裝，故被告請求減少報酬69萬3,000 元。如認不應減少69萬3,000 元，因原告逾期未完成第3 、4 期款之工程內容，亦應減少此部分之工程款。據此，既經減少報酬，原告之先位主張給付報酬即無理由，且如鈞院認減少報酬後，原告有溢領工程，即屬不當得利之情，被告爰依民法第179 條不當得利規定，就溢領部分於反訴請求原告返還之。
㈢並聲明：⒈原告應給付被告22萬6,800 元，及自103 年7 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉原告應給付被告34萬200 元，及自103 年8 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊原告應給付被告69萬3,000 元，及自民事補充辯論意旨暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒋被告願供擔保，請准宣告為假執行。
二、原告抗辯：
㈠被告主張其已依民法第254 條規定解除兩造間之系爭契約云云，然民法第254 條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘未有遲延給付之情事，即難認已具備法定解除權行使之要件，原告既於103 年11月5 日安裝並交付被告使用，並出具建築物升降設備許可證給被告，並未遲延給付，是被告於103 年11月3 日函催原告後，復於105
年2 月25日民事答辯狀之送達為解除契約之意思表示，其解除契約並不合法。
㈡依建築物昇降設備必須由專業廠商安裝與維護，建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第2 條：「本辦法用詞，定義如下：一、建築物昇降設備：指設置於建築物之昇降機、自動樓梯或其他類似之昇降設備。二、管理人：指建築物之所有權人或使用人或經授權管理之人。三、專業廠商：指領有中央主管建築機關核發登記證，從事建築物昇降設備安裝或維護保養並具有專業技術人員之廠商」，第4 條：「管理人應委請專業廠商負責建築物昇降設備之維護保養，由專業技術人員依一般維護保養之作業程序，按月實施並作成紀錄表一式二份，並應簽章及填註其證照號碼，由管理人及專業廠商各執一份」。被告寧願不依約給付第3 期款，卻於原告提起本件訴訟後之105 年3 月28日才與其他非專業之廠商簽立電梯修復控制系統契約，原告否認其契約之真實性，且其支付與系爭契約無因果關係，非屬民法上所稱之損害。
㈢原告既已於103 年11月15日安裝並交付被告使用，被告從未通知買賣標的物即系爭電梯之瑕疵，被告未主張及舉證證明其於何時曾定相當期限請求原告修補瑕疵，縱使系爭電梯有瑕疵，因被告於原告提起本件訴訟即105 年2 月25日之前，從未曾向原告主張民法第493 條至第495 條規定之瑕疵修補、減少報酬權利，依民法第498 條規定，自原告交付系爭電梯後經過1 年始發見，已不得主張。
㈣依系爭契約第7 條第3 款約定：「貨抵工地未付第三期款，甲方應付清全部價款百分之五十之損害賠償」，而被告無故不付第3 期款，應依約賠償損害，是系爭契約之全部價款為108 萬元，其百分之50之損害賠償為54萬元，原告即得主張以此金額抵銷。
㈤並聲明：被告之訴駁回。
參、本訴部分兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：
㈠被告於103 年7 月5 日向原告購買系爭電梯，兩造並於103
年7 月5 日就2 部電梯簽立2 份內容相同之系爭契約，約定每部電梯價金為54萬元，價金共計為108 萬元（未稅），營業稅外加5%。
㈡系爭契約第4 條付款辦法約定：「1.本契約書成立時甲方應付第一期款訂金新台幣十萬八千元。2.按裝門框完成時應付第二期款新台幣十六萬二千元。3.貨品到工地電梯裝妥並取得許可證交予甲方申請使照時甲方應付第三期款新台幣二十萬元整。4.電梯裝妥經甲方驗收時應付清第四期尾款新台幣七萬元」。
㈢系爭契約第6 條第2 項約定：「乙方於103 年8 月31日前安裝試車並取得許可證妥善交由甲方使用，但甲方應將電梯升降路及機械室之建築工地完成並清理完善交由乙方裝機，如房屋建築或電梯配合工程未能於約定日期完成則電梯安裝及完工交車日期得順延之。」
㈣系爭契約第7 條約定：「產權歸屬：甲方付清電梯之全部價款後，其產權移屬於甲方。如甲方未能依本契約第四條規定按期付款時，乙方得解除契約，並依下列情形辦理。‧‧‧3.貨抵工地未付第三期款時，甲方應負全部價款百分之七十之損害賠償外，貨物聽任乙方處理」。
㈤原告於103 年7 月15日與訴外人碩成公司簽訂委外契約書，合約內容：「甲方沅興機電股份有限公司承包華將營造工程有限公司兩部電梯，在台中市○區○○○路000 號及165-1
號委由乙方碩成科技股份有限公司，提供電器方面零件：控制盤，包含變頻器、電子板、試車技術至兩部電梯運轉正常」。
㈥臺灣停車設備及昇降設備安全協會於103 年11月7 日以設竣（昇降）字第10000863號函發文給被告，表示系爭電梯經臺灣停車設備及昇降設備安全協會檢查符合規定，並代為核發使用許可證編號：021B809164、021B809165各一枚。該2 枚許可證有限期限均自103 年11月2 日起至104 年11月1 日止，檢查員均為原告之實際負責人鄭文賢。
㈦被告於訂約時給付原告系爭電梯價款226,800 元（含稅），103 年8 月20日給付原告340,200元（含稅）。
㈧系爭電梯現設置於臺中市○區○○○段00○000 號（使用許可證字號021B809165號），及設置於臺中市○區○○○段00○00號（使用許可證字號021B809164號） 。
二、兩造爭執之事項：
㈠原告依系爭契約應就系爭電梯安裝試車並取得許可證交由被告使用之日期為何？
㈡原告是否有依系爭契約將系爭電梯裝妥並取得許可證交予被告申請使用執照？原告是否有遲延？是否可歸責於原告？
㈢兩造有無就系爭電梯進行驗收？若否，是否可歸責於原告？或被告拒絕驗收？
㈣原告主張依系爭契約請求被告給付第3 期款、第4 期款共計556,200 元，有無理由？
㈤被告以原告給付遲延及未依系爭契約給付而解除系爭契約，有無理由？
㈥原告依系爭契約第7 條約定，請求被告應將系爭電梯返還原告，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠上開兩造爭執事項㈠至㈣部分：
⒈依系爭契約第6 條第2 項約定：「乙方於103 年8 月31日前安裝試車並取得許可證妥善交由甲方使用，但甲方應將電梯升降路及機械室之建築工地完成並清理完善交由乙方裝機，如房屋建築或電梯配合工程未能於約定日期完成則電梯安裝及完工交車日期得順延之。」，可知兩造乃約定除有前述約定順延之情事外，原告應於103 年8 月31前安裝試車並取得許可證。而臺灣停車設備及昇降設備安全協會以103 年11月7 日以設竣（昇降）字第10000863號函發文給被告，表示系爭電梯經臺灣停車設備及昇降設備安全協會檢查符合規定，並代為核發使用許可證編號：021B809164、021B809165各1
枚，已如上述，可見被告至103 年11月7 日方取得系爭電梯之許可證執照，顯已逾系爭契約第6 條第2 項約定之103 年8 月31日。
⒉原告雖舉力亞森公司出具之切結書為證，以資證明係因基坑坑底均係排泄物無法進行搭架等情，然觀之該切結書（見本院卷第46頁），其上係記載：「本公司於103 年7 月15日星期二，接獲沅興機電股份有限公司下訂單至台中市進化路（華將營造工程有限公司之工地）搭竹架以便僅行電梯施工作業，本公司人員表示基坑坑底都是排泄物，無法進行搭架，將現場狀況告知興機電股份有限公司，10天後在（再）返工地搭架，搭架員表示情況未改善，仍無法進行搭架作業‧‧‧」等語，則依力亞森公司回報之現場情況，僅能認定自103 年7 月15日起10天，有無法搭架進行電梯施工作業之情形，縱認原告得依系爭契約上開約定，就該等無法施工之期間順延完工時間，原告仍應於103 年9 月10日前履行前述安裝試車並取得許可證之約定，然自103 年9 月10日起算，距離上述被告取得系爭電梯許可證之時間，已約2 個月之久，原告並未舉證在此期間內有何因被告房屋建築或電梯配合工程未能於約定日期完成，致系爭電梯安裝及完工交車日期得順延之情事發生，自難認定原告未依約如期取得系爭電梯使用許可證乃可歸責於被告，原告自應就交付使用許可證一事負遲延給付之責。
⒊又經本院會同中華民國建築物昇降設備暨機械停車設備協會於105 年4 月13日至系爭電梯所在建物勘驗，並送請該會對系爭電梯為檢測，經該會以105 年4 月28日105 中建總字第10504050號函暨會勘相片（見本院卷第125-133 頁）表示，系爭電梯不符規定事項如下：
「使用許可證字號：021B809164
①第18項不符規定，車箱操作盤未設置銘牌
②第31項不符規定，導軌支架生鏽
③第32項不符規定，配重塊未固定
④第45項不符規定，機坑積水
⑤第49項不符規定，車廂及配重側於機坑內均未裝設緩衝器⑥第68項不符規定，未設置欄杆及非預期移動裝置
⑦第69項不符規定，援救裝置設置於升降道頂部，無法操作⑧第18項車廂實測面積1.24㎡，額定載重應大於458.8 公斤使用許可證字號：036B809165（即021B809165）
①第18項不符規定，額定載重458.8 公斤與銘牌標示不符
②第31項不符規定，導軌支架未完全固定生鏽
③第32項不符規定，配重塊未固定
④第49項不符規定，車廂及配重側於機坑內均未裝設緩衝器⑤第68項不符規定，未設置欄杆及非預期移動裝置
⑥第69項不符規定，援救裝置設置於升降道頂部，無法操作」。原告雖主張上開不符規定事項均非原告應負責之範圍云云，然自建築物昇降設備設置及檢查管理辦法所規定之建築物升降機竣工檢查表（見本院卷第88-89 頁）觀之，可知檢查項目第35項之動力遮斷下之援救裝置即為上開安全檢查所指第69項內容，亦屬於竣工檢查之項目，且攸關系爭電梯之安全性，確屬於原告應負責之範圍，惟系爭電梯經會勘後，均確認有救援裝置設置於昇降坑道頂部，且無法操作之缺失，原告實際上雖因被告未付第3 期款及尾款，並未進行維護保養，然該無法操作之問題乃安裝位置錯誤，顯與原告有無進行維護、保養無關，縱認其他缺失並非原告應負責排除，然系爭電梯迄今仍有前述安全性項目未符合建築物昇降設備設置及檢查管理辦法所規定之竣工檢查項目，實難認原告已就系爭電梯安裝妥當，且原告復未舉證有何系爭契約所約定得順延完工時間之情事，則原告迄今仍未依系爭契約裝妥系爭電梯，亦屬於可歸責於原告之給付遲延。至中華民國建築物昇降設備暨機械停車設備協會函覆本院系爭電梯之103 年11月7 日建築物升降機竣工檢查表（見本院卷第175-176 、183 頁），其上就檢查項目第35項動力遮斷下之援救裝置之檢查，雖勾選為「是」以表示符合規定，然該檢查均係原告之實際負責人鄭文賢擔任檢查員，已如上述，與原告顯有利害關係，自應以本院會同中華民國建築物昇降設備暨機械停車設備協會於105 年4 月13日勘驗之結果較為可採，是無從逕以103 年11月7 日建築物升降機竣工檢查表對原告為有利之認定。
⒋依據系爭契約第4 條付款辦法約定：「1.本契約書成立時甲方應付第一期款訂金新台幣十萬八千元。2.按裝門框完成時應付第二期款新台幣十六萬二千元。3.貨品到工地電梯裝妥並取得許可證交予甲方申請使照時甲方應付第三期款新台幣二十萬元整。4.電梯裝妥經甲方驗收時應付清第四期尾款新台幣七萬元」，原告應符合「電梯裝妥」及「取得許可證」交予被告時，被告方有給付第3 期款20萬元之義務，且係「電梯裝妥」並「經被告驗收」後，原告才請領尾款。惟原告迄今仍未符合上開安全項目規定，顯未裝妥系爭電梯，業據論斷如上，縱使被告取得系爭電梯之使用許可證，仍未完全達成系爭契約第4 條關於第3 期款給付款項之條件，況尾款部分，兩造並不爭執系爭電梯尚未經被告驗收，且系爭電梯確實尚未裝妥，是原告主張依系爭契約請求被告給付第3 期款、尾款含稅金共計556,200 元，即屬無據。
㈡上開兩造爭執事項㈤部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為『承攬契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉工作物所有權』而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102 年度台上字第1468號判決參照）。查系爭契約之內容，包含交貨即移轉系爭電梯所有權給被告及裝妥系爭電梯二事，此觀前述系爭契約第4 條付款辦法自明，可知系爭契約付款條件之成就，就系爭電梯財產權之移轉及安裝工作之完成缺一不可，依據上開說明，顯然二者無輕重之分，依據前揭說明，系爭契約應屬於買賣與承攬之混合契約。又被告自承原告已交付系爭電梯給被告，被告並因設置系爭電梯所在建物均於104 年5 月22日移轉所有權予李陳梅春及李秋芳，並辦理過戶登記完畢，已移轉系爭電梯之占有給李陳梅春及李秋芳，業如前述，顯見原告就系爭契約屬於買賣之部分已履行完畢，僅餘承攬部分之工作，因有如上所述未裝妥之情形而致給付遲延。
⒉按民法第502 條第1 項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254 條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2 項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502 條第1 項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254 條規定之餘地（最高法院87年度台上字第1779號判決意旨參照）。原告雖就安裝系爭電梯確有給付遲延之情形，然依據上開說明，系爭契約給付遲延部分既屬於承攬之性質，僅能依民法第502 條規定解除契約，則被告依民法第254 條規定解除兩造間之系爭契約，即無可採。又按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年台上字第2506號判決參照）。因系爭契約第6 條關於交貨期限部分，已有順延之約定，業如上述，可見系爭契約顯然並非以工作於特定期限完成為要素，則原告亦無從依民法第502 條規定請求解除系爭契約，附此敘明。
㈢上開兩造爭執事項㈥部分：
⒈按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。民事訴訟法第276 條規定定有明文。查原告於本院105 年10月14日言詞辯論前，除依系爭契約第7 條約定作為其備位聲明主張之請求權基礎，，原告前於105 年3 月16日民事準備暨追加狀中即主張：「‧‧‧顯見被告已無意給付第三期款，且近聞債務人有意拆除搬遷電梯，已影響債權人所有物返還請求，爰為備位聲明之請求」（見本院卷第68頁）等語，而依所有物返還請求權為請求，雖本院於105 年9 月8 日準備程序時為爭點整理，其中兩造爭執事項㈥部分僅記載：「原告依系爭契約第7 條約定，請求被告應將系爭電梯返還原告，有無理由？」等語，惟原告就所有物返還請求權之主張即非從未於準備程序主張。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。嗣原告於本院105 年10月14日言詞辯論時，補充其於本院準備程序時所主張之所有物返還請求權係依民法第767
條第1 項規定為請求，顯屬補充法律上之陳述者，依據上開說明，並非訴之追加，應予以准許。
⒉依系爭契約第7 條約定：「產權歸屬：甲方付清電梯之全部價款後，其產權移屬於甲方。如甲方未能依本契約第4 條規定按期付款時，乙方得解除契約，並依下列情形辦理：‧‧‧⒊貨抵工地未付第三期款時，甲方應負全部價款百分之七十之損害賠償外，貨物聽任乙方處理。」，已如上述，縱認因被告並未給付全部價款，系爭電梯之產權依約仍屬於原告，然因系爭契約並未經被告解除，原告迄至本院言詞辯論終結前，亦未表示解除契約，則原告既係依系爭契約交付系爭電梯給被告收受，被告自有占有本權，而非無權占有，且系爭電梯所在建物完工後，系爭電梯連同建物已於104 年5 月22日移轉所有權給李陳梅春及李秋芳，建物並辦理過戶登記完畢，為兩造所不爭執，可見系爭電梯目前已非由被告占有中，是原告依系爭契約第7 條約定、民法第767 條第1 項規定，備位聲明部分請求被告返還系爭電梯給原告，即屬無據。
㈣綜上，原告並未裝妥系爭電梯而未達成系爭契約之付款條件，是原告先位聲明請求被告依系爭契約給付第3 期款、尾款含稅金共計55萬6,200 元，並無理由。又系爭契約並未經解除，原告既係依系爭契約交付系爭電梯給被告，被告原就系爭電梯有占有本權，且系爭電梯所在建物已完工，系爭電梯隨同建物均已交付給李陳春梅、李秋芳，亦非由被告占有系爭電梯中，原告請求依系爭契約第7 條約定、民法第767 條第1 項規定，備位聲明請求被告返還系爭電梯給原告，亦無理由，均應予以駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
二、反訴部分：
㈠原告雖就安裝系爭電梯確有給付遲延之情形，然系爭契約給付遲延部分既屬於承攬之性質，僅能依民法第502 條規定請求解除契約，則被告依民法第254 條規定解除兩造間之系爭契約，要無可採；又系爭契約並非以工作於特定期限完成為要素，則原告亦無從依民法第502 條規定請求解除系爭契約，均據論述如上，則被告主張解除系爭契約，即屬無據。基此，被告主張依民法第259 條解約後回復原狀之規定，請求原告返還前所受領之給付，即系爭契約第1 期款、第2 期款分別為22萬6,800 元、34萬200 元，尚無理由。
㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第502 條第1 項定有明文。又按定作人依民法第502 條第1 項請求減少報酬，法院應依工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成工作，致定作人所受損害情形，以為酌定減少報酬數額之標準。至於尚未完成之工作，因承攬契約未經解除或終止，承攬人仍負履行之責，定作人將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害。原審遽以被上訴人將系爭工程未完成之工作交由旭懋公司施工完成所支付之費用，作為酌定減少上訴人報酬之依據，並有未合（最高法院87年度台上字第899 號判決意旨參照）。原告雖確有給付遲延之情事，惟被告依民法第502
條第1 項、第231 條、第232 條、第260 條規定請求原告賠償損害或減少報酬，均係以系爭電梯尚未裝妥之部分交由尚興旺公司公司施工並因而支出工程款69萬3,000 元為其計算之依據，揆諸上開說明，系爭契約既未由被告解除，已如前述，且被告經本院於準備程序時闡明後，僅表示將另為終止系爭契約之主張，有本院105 年9 月8 日準備程序筆錄（見本院卷第204 頁反面）在卷可查，惟迄至本院言詞辯論終結前，被告均未有何終止契約之意思表示，則系爭契約仍屬存在，即應由原告繼續負履行之責，被告就未完成部分交由他人施工所支付之費用，顯非原告遲延完成工作所生損害，亦無從據以作為酌定減少報酬之依據，而被告復未提出其他計算基礎之證據資料，則被告請求原告應給付69萬3,000 元，難認有據。
㈢綜上，被告主張依上開民法遲延給付相關規定請求損害賠償或減少報酬，並逕依其支付給尚興旺公司另行完工之費用69萬3,000 元，請求被告給付之，並無理由，應予駁回。而被告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 江宗祐
法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日書記官 呂偵光