臺灣臺中地方法院104年度訴字第573號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 09 月 02 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第573號原　　　告　鋐耀營造股份有限公司
法定代理人　林瑞峯
訴訟代理人　楊俊彥律師
複　代理人　許煜婕律師
被　　　告　王柏彥
訴訟代理人　王國泰律師
複　代理人　黃俊益
彭敬元律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於105年8月5日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰肆拾貳萬元，及自民國一百零四年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰肆拾貳萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告與訴外人上好印刷股份有限公司（下稱上好公司) 於民國101 年9 月28日簽訂「上好印刷新建廠房工程合約書」，約定起造人為上好公司，承攬人為原告，承包興建座落於臺中市西屯區下石埤段1970-43 、1972-15 、1973-3、1973-15 、1973-18 地號土地上之工程（下稱系爭工程），施作總地坪1,485 平方公尺，總建坪4,461 平方公尺，未稅承攬總價為新臺幣（下同）62,857,143元，應自向市政府申報開工核准許可後3 日內開工，開工後120 日曆天完工，預計完工日為102 年1 月28日等情。因原告設於苗栗縣，調度不易，遂就近委由被告擔任系爭工程所有項目之指揮監督執行等工作，並由被告為實際負責人之訴外人臨安有限公司（下稱臨安公司）擔當系爭工程合約書見證人。詎料被告就系爭工程指揮失措，調度無方，未善盡其監督執行責任，工作進度嚴重落後，致原告屢遭上好公司及監造建築師要求改善，除責成被告加緊完工外，並由被告於102 年4 月25日簽署切結書（下稱系爭切結書) 與原告，表示就原告倘因系爭工程蒙受損失，被告願負全數賠償之責。
㈡系爭工程雖於102 年7 月25日經臺中市政府核發使用執照，然上好公司主張有溢付工程款、遲延完工逾期罰款、未依工程會議決議施作、擅自變動施工位置等情，請求原告賠償14,557,640元，並旋依系爭工程合約書第15條仲裁條款之約定，向中華民國仲裁協會提出聲請，經其仲裁庭作成103 年度仲中聲和字第12號仲裁判斷書，認定原告應給付上好公司10,551,293元，其中遲延完工違約金部分為3,420,000 元，及未依工程會議決議施作左側RC牆鎖鐵板項目之賠償金部分為2,243,971 元，合計5,663,971 元，乃被告現場指揮監督不周、遲延完工及未依工程會議決議施作致原告所蒙受之損害，應由被告依系爭切結書內容，就上開損害負全數賠償之責。分別說明如下：
⒈系爭工程係於101 年10月1 日開工進場施作，依系爭工程合約約定應於開工後120 日曆天完工，依此，系爭工程應於102 年1 月28日完成施作，惟系爭工程係於102 年3 月27日始申請核發使用執照，至102 年6 月3 日經臺中市政府進行勘驗仍有未按圖施作之情事，故自102 年1 月28日起至102 年6 月3 日止，其間計126 日，扣除正常申請使用執照期間12日，系爭工程遲延日數達114 日，而依系爭工程合約第11條第3 項約定，按每日3 萬元整作為逾期損失賠償，遲延違約金因而計得3,420,000 元（30,000＊114 ＝3,420,000 ）。
⒉另系爭工程左側牆面並未依約定方式施作，經於102 年5
月29日召開工程協商會議，約定由被告無償拆除實際施作浪板，以RC牆面鎖鐵板方式施作，此節並據證人即監造人陳燦榮建築師事務所之工地主任楊俊宏證述明確，該會議決議內容且經被告個人簽名確認，然嗣後被告卻未指揮監督施作該項目，經建築師估算此未施作項目費用為2,243,971 元，原告即須向上好公司負返還賠償之責。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈系爭工程合約之實際承攬人究為原告或被告？
⑴被告雖辯稱與上好公司締結系爭工程合約書之承攬人為被告而非原告，然原告係由臨安公司居間介紹結識上好公司，因而與上好公司簽訂系爭工程合約書，臨安公司不過擔任該合約書簽訂之見證人，且與證人即工地主任黃榮記於鈞院時證述關於係由臨安公司介紹原告給上好公司等語相符，可見本件確係原告與上好公司締結承攬契約，並由原告承攬上好公司系爭工程。況原告既以自己名義與上好公司簽訂系爭工程合約書，當然負有系爭工程承攬人應有之責任，無論係原告主張就施工內容與臨安公司採分工合作方式，或係被告辯稱系爭工程有向原告借牌施工情事云云，原告均不得對系爭工程之定作人即上好公司主張免責。⑵原告向上好公司承攬系爭工程後，就系爭工程之施作，與臨安公司協議合作，由原告承作土建部分，其餘鋼構、水電等項目則由臨安公司負責，雙方另於101 年10月26日簽訂「上好印刷新建廠房工程合約書」（下稱系爭分包合約書），此情亦據證人黃榮記證述關於土建部分由原告施作，臨安公司則施作鋼構部分等語明確，可知系爭工程洵非原告單純出借其營造業之名義，供臨安公司承攬系爭工程，自難謂為工程違法借牌。
⑶被告固辯稱系爭工程之承攬、簽約全部都由被告與上好公司間所為云云，而證人黃榮記於鈞院時證稱上好公司私底下當然還會跟被告簽一個實際的合約云云，惟被告迄今猶未曾提出以其個人名義與上好公司簽訂之合約書。又被告辯稱其於103 年4 月22日與上好公司達成初步協議，約定雙方間承攬爭議由法院以訴訟程序來調查鑑定，釐清雙方對錯，訴訟程序僅限於進行至第二審程序為止，以免延宕日久並弭平紛爭，並簽立協議書，惟觀諸該協議書之雙方簽約人分別為臨安公司及上好公司，被告個人不過是代表臨安公司簽署協議書，足徵被告根本混淆誤解其個人僅為臨安公司代表人之關係，錯將臨安公司當成自己個人所為而提出抗辯，殊非可取。再者，臨安公司自103 年4 月22日與上好公司簽訂上開協議書後，迄今未曾提出任何訴訟程序進行訴追，倘臨安公司確與上好公司有簽訂工程合約書，且如被告所辯其與上好公司間尚有未給付工程款1千
餘萬元之糾紛，此金額並非甚少，被告焉有迄今未依協議書約定提起訴訟交由法院調查審認之理，益徵臨安公司或被告個人均明知系爭工程承攬關係存在於上好公司與原告之間，因而無從起訴主張。
⑷另被告辯稱系爭工程發生勞安事故，皆由被告積極處理、辦理復工申請、職災補償，且提出工程缺失單、原告向臨安公司提出之請款資料，以證明兩造間為違法借牌關係云云，惟系爭工程乃原告與臨安公司合作施工，由於臨安公司負責處理大部分工項施作，故現場施作除土建部分由原告指派證人黃榮記負責外，其餘工程項目則由被告個人直接處理，有證人黃榮記證述可佐。從而系爭工程發生勞安事故，遂由被告個人代理原告出面處理相關職災補償、復工申請等事宜，本屬合理；又原告與臨安公司就系爭工程為合作施工，雙方就所領工程款進行拆款等情，皆無從證明是被告個人向原告借牌以承攬系爭工程一節。
⒉被告個人就系爭工程之現場指揮監督有所疏失，致原告基於與上好公司間之工程承攬關係需承擔相關違約賠償責任，原告自得依據系爭切結書約定，請求被告個人負全部賠償責任：
⑴原告主張系爭切結書內容合法有效，自得據以向被告個人主張其約定權利。因系爭工程乃由原告與臨安公司分工，其中系爭工程除土建部分由原告負責外，其餘項目由臨安公司處理，原告雖指派黃榮記擔任系爭工程之名義上工地主任，然已與臨安公司約定黃榮記擔任工地主任報酬60萬元，由臨安公司負擔其中之40萬元，且經被告個人於確認單上確認簽名，是被告應承擔系爭工程指揮監督之義務。⑵系爭切結書係出於被告個人自由意志所簽訂者，與臨安公司無關，雖被告辯稱原告之律師要求被告簽名時，並未解釋其文義之真正意思為何，惟被告業已自承簽立系爭切結書僅是避免在與上好公司釐清承攬爭議後，有可歸責於被告之處，而致原告有所損害等語，足證被告簽立該切結書，係明知其居於系爭工程現場指揮監督之地位，倘系爭工程承攬爭議有可歸責於被告現場指揮施工之處，致原告蒙受損失，被告個人願負擔最終賠償責任，與原告前揭擔憂就系爭工程須承擔承攬人之法律責任，故要求被告個人簽立切結書之用意，並無軒輊。
⑶被告迄今並未就簽立系爭切結書後有何如何之情事變更為舉證，其空言主張，無可採憑。
⒊被告所提出社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土木技師公會）102 年8 月7 日鑑定報告書，主張該鑑定結論載明承攬包商僅逾期6 日等語、RC牆鎖鋼板並非原合約履約範圍內，而是上好公司要求追加之工程云云。惟查該鑑定報告書對於本件工程工期之鑑定結論，顯非妥當無足參佐，說明如下：
⑴觀諸該鑑定報告書內有關工期爭議部分之鑑定結論，其係謂如承攬人及其小包已盡法律上要求，於工程現場安裝各項防止危險之安全設施，應認此遭主管機關勒令停工之期間可扣除工作日，而承攬人即原告於工程現場未經主管機關檢出不合法令之情形，另無其他改善建議事項，堪認承攬人依法已盡防免工程危險發生之義務，此職業災害之發生屬不可避免，因此職業災害遭主管機關命停工之52日期間不可歸責於承攬人即原告，應可計入停工日期，並可將其停工日期扣除可施工之日數云云，惟本件職業災害業經行政院勞工委員會中區勞動檢查所檢查認有違反勞工安全衛生法第17條第1 項規定情形，處以罰鍰6 萬元，可知鑑定報告誤認事實，所為結論無可採憑。又該勞工發生職業災害之期間為進行鋼構組配工程，確由被告負責監督，是因違法而發生工安事故遭主管機關勒令停工之工作遲延，即應由被告負責。
⑵又該鑑定報告結論認依工程合約書第3 條第4 款約定，申請使用執照日期不算入工程期限，因此施工工期應算至102 年3 月27日申請使用執照日止云云。惟按系爭工程合約書第3 條第1 項約定：「自向市府申報開工核准許可後三日內開工，開工後120 日曆天，須予以完工。」，此所謂完工，係指工程標的物施作至可堪正常使用之狀態，如工程標的物未達可堪正常使用之狀態，縱使承攬人已向主管機關申報竣工，仍不生完工之效果，而本件工程固於102
年3 月27日申報竣工申請使用執照，但臺中市政府於102
年6 月3 日進行查驗仍發見有諸多未按圖施作之情形，足徵系爭工程尚未達可堪正常使用之狀態，即系爭工程尚未完工，不因前於102 年3 月27日申報竣工而認即屬完工，故應認本件工程之完工日期在102 年6 月3 日之後，是自102 年1 月28日預定完工日起至102 年6 月3 日止之日數為126 日，扣除正常申請使用執照期間12日，系爭工程遲延完工期間為114 日。
⑶另系爭工程於101 年11月間經臺中市政府抽查發現實際施作與圖說不符，故於101 年12月14日申請第1 次變更設計；102 年6 月3 日由臺中市政府進行使用執照之初驗，發現5 層樓應設置防空避難空間等，與圖面不符，又於102
年7 月3 日進行複驗，仍發現有屋頂突出物等與圖面不符，故於102 年7 月4 日進行第2 次變更設計，依實際施工狀況變更面積、隔間之設計，並經臺中市政府都發局於102 年7 月26日以未依照核定圖樣及說明書施工為由，予以裁罰3,000 元，可見系爭工程係經主管機關查驗發現有施工實況與圖面不符，因結構已經完成無法變動，因此前後被迫為2 次變更設計，並非因上好公司要求變更設計而造成工程延宕，本件既由被告指揮監督執行，且系爭工程未依圖樣施工，此部分之遲延日數應由被告負責。
⑷另新北土木技師公會作成前揭鑑定報告書後，復表示由於上好公司與臨安公司提供資料尚未齊全，已完成之報告應予作廢，待雙方資料準備齊全後，再予以重啟鑑定作業等語，是該鑑定報告內容既經作廢，其結論自無足取。
⒋末依系爭工程合約第3 條第3 項約定：「甲方（即上好公司）要求變更工程，則追加減工程時間由雙方視實需要議定之。」，倘本件上好公司有要求追加變更工程，應與原告另行議定工程時間，縱有追加工程，惟上好公司與原告並未另行約定追加工程時間，故本件工程工程仍應以原契約書所定開工後120 日曆天予以完工。其次，被告辯稱自102 年3 月27日起之遲延，及施作左側RC牆鎖鐵板項目均為上好公司變更設計之追加工程所致云云，亦應由被告就上好公司與原告另行議定追加工程等情負舉證說明之責。㈣並聲明：1.被告應給付原告5,663,971 元，及自103 年8 月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
㈠系爭工程合約書之實際承攬人應為被告：
⒈系爭工程之承包事宜，並非原告與上好公司所聯繫協談，系爭工程之承攬契約亦非原告與上好公司所簽訂，且被告從未受原告之任何委任，事實上係由被告與上好公司聯繫系爭工程承攬事宜，但因被告自己經營之臨安公司無營造牌，不能以自己或臨安公司之名義與上好公司簽約，故被告以現今營建業常見之「借牌」方式，分別與原告及上好公司達成協議，才向原告借名與上好公司簽約，此情業據證人即次承包商林博軒於鈞院時證述明確，系爭工程之承攬、簽約全部均由被告與上好公司議定，契約之真正雙方當事人為被告及上好公司，原告只是出借名義者，並就本件「借牌」一事另於101 年10月26日有簽訂兩造之合約書以約定拆款分配事宜。
⒉系爭工程由被告借原告名義向上好公司承攬後，均係由被告自己處理全部施工事宜，包括自行施作、轉承攬予他人施作、支付下游包商之工程款、勞安費等款項，原告除出借名義外從未參與上述事宜，且被告亦將其中部分工程轉承攬給原告，故兩造間被告為轉承攬關係之定作人，原告為承攬人，並非原告所稱由其委任被告處理系爭工程之情形，可見原告所陳均屬虛偽。
⒊嗣因系爭工程中有所糾紛，由被告之臨安公司與上好公司共同向新北土木技師公會申請鑑定，由此可證上好公司明知被告方為系爭工程之實際承攬人。
⒋由系爭分包合約書、缺失單、請款電子郵件等資料，可知原告所謂委由被告承攬上好公司新建廠房工程之說，皆屬虛妄，說明如下：
⑴系爭分包合約書明載臨安公司為系爭工程之主要承包人，原告僅為共同承包人，足見原告為次承攬之情形，其主從關係顛倒，與原告所稱委任情形不符。
⑵就請款方式所示文意，係原告配合臨安公司向上好公司請款後，始為相互依約拆款。
⑶觀之系爭分包合約書第11條第5 項所示文意，原告係受臨安公司督導，如督導無效且協調仍無改善者，臨安公司有權要求原告無條件拋棄工程並不得要求任何賠償。及系爭分包合約書第14條所示文意，如系爭工程於102 年1 月25日前完成者，臨安公司即應提撥給原告120 萬元作為激勵獎金。從而，可見被告之臨安公司處於主導地位，與原告所稱委任情形不符。
⑷（工程）缺失單上記載於系爭工程施工期間內之101 年11月18日，因原告未如期支付模板廠商當月工資之故，造成模板工於當日下午4 點集體罷工等缺失，由被告開立如上缺失單，命原告工地主任黃榮記簽名確認，同時通知原告應立即改善，足認原告所謂其工地主任負責現場監督被告之說，與事實相反。
⑸觀諸原告寄給被告之請款電子郵件暨其附件檔案，原告於102 年10月28日下午3 ：59分寄發電子郵件含附件檔案，向被告請款（5-9 月第一期工程之修繕及未支領工程款部分），其附件檔案中分別有金額確認單、確認單明細表等二項，分別列明⑴尚未請款946,200 元、5 ~9月1 期工程修繕工程款481, 220元、14期及15期工程款發票稅金3.5
％即185,850 元、未請領工程款1,613,270 元；⑵各項請款及未請款之項目明細，若真是原告委任被告者，豈有原告反向被告請領工程款之理？足見其委任之說，確屬虛偽。再者，原告要求上開14期及15期工程款發票稅金補納予原告，係因被告向原告違法「借牌」承攬系爭工程，而以原告名義為納稅義務人，自應由被告負責補還稅金予原告，益徵兩造間確係「借牌」關係之事實明確。
㈡系爭切結書之簽訂乃上好公司就系爭工程因工安意外而停工導致工期延宕一事，於102 年4 月25日召集被告、原告至上好公司之會議室開會，且被告係以承攬人身分到會，原告則以出借名義人身分到會，會中被告從未諉詞避責，最後三方言明議決：相關履約責任存在於上好公司與被告之間，由上好公司與被告處理，與原告無關；為免日後上好公司故意越過被告而向原告請款、追訴等情形發生，被告願簽立切結書予原告收執等項，隨即被告依前揭會議決議內容開立切結書予原告收執，此即系爭切結書之簽訂之緣由，但系爭切結書為楊俊彥律師所擬，其要求被告簽名時又不解釋其文義之真正意思為何，令被告以為簽立切結僅是避免在與上好公司釐清承攬爭議，而認有可歸責於被告之處時，致「借牌」之出借人即原告有所損害時，避免原告受損之舉，故事後仍持續與上好公司進行協調，直至103 年4 月22日，被告與上好公司達成初步協議，約定雙方間承攬爭議由法院以訴訟程序來調查鑑定，釐清雙方對錯，訴訟程序僅限進行至第二審程序為止，以免延宕日久並弭平紛爭，並簽立協議書為憑，可見若非上好公司明知系爭工程之真正承攬人為被告，何必與被告簽立上開協議書。縱依系爭切結書之內容，其上文義並非無過失責任，自應回歸民法一般原理原則，應以具體輕過失而論，自以可歸責於臨安公司為要件，且被告係以臨安公司之代理人簽立，其效力亦不及於被告個人。再者，系爭協議書係於102 年4 月25日簽立，而事後上好公司有變更設計之情事，並非被告所能預料，自得依民法第22條之2 規定，聲請變更以可歸責於臨安公司為要件。
㈢惟上好公司明知系爭工程之契約對造當事人並非原告，竟越過被告直接向中華民國仲裁協會對原告提出仲裁聲請，而被告對仲裁一事竟然毫不知情，且原告亦明知上情，於仲裁時對系爭工程承攬簽約當事人係何人一事全無爭執，復未將仲裁一事告知被告，直至原告本件起訴之時，被告始知上述仲裁情形，可見原告與上好公司間之仲裁，顯係類似學理上所稱「偽裝訴訟」，故意使被告無法為相關之責任抗辯，意圖訛詐被告之情甚明。況原告迄未舉證已給付損害賠償與上好公司，足徵原告並無因其與上好公司行虛偽仲裁而實際上受有損害，無損害自無賠償可言。又上好公司尚積欠被告1 千多萬元工程款未付，縱有可歸責於被告之情形，被告亦得主張抵銷，不可能損害於原告，益徵原告及上好公司均明知上情，竟在故意隱瞞被告之情形下，相互勾串行虛偽之仲裁程序，製造原告受有損害之假象。再者，上好公司收受上開新北土木技師公會之鑑定報告書後，發現較有利於臨安公司，心有不甘而至鑑定人處爭鬧，要求撤回鑑定之申請，因而隨後在隱瞞臨安公司之情形下，私下與原告假意行仲裁程序，而原告更係刻意不抗辯有利之事證，以圖使仲裁結果有利於上好公司，並妨礙日後臨安公司對上好公司之請求，其心可議。
㈣遲延完工並非可歸責於被告：
⒈系爭工程延宕，係因臨安公司轉承攬承包商綻星工程行所聘僱之勞工李智民，於系爭工程施作期間之102 年1 月5
日10時30分許發生死亡工安意外，系爭工程隨即於同年1
月8 日遭行政院勞工委員會中區勞動檢查所依法以勞中檢營字第1021470107號函勒令全面停工，但該勞工並非被告或臨安公司所聘雇，故死亡意外並不可歸責於被告。雖該意外不可歸責於被告，被告仍積極依職業安全衛生法、勞動基準法等相關職業災害補償規定，先於102 年1 月19日以臨安公司名義，開立票號AB0000000 、面額16萬元之支票作為部分職災補償，給付予勞工李智民之親屬，同時於102 年1 月25日申請復工，嗣於同年2 月27日始獲准復工。復工後被告立即依法、依約指揮施作，每日應施作之進度全無延宕，而就死亡勞工李智民之職災補償部分，復由被告於102 年3 月12日10時在臺南市麻豆區調解委員會以102 年民調字第0014號順利調解成立，並於同年3 月20日由被告負責履行調解條件完畢。事後行政院勞工委員會於102 年4 月8 日依法裁罰之6 萬元罰鍰，亦由被告於同年5 月8 日繳付完畢。其次，新北土木技師公會出具之鑑定書結論亦認為工程實務上應認本件遭主管機關勒令停工期間可扣除工作日，且臨安公司無其他需改善事項，故系爭工程僅逾期6 日等語。由此可知，系爭工程延宕確非可歸責於臨安公司，且被告積極處理停工後復工申請、職災補償事宜、繳納勞動罰鍰等事項，更可知系爭工程承攬、簽約之真正當事人為被告而非原告。
⒉至於系爭工程申請使用執照有所延宕一節，係因原始設計有誤，經臺中市政府委外之建築師李永崇第1 次現勘時發現屋頂有增建而命拆除及變更設計；於緊急變更設計及拆除增建部分後，建築師李永崇於102 年5 月中旬第2 次現勘時又發現系爭工程是5 層樓建築卻無地下室，再次緊急變更設計改回為4 層樓建築；在改回4 層樓建築變更設計申請期間，上好公司竟然越過被告與證人即轉承包商綻星工程行負責人林博軒簽約，要求林博軒施作建物前、右側雨遮、建物後側RC露台等二次工程，雖經林博軒表示現正在申請使用執照等語，上好公司仍置之不理要求施工，經建築師李永崇於102 年6 月3 日第3 次到場現勘時發現有二次工程，上好公司只好再要求林博軒拆除，並於拆除後通知複驗，因而又延宕1 個多月，最後才獲准核發使用執照，故此3 階段歷程之延宕均不可歸責於兩造。原告於上述仲裁時，就此期間之延宕均不為抗辯，足見該仲裁判斷並不可採。
㈤系爭工程左側牆面以RC牆面鎖鐵板方式施作部分為追加工程：
⒈從系爭工程契約書之原始設計圖說中可知，其僅載有左側部分係施作RC牆（強化鋼筋混凝土reinforce concrete
construction，簡稱「RC」，均以混凝土為主要構材，並輔以鋼筋一體澆置完成，是屬於現場施工的濕式構造法，簡稱為「RC構造」），並未載有所謂浪板施作項目。而所謂「浪板」係指烤漆波浪型鋼板，通常用於裝飾材、加強防護等用途，此部分確實非原合約履約範圍內，而屬上好公司要求追加之工程。
⒉原告雖舉102 年5 月29日會議記錄為證，主張被告同意無償施作此部分工程等語，然由證人林博軒於鈞院時之證述，可見係林博軒自己同意施作，且該會議紀錄只是例行性之紀錄，並未能拘束被告。
㈥原告確係被告之次承攬人，亦係兩造違法「借牌」之出借人，原告向被告承攬者乃系爭工程中之基礎工程部分，其工地主任黃榮記僅負責原告所承攬之工程範圍部分，擔任工地主任，並非全部工程且非監督被告之人，實際上黃榮記只是被告所監督次承攬人工地主任之一，上開事實亦可由黃榮記於鈞院時之證詞釐清。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於101 年9 月28日與上好公司簽訂「上好印刷新建廠房工程合約書」（即系爭工程合約書），約定原告以總價6600萬元（含稅）承攬上好公司坐落臺中市○○區○○○段0000000 ○地號土地上之廠房新建工程（即系爭工程）。
⒉原告與臨安公司於101 年10月26日簽訂「上好印刷新建廠房工程合約書」（即系爭分包合約書），載明臨安公司為系爭工程主要承包人、原告為系爭工程共同承包人，約定原告承攬部分之總價額為1388萬元（含稅），並於「請款方式」約定：「配合甲方（按即臨安公司）向業主請款的流程，業主撥款完成後甲乙方依本合約拆款。」
⒊依系爭工程合約書第3 條「工程期限」⒈「自向市府申報開工核准許可後三日內開工，開工後120 日曆天，須予以完工。」之約定，系爭工程應於102 年1 月28日完工。
⒋被告於102 年4 月25日簽立內容為「立切結書人王柏彥（以下簡稱本人）茲因鋐耀營造股份有限公司（鋐耀公司）承攬上好印刷股份有限公司（下稱上好公司）新建廠房工程，雙方簽訂工程合約書，交由本人擔當約定所有工程項目之指揮監督執行等工作，本人自當承擔本件工程履約成敗之全部責任。倘上好公司及鋐耀公司就本件履約生有任何爭議，本人同意鋐耀公司得隨時終止與本人間之合作關係，本人不得再行進場或干涉後續處理；且就鋐耀公司因此蒙受損失（包括但不限於工程減價、違約賠償、逾期罰款、工地清潔費、工地事故損失、未完工及瑕疵項目補正費用、保留款及公承（應為『工程』之誤）保固保證金、所失利益、相關規費及稅捐與律師費用等），本人願負全數賠償之責，…」之切結書（即系爭切結書）予原告。
⒌系爭工程於102 年7 月25日取得臺中市政府核發之使用執照。
⒍上好公司因認系爭工程之施作有遲延完工、未依約施作等情事，乃以原告為相對人，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會於103年11月18日以103年度仲中聲和字第12號作成仲裁判斷書，命原告給付上好公司遲延完工之違約金3,420,000 元及未依約施作「左側RC牆面」、未履行無償拆除實際施作之浪板後以RC牆面鎖鐵板方式施作之違約賠償金2,243,971 元（合計5,663,971 元），及自103 年8
月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒎102 年3 月27日原告申請核發使用執照。
⒏因系爭工程發生工安事故遭勒令停工，故自102 年1 月28日即預定完工之日起，至102 年3 月26日止之期間，係因遭勒令停工所產生之遲延。
⒐原告請求未依約施作左側RC浪板之損害賠償2,243,971 元之依據為左側牆面工程預算（本院卷第83頁），其中第1
、2 、4 項之施工項目需兩造一同施工，第3 、8 、9 項為原告施作之土木工程，第5 至7 項為臨安公司施作之鋼構工程。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭工程合約書之真正契約承攬人究為原告或被告？
⒉兩造簽立系爭切結書，約定被告就原告因此蒙受損失（包括但不限於工程減價、違約賠償、逾期罰款、工地清潔費、工地事故損失、完工及瑕疵項目補正費用、保留款及工程保固保證金、所失利益、相關規費及稅捐與律師費用等）願負全數賠償之責，是否以可歸責於臨安公司為要件？⒊倘認被告所負上述賠償責任，不以可歸責於臨安公司為要件，此約定是否依民法第227 條之2 規定顯失公平而得聲請法院變更其效果？變更之內容為何，是否以可歸責於臨安公司為要件？
⒋就原告請求被告給付遲延完工之違約金3,420,000 元部分，自102 年1 月28日即預定完工之日起，至102 年6 月3
日實際完工之日止之遲延天數126 日，扣除合理申請使用執照期間12日，該遲延天數共計114 日中，其中自102 年1 月28日起，至102 年3 月26日止，因工安事故造成之遲延是否可歸責於臨安公司？是否自102 年3 月27日即原告申請使用執照之日起至102 年6 月3 日完工止之期間，此部分遲延是否係因上好公司變更設計，而不可歸責於兩造？
⒌就原告請求未依約施作左側RC浪板工程之損害賠償2,243,971 元部分，此部分工程是否係因可歸責於臨安公司施作錯誤所致？或係因上好公司要求變更設計所產生之變更項目費用？
⒍原告依系爭契約書之約定，請求被告給付遲延完工之違約金3,420,000 元及為未依約施作左側RC浪板之損害賠償2,243,971 元，合計5,663,971 元，是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠系爭工程合約書之真正契約承攬人究為原告或被告？
觀諸兩造簽立之分包契約書，其上記載臨安公司為系爭工程主要承包人、原告為系爭工程共同承包人，約定原告承攬部分之總價額為1388萬元（含稅），並於「請款方式」約定：「配合甲方（按即臨安公司）向業主請款的流程，業主撥款完成後甲乙方依本合約拆款。」，已如前述，依文義解釋，縱使臨安公司為系爭工程之主要承包人而立於主導之地位，並由被告向業主即上好公司請款，則原告仍為共同承包人之身分。對照證人黃榮記於本院時之證述略以：「被告他本身有做鋼構，然後因為他的量體比較大，所以他變成主體工作，所以他去拿這個工程也是蠻合理，只是他沒有營造公司，他無法來簽合同作開工的程序，所以必須有一個營造廠來輔助他，來完成報開工、建管的程序。」、「（被告複代理人問：你在擔任工地主任的期間，有負責監督被告或是臨安公司嗎？）這種分工非常專業的東西，我們沒有責任及義務去監督被告鋼構部分，況且我的專案也沒有涵蓋鋼構部分。這個應該不是在他們直接關係的合同裡面，原告鋐耀營造股份有限公司是給王柏彥再分包土建工程，所以工程費及管理費都沒有包含鋼構部分，只是鋼構那個期間的工地主任這個職責由我來概括承受，由我來承擔，實際上在鋼構期間我是退出的，我沒有領這部分的管理費。」、「（原告訴訟代理人問：就整個工程實際現場指揮進度是何人？）土建部分是我，分包鋼構部分是王柏彥直接處理，水電部分也是王柏彥找水電公司，其他項目也都是王柏彥直接發包。」、「（受命法官問：你鋼構部分退出，為何你要參與關於工安事故後續的處理？）工地有一個法定負責人，我就是法定負責人，所以我必須要處理，而且本件事情我是受到緩起訴處分。（受命法官問：鋼構工程的進行，你沒有直接擔任工地現場指揮，你只是名義上負責人？）對。當時當然掛名我就有義務要去看安全的部分，但是鋼構組裝專業部分，我就沒有辦法處理。」、「（受命法官：在你負責期間，臨安公司會有人來協助你土建部分做指揮嗎？）還有一個臨安公司駐地助理陳松杰。（受命法官問：協助你的內容？）不是協助我，我跟他算分工，他要確認土建部分有符合他們鋼構的需求，有點算是半監督。（受命法官：就土建部分實際工作的指揮是要聽你的還是陳松杰？）我的。如果他認為有失誤的部分，陳松杰會來確認，但是是直接對我溝通。」等語（參見本院卷第125 頁反面至第127 頁），其亦證述原告負責系爭工程之土建部分，並由其擔任系爭工程土建部分之實際工地負責人，負責指揮監督土建項目之施作，且無須聽從臨安公司指派人員即訴外人陳松杰之指示等語，可見土建部分所佔系爭工程之金額比例雖較臨安公司施作之鋼構工程小，並由被告負責請款事宜，然原告確有實際施作土建部分，且保有其獨立性而與臨安公司立於共同施作系爭工程之地位，足認原告並非屬於一般工程界所稱僅借給被告營建牌照而完全未參與承攬內容之情形，是原告當屬系爭工程之承攬人。至原告既已與上好公司簽立系爭工程合約書而對上好公司就該合約負有承攬完工之義務，則倘系爭工程有所糾紛，自應由原告與上好公司依系爭工程合約書之約定與我國法律而為相關權利義務之主張與抗辯，故上好公司依系爭工程合約書第15條向委由中華民國商務仲裁協會就系爭工程之爭執進行仲裁，乃其等所約定系爭工程紛爭之解決方式，難認有何被告所抗辯上好公司假借仲裁判斷而與原告共同訛騙被告負損害賠償責任之情事，附此敘明。
㈡兩造簽立系爭切結書，約定被告就原告因此蒙受損失（包括但不限於工程減價、違約賠償、逾期罰款、工地清潔費、工地事故損失、完工及瑕疵項目補正費用、保留款及工程保固保證金、所失利益、相關規費及稅捐與律師費用等）願負全數賠償之責，是否以可歸責於臨安公司為要件？
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
⒉被告於102 年4 月25日簽立內容為「立切結書人王柏彥（以下簡稱本人）茲因鋐耀營造股份有限公司（鋐耀公司）承攬上好印刷股份有限公司（下稱上好公司）新建廠房工程，雙方簽訂工程合約書，交由本人擔當約定所有工程項目之指揮監督執行等工作，本人自當承擔本件工程履約成敗之全部責任。倘上好公司及鋐耀公司就本件履約生有任何爭議，本人同意鋐耀公司得隨時終止與本人間之合作關係，本人不得再行進場或干涉後續處理；且就鋐耀公司因此蒙受損失（包括但不限於工程減價、違約賠償、逾期罰款、工地清潔費、工地事故損失、未完工及瑕疵項目補正費用、保留款及公承（應為『工程』之誤）保固保證金、所失利益、相關規費及稅捐與律師費用等），本人願負全數賠償之責，…」之系爭切結書予原告，業如前述，可見兩造簽立系爭切結書之時，已逾系爭工程合約書所約定應於102 年1 月28日完工之期限，且因系爭工程發生工安事故遭行政院勞工委員會中區勞動檢查所於102 年1 月8 日勞中檢營字第1021470107號函勒令停工，復於102 年2 月27日以函文同意原告復工，並經行政院勞工委員會以102
年4 月8 日勞工安全衛生法罰鍰處分書處原告罰鍰6 萬元，有該所102 年2 月27日函文，及該局102 年4 月8 日罰鍰處分書在卷可參（見本院卷第55、58頁），原告因而遲至102 年3 月27日方申請核發使用執照，顯恐有遭上好公司依系爭工程合約書請求遲延完工損害賠償之虞，而被告不爭執系爭工程由臨安公司全權負責鋼構部分之施作，且鋼構部分之金額比例佔系爭工程比例較大，系爭工程之款項亦均由臨安公司負責請款，均如上述，衡情原告自欲就此損害轉而向負責較多工程項目及請領大部分工程款之臨安公司求償，被告當無不知此情之理，是被告簽立系爭切結書，顯然就原告欲轉嫁其虧損、賠償等風險與他人之目的知之甚詳，縱認被告抗辯簽立系爭切結書時未經對造解釋系爭切結書內容等節為真，然被告已知悉簽立系爭切結書之緣由，自應認被告係在了解其身為臨安公司實際負責人並擔任系爭工程監督指揮者之前提下而同意簽立，是依據上開說明，細繹系爭切結書之內容，被告並未特定其所負全數賠償責任以可歸責於臨安公司為要件，兼衡被告簽立之時間點、原告欲轉嫁風險之目的、被告實際擔任系爭工程指揮監督者等一切情狀，實無從認定認定被告有限縮其賠償責任為可歸責於臨安公司，故被告此部分所辯，尚無可採。
㈢倘認被告所負上述賠償責任，不以可歸責於臨安公司為要件，此約定是否依民法第227 條之2 規定顯失公平而得聲請法院變更其效果？變更之內容為何，是否以可歸責於臨安公司為要件？
⒈按民法第227 條之2 規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，乃係法律對於情事變更適用之原則。次按所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果，以法律行為後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非當時所得預料，而其原有效果顯失公平為要件，如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無情事變更規定之適用（參照最高法院80年度台上字第524 號判決意旨）。從而，該條所規定之「非當時所得預料」，在工程契約上，應指該情事變更情況，非當事人於締約時所能預見之風險，或當事人於締約時雖可預見，然其無法採取合理措施防止損失、損害之發生，致其損害超越所預期可期待之範圍者而言。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以綜合判斷，倘變動超出當事人之預料範圍，即非無情事變更原則之適用。
⒉被告簽立系爭切結書時，已知悉簽立系爭切結書之緣由，應認被告係在了解其身為臨安公司實際負責人並擔任系爭工程監督指揮者之前提下而同意簽立，業據論斷如前，況原告早已於簽立系爭切結書前之102 年3 月27日申請核發使用執照，可見系爭工程之結構體均大致底定，依一般社會常情，應已較能掌握當時應負擔損害賠償責任之程度，且被告未能提出證據證明有何簽立系爭切結書時不能預見之風險，或雖能預見，但無法採取合理措施防止損害、損害發生之情形，自無情事變更原則之適用，是被告請求變更系爭切結書之效果為以可歸責於臨安公司為賠償要件，要屬無據。
㈣就原告請求被告給付遲延完工之違約金3,420,000元部分，
自102年1月28日即預定完工之日起，至102年6月3日實際完
工之日止之遲延天數126日，扣除合理申請使用執照期間12
日，該遲延天數共計114日中，其中自102年1月28日起，至102年3月26日止，因工安事故造成之遲延是否可歸責於臨安
公司？是否自102年3月27日即原告申請使用執照之日起至
102年6月3日完工止之期間，此部分遲延是否係因上好公司
變更設計，而不可歸責於兩造？
⒈綻星工程行所聘僱之勞工李智民，於系爭工程施作期間之102 年1 月5 日10時30分許發生死亡之工安意外，系爭工程因而遭行政院勞工委員會中區勞動檢查所於102 年1 月8 日勞中檢營字第1021470107號函勒令停工，復於102 年2 月27日以函文同意原告復工，並經行政院勞工委員會以102 年4 月8 日勞工安全衛生法罰鍰處分書認定原告違反勞工安全衛生法第17條第1 項之規定，依同法第34條第2
款規定處原告罰鍰6 萬元等情，有該所102 年2 月27日函文，及該局102 年4 月8 日罰鍰處分書在卷可參（見本院卷第55、58頁），可見行政院勞工委員會裁處之對象雖為原告，惟被告自承該工安事故係發生在臨安公司施作鋼構部分期間，且係由被告處理指揮全部施工事宜，綻星工程行亦屬被告之轉承包商，有被告104 年4 月22日答辯狀附卷可憑（見本院卷第44頁至第45頁），此與證人黃榮記上開所證關於鋼構部分由臨安公司自行負責指揮監督等語亦互核一致，足認被告確為該勞工所施作項目之實際監督指揮者，則因上述工安事故所致自102 年1 月28日起，至102 年3 月26日止之遲延，當亦可歸責於臨安公司。
⒉被告雖又抗辯自102 年3 月27日即原告申請使用執照之日起至102 年6 月3 日完工止之遲延係因上好公司變更設計而不可歸責於兩造云云，惟經本院向臺中市政府都市發展局調閱系爭工程之建築及使用執照卷宗後，查知系爭工程第1 次變更設計係在101 年12月14日，而變更設計為5 層樓，則當時兩造本應依該變更設計之圖面施工，惟經原告申請使用執照後，於102 年6 月3 日進行初驗，訴外人即檢查人李永崇則記載：「五層應設置防空避難檢討，綠化、室內隔間與圖面不符」之缺失項目；又於102 年7 月3
日進行查驗時，經檢查人李永崇記載：「1.屋頂突出物、汽車升降機與圖面不符。2.1 、2 、3F隔間與圖面不符。3.綠化面積與圖面不符。」等缺失項目，直至102 年7 月9 日才經補修正後與圖面相符，有第1 次變更設計申請書1 份、臺中市政府都市發展局建築物使用執照102 年6 月3 日、102 年7 月3 日查驗紀錄表各1 紙（見本院卷第211 頁至第214 頁）在卷可查，足認迄於102 年7 月9 日之前，上開缺失均係實際施工與圖面不相符，而非上好公司有何變更設計，是自102 年3 月27日即原告申請使用執照之日起至102 年6 月3 日完工止之遲延，難認係上好公司變更設計所致。另證人林博軒雖於本院時證述：中間市府派人來會勘，當時會勘的建築師都是委外的建築師，當時來現場有看到建築的投影面積不相符等問題，所以會勘建築師請朱建築師要變更設計他再來會勘，我記得來會勘了3 次，這是第1 次的情形。第2 次是變更設計為5 樓之後，因為樓高是5 樓法規規定要挖地下室和避難室，但是結構已經完成不可能再變動，所以又變更設計，後來變更成什麼內容送審我就不太清楚，會勘的建築師第3 次來的時候發現違建的問題，即發現後側及右側有作平台違建及雨遮。而後側及右側平台違建及雨遮是上好公司及原告的林瑞峯在主結構完成即上述會勘第2 次之後要求我施作的，他只有給我1 份雨遮的手繪圖，平台是依據現場尺寸量繪，我反應現在還在會勘期間，使用執照還沒有通過，又要做二次工程可能有問題，可是他們要求要做，當時第3 次會勘之前陳燦榮建築師有到現場，他看到現場的雨遮及那些東西他自己也有嚇一跳，我有告知是上好公司要求趕快施作等語（參見本院卷第186 頁），而稱有經上好公司及原告一方要求未依圖施作二次工程之情形，然其亦證稱該施作之期間為第2 次變更設計之後，參以第2 次變更設計申請之時間係102 年7 月17日（見本院卷第215 頁），此經本院核閱經調取之系爭工程使用執照卷宗無誤，縱使系爭工程後側及右側平台及雨遮搭建所造成之遲延屬可歸責於原告及上好公司，該施作期間既於原告主張102 年6 月3 日完工日之後，則此事由顯不影響前述遲延日數之判斷，被告抗辯應扣除此部分二次施工之天數，尚屬無據。從而，被告此部分關於遲延工期損害賠償所辯，均無從採憑。
㈤就原告請求未依約施作左側RC浪板工程之損害賠償2,243,971元部分，此部分工程是否係因可歸責於臨安公司施作錯誤
所致？或係因上好公司要求變更設計所產生之變更項目費用？
⒈自102 年5 月29日記錄（見本院卷第82頁）觀之，其上記載：「3.左側浪板，承商同意無償拆除後，RC牆鎖鐵板」等語，並經被告、原告之法定代理人林瑞 、證人楊俊宏簽名，勾稽證人楊俊宏於本院時證述：當初施工前上好公司及施工廠商協議以混擬土灌製後鎖上鋼板，現場施作是以鋼浪板施作，與他們的施工協議不符，所以他們才召開協議會，在協議過程施工廠商也認定施作錯誤，才會同意無償恢復施工前協議的工法‧‧‧協議會議中的參與施工廠商人員是臨安公司王柏彥，林瑞峯也有在上面簽名，王柏彥並未就浪板拆除部分提出任何意見等語（參見本院卷第166 頁），足見原告之法定代理人林瑞峯、被告於該日協調會時均在場，應有達成共同完成此部分工程，且係無償即不再向上好公司請求報酬之合意。至證人林柏軒於本院時雖證述：我當時同意無償是換顏色而已，浪板就是鋼浪板，但是會議記錄上所寫的鐵板是不同的材質，我當時離開前並沒有說到這件事情，這個會議記錄不是我寫的，我不知道為何這樣記載。這個建案當時要施作的時候，上好公司要帶我跟王柏彥去看家裡蹲印刷的後側，我有告知如果是像他們這樣使用鐵板直接灌漿沒有辦法防水會有鏽蝕的情形，連維修都沒有辦法，所以我提出要用象牙白的浪板施作外層，當時上好公司也沒有意見，是後來上好公司不給付工程款，他才拿這件事情出來跟我說要換顏色。本件是因為與鄰房間隙太小沒有辦法泥作施作，所以才用鋼浪板施作等語（參見本院卷第185 頁），而稱上好公司對使用浪板沒有意見，且其僅同意更換顏色，並未同意改鎖上鐵板之方式施作，然其於協調會時先行離去，則證人林博軒上開證述自無從證明該次協調會之結論，無從執之為有利被告之認定。
⒉其次，因依系爭工程左側牆面請領建築執照之圖說，其上並未有鎖上鋼板之記載，有系爭工程圖說1 份（見外放之上開鑑定書第14之6 、14之7 頁）附卷可憑，此節亦據證人楊俊宏於本院時證述明確（參見本院卷第16 7頁反面至第168 頁），對照證人楊俊宏上開所證：施工前上好公司及施工廠商協議以混擬土灌製後鎖上鋼板，現場施作是以鋼浪板施作，與他們的施工協議不符，所以他們才召開協議會等語，可見上好公司與原告及臨安公司於以前述圖說申領建造執照後，又合意變更此部分牆面之施工方式，然事後卻未依照該變更內容施作，方又召開前述102 年5 月29日協調會，由兩造承諾無償施作該紀錄上之事項，是此部分拆除工程並非臨安公司再度要求變更設計。再觀諸原告請求未依約施作左側RC浪板之損害賠償2,243,971 元之依據為左側牆面工程預算（見本院卷第83頁），其中第1
、2 、4 項之施工項目需兩造一同施工，第3 、8 、9 項為原告施作之土木工程，第5 至7 項為臨安公司施作之鋼構工程等情，已如前述，上述項目、價格均非以系爭工程合約書及原圖說之內容為依歸，而係由訴外人陳燦榮建築師事務所就該拆除工程及重行施作所另行製作估價之預算，原告亦未證明此部分工程明細之價格有何屬於原合約履約範圍之費用，顯然此部分工程所估價之內容，已與原本系爭工程合約書之施作內容不同。
⒊參酌系爭切結書所記載：「茲因鋐耀營造股份有限公司承攬上好印刷股份有限公司新建廠房工程，雙方簽訂工程合約書，交由本人擔當約定所有工程項目之指揮監督執行等工作‧‧‧」之字句，可知被告僅就原系爭工程合約書之履約內容對原告負全數賠償責任，是本件係因未依原變更合意施作，雖於102 年5 月29日協調會議達成施作此部分工程之共識卻仍未施作，原告因而對上好公司負債務不履行之損害賠償，無論未施作該工程之原因為何，原告此部分所主張之損害金額即上述工程費用，既難認定屬於系爭切結書上所定義因原系爭工程合約書所生原告之損失，自不在被告依系爭切結書所應給付原告之範圍。
㈥原告依系爭契約書之約定，請求被告給付遲延完工之違約金3,420,000 元及為未依約施作左側RC浪板之損害賠償2,243,971 元，合計5,663,971 元，是否有理由？
⒈因上述工安事故所致自102 年1 月28日起，至102 年3 月26日止之遲延係可歸責於臨安公司，及自102 年3 月27日即原告申請使用執照之日起至102 年6 月3 日完工止之遲延，難認係上好公司變更設計所致，且依系爭切結書，被告賠償之要件並未限縮為可歸責於臨安公司，業據論述如前，縱認自102 年3 月27日起至102 年6 月3 日完工止之遲延不可歸責臨安公司，被告亦不得主張免責，是原告主張因自102 年1 月28日起至102 年6 月3 日止，共計126
日，扣除正常申請使用執照期間12日，系爭工程遲延日數達114 日，而依系爭工程合約書第11條第3 項約定，按每日3 萬元計算，而需給付上好公司遲延完工違約金3,420,000 元（計算式：114 日x3萬=3,420,000元），核屬系爭切結書所記載原告之損失，則原告請求被告給付此部分損害金額，應認有據。
⒉兩造縱未依前述102 年5 月29日協議施作上開左側牆面拆除及重行施作工程，此部分未施作左側RC浪板之損害賠償2,243,971 元，並非屬系爭切結書上所定義因原系爭工程合約書所生原告之損失，則原告主張依系爭切結書被告應給付此部分損害共計2,243,971 元，顯屬無據。
⒊至上好公司因認系爭工程之施作有遲延完工、未依約施作等情事，乃以原告為相對人，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會於103 年11月18日以103 年度仲中聲和字第12號作成仲裁判斷書，命原告給付上好公司遲延完工之違約金3,420,000 元及未依約施作「左側RC牆面」、未履行無償拆除實際施作之浪板後以RC牆面鎖鐵板方式施作之違約賠償金2,243,971 元（合計5,663,971 元），及自103
年8 月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，惟關於左側RC牆面工程之費用，尚難認定屬於原系爭工程合約書履約之內容，縱該仲裁判斷命原告須給付該部分金額給上好公司，亦非被告應依系爭切結書賠償原告之範疇，則原告以前述仲裁判斷所命此部分給付之數額作為請求被告給付之依據，尚無可採。
⒋另被告固舉新北土木技師公會102 年8 月7 日鑑定報告書，主張該鑑定結論載明承攬包商僅逾期6 日云云。然依新北土木技師公會102 年9 月11日新北土技（102 ）字第1321號函（見本院卷第182 頁），其上記載略以：本會於102 年7 月10日進行會勘事宜，係依據臨安公司所提供之竣工圖及上好公司所提供之合約書。上好公司告知：部分計算有所重複，且部分工程非由臨安公司施作等爭議乙事，係由於上好公司提供之合約書內容中有部分內容未加以說明，導致本鑑定書結論有所落差‧‧‧現由於雙方提供資料尚未齊全，目前已完成之報告應予作廢，待雙方資料準備齊全後，再予以重啟鑑定作業等語，可知上開102 年8
月7 日鑑定報告書係於資料未齊全之狀況所為之鑑定，則其結論是否可供本院酌參，已屬有疑，而被告亦未再舉證證明鑑定事項所憑資料係屬詳實正確，則被告執此為遲延日數之抗辯，無可採憑。
⒌從而，原告就系爭工程合約書須賠償上好公司之遲延違約金3,420,000 元，被告即應依系爭切結書給付原告3,420,000 元。
五、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229 條第1 項及第2 項前段定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。本件原告依系爭切結書請求被告給付，並未約定確定期限，核屬無確定期限之債權，原告主張因上開仲裁判斷命原告給付之利息起算日為103 年8 月13日，是本件請求亦須自該日起算法定遲延利息，然原告無論於何時點對上好公司為賠償損害，原告並未同時對被告為催告，難認被告有何已受催告而仍未給付之情事，則原告請求自103 年8 月13日起算之法定遲延利息，即屬無據。惟本件原告於104 年1 月26日起訴，起訴狀並於104
年3 月4 日送達被告之受僱人，則被告自受催告時起，迄今未給付，應負遲延責任，是本件之遲延利息起算日應自104
年3 月5 日起算始為合理。從而，原告依系爭切結書之法律關係，請求被告給付3,420,000 元及自104 年3 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、關於原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李立傑
法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日書記官 陳玲君