臺灣臺中地方法院104年度訴字第700號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 25 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第700號原　　　告
即反訴被告　邱富崑
簡世育
上二人共同
訴訟代理人　邱琪仁
被　　　告
即反訴原告　凱田飲料店即張世良
訴訟代理人　陳惠伶律師
上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國104 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應共同給付反訴原告新臺幣玖萬肆仟伍佰柒拾元，及自民國一百零四年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第三項反訴原告勝訴部分，得假執行。但反訴被告如以新臺幣玖萬肆仟伍佰柒拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告共同負擔百分之六十，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查本件原告邱富崑、簡世育原起訴主張：兩造於民國103 年4 月1 日簽訂讓渡契約書，由被告凱田飲料店即張世良將坐落臺中市○里區○○路0 段000 號之85度C
咖啡連鎖店（下稱系爭店面）以65萬元讓渡給原告2 人，然被告未協助告2 人向85度C 加盟總部辦理過戶，亦未交付收支明細資料，爰依民法第254 條規定，解除系爭讓渡契約，被告2 人應返還讓渡金新臺幣（下同）65萬元等語。嗣又於民國104 年10月6 日具狀主張如解除讓渡契約無理由，以不完全給付、侵權行為請求被告給付65萬元等語，原告2 人所為之追加他訴，仍本於上開讓渡契約之糾紛，其基礎事實同一，原告2 人前揭訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。查反訴原告凱田飲料店即張世良本於同一讓渡契約之事實，依債務不履行損害賠償、無因管理之法律關係，請求反訴被告邱富崑、簡世育給付778,454 元，是本件本訴與反訴之爭執均係同一讓渡契約關係，本訴與反訴之事實及法律上主張均相牽連，被告於本件訴訟言詞辯論終結前提起反訴，亦無不合，併予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。查本件反訴原告原起訴聲明第1
項請求：「反訴被告等二人應共同給付反訴原告778,454 元，及本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」嗣於104 年4 月13日庭呈民事及反訴答辯狀更正第1 項聲明之請求賠償金額為683,884 元；又於104 年8 月20日庭呈答辯暨反訴準備狀更正第1 項聲明之請求賠償金額為156,504 元，核其更正請求損害賠償金額係縮減應受判決事項之聲明，故反訴原告前揭訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、本訴部分：
㈠原告主張：
⒈被告將系爭店面以65萬元讓渡給原告2 人，且被告已收訖全數款，相關內容詳載於103 年4 月1 日雙方簽訂之讓渡契約書。依照上開讓渡契約書第8 條約定，被告應提供相關證件，並協助原告2 人向85度C 加盟總部辦理過戶事宜，此乃被告之主給義務，詎原告2 人多次催請被告提供相關證件，並協助向85度C 加盟總部辦理過戶，然被告均置之不理，嗣經原告邱富崑以南投民族郵局存證信函編號000110號函催請被告於函到即7 日內履行此項主給付義務，然被告依舊如故，顯然已違反上開主給付義務而構成不完全給付，其法律效果準用給付不能、給付遲延之規定，原告2 人不得不再以南投民族郵局存證信函編號000018號函告知被告，依民法第254 條以下規定，即刻解除上開讓渡契約，雙方互負回復狀義務，因此被告應立即返還原告65萬元，倘有遲延者應加計遲延利息。
⒉被告違反給付義務而構成不完全給付，其具體事實如下：⑴被告違反系爭店面可營業2年之保證：
①被告於簽訂讓渡契約書時，再三向原告保證，系爭店面（一代店）即便不配合85度C 加盟總部（即美食達人股份有限公司，下稱美食達人公司) 更新裝潢為二代店之要求，仍得以現行之裝潢繼續以85度C 咖啡連鎖店之名義營業2 年。
②關於被告之上揭保證，除簽約時在場見證之永明盤讓租賃公司之職員陳淑惠親自聽聞之外，並有原告邱富崑之父邱琪仁於103 年6 月17日與陳淑惠小姐之電話通話內容可據
③永明盤讓租賃公司之經理楊金全與原告邱富崑之父邱琪仁於103 年6 月18日之電話通話中，也再次確定被告之上述保證之言。
④85度C 加盟總部之區顧問張立誠與原告簡世育在104
年4 月16日於臺中市太平區某星巴克店中聚會時，當面說明，那時候( 指去年) 一代店要頂，我們也不給人家頂了( 即系爭店面若不配合85度C 加盟總部更新裝潢為新代店，則不得轉讓了) ，此有現場錄音足稽。
⑤原告於收到被告104 年3 月27日之民訴答辯狀及反訴狀時，依所附加盟契約書始知被告與85度C 加盟總部之加盟期間自101 年5 月16日至104 年5 月15日止，因此原被告雙方於103 年4 月1 日簽訂讓渡契約書時，距上開期限，僅剩1 年又1 個半月。而原告於簽訂讓度契約時，卻再三向原告保證，並向永明盤讓租賃公司之經理楊金全先生、陳淑惠小姐誤導欺瞞，致大家誤以為本店即便不配合85度C 加盟總部更新裝潢為新代店之要求，仍得以現行之裝潢繼續以85度C 咖啡連鎖店之名義營業2 年，這也是原告當時願意以65萬元受讓本店之原因，否則以本店之房地係向他人租用，且生財器具已屬舊品而裝潢設備亦嫌陳舊之情況下，如果未能如被告上述所言，則原告當時必拒絕締約。
⑵被告違反103年3月28日簽立頂讓契約書第3條第1項約定，被告應提供系爭店面之真實收支明細資料，俾供了解本店之營運狀況，此乃被告之給付義務。被告經營本店期間之真實收支情形，係原告是否締約之重大依據，然被告簽約時，以「本店經營很好，店長管理得宜，且這些資料都在『被告電腦』裡，不會遺失，改天補印給您們」搪塞，而上開之「被告電腦」一語，係指其存放在家中之電腦而言（即不在讓渡之範圍內) ，此對照「原證五所記載之設備清單名稱」中，與電腦有關者，僅有「POS 機」一項，而POS 機僅記錄每天賣出之杯數，而原告所急需作為是否締約之重大依據，其資料尚包括員工之薪資（勞健保）、水電費用、各項雜支什費，但被告始終未履行上開之給付義務。
⑶兩造於103 年4 月1 日在簽訂系爭讓渡書，嗣於103 年5 月28日始看到「擬對本店占用騎樓營業一節，討論拆除事宜」之管委會公告，經原告向管委會之財委任小姐查詢得知，本店因占用騎樓營業而已遭其管委會多次（書面、口頭) 要求被告拆除，此一事實構成洵為影響原告締約之因素（來客之使用空間均屬騎樓部分，倘騎樓部分遭拆除者，將無法營業) 。被告竟以不純正不作為之方式加以隱瞞，業已違反從給付義務（被告未據實回應、說明經營本店期間之營運狀況) ，應負擔侵權行為、債務不履行之清償責任。被告於簽約前隱瞞本店因占用騎樓營業而已遭當地之管委會多次( 書面、口頭) 要求拆除之事實，被告顯然違反誠信原則，而此項不純正不作為之義務違反，致影響契約利益及目的之完成者，原告得對之訴請債務不履行、侵權行為之損害賠償。
⑷至於「被告之證物20電話通話譯文」乙文，其內容均為張立誠在被告誘導下之話語，委無可採：
①關於「被告問張立誠：原告沒有接受受訓，所以才沒有接受加盟」乙節，加盟前固然要經過受訓程序始可，但就在被告口頭向85度C 加盟總部表明，將來原告可能頂讓本店，擬請同意原告參訓之際，詎85度C 加盟總部就通知原告說，以本店現行之裝潢，不得受理轉讓，且這些公司政策，被告之前都已知悉。原告根本不得其門而入，何來受訓？
②關於「被告向張立誠說：現在原告沒有接受受訓，原告態度差，我知道」乙節，這段通話內容日期為103
年11月19日，此時點也是在原告多次發函，請求被告依據讓渡書第8 條，提供相關證件，並協助向85度C
加盟總部辦理過戶事宜約定，而被告拒不出面，又不在本店實際經營，原告又未經過正式受訓，對於區顧問張立誠而言，必承受85度C 加盟總部之重大壓力，所以張立誠當然認為原告態度差（同理，張立誠也會認為被告態度差) ，此乃當然之事理，至於要不要同意讓原告加盟，並非區顧問張立誠口頭說了算數，因為即便是小至加盟店店長之選任，都要經過85度C 加盟總部之事前書面同意始可，何況是整個加盟店之轉讓事宜。
⑸從原告多次發函請求被告履行讓渡書第8 條，提供相關證件，並協助向85度C 加盟總部辦理過戶事宜約定，而被告均拖延不為履行，益證被告在與原告訂立讓渡書之前，確已知悉以本店之現行裝潢85度C 加盟總部不准受理轉讓之公司政策，因為兩造在103 年4 月1 日私下訂立讓渡書之後，免被告遭85度C 加盟總部以私下轉讓為由而構成違約處罰，本店之水電、對外營業名稱、勞健保費，不得不仍以被告名義行之情況下，被告理應儘速配合向85度C 加盟總部辦理轉讓事宜，以解免被告之責任。而被告卻一再拖延不為履行，益證被告在與原告訂立讓渡書之前，確已知悉以本店之現行裝潢，85度C 加盟總部不准受理轉讓之公司政策。
⒊並聲明：⑴被告應給付原告邱富崑、簡世育65,0000 元，及自本支付命令送達之次日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶請准提供擔保宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈系爭讓渡契約第8 條之過戶手續係指系爭店面之電話、傳真及水、電用戶名稱之變更手續，及有關該加盟店房屋之租賃契約而言，被告無權私自轉讓加盟契約之權利，故原告2 人要求被告提供相關證件，協助原告2 人向美食達人公司辦理過戶事宜云云，顯無理由。
⒉被告於103 年4 月1 日與原告2 人簽訂系爭讓渡契約書之後，被告即向美食達人公司指派監督、指導該加盟店之區顧問張立誠表示原告2 人擬加盟之意思，其後原告2 人至美食達人公司與課長、副理面試（面談），之後由美食達人公司安排教育訓練課程，通知原告2 人前往上課，惟原告2 人未前往上課，此為美食達人公司不接受原告2 人加盟之緣由，前開事實，有被告於103 年11月19日與當時擔任區顧問之張立誠所為電話通話內容可稽。
⒊茲因被告與美食達人公司所簽立加盟契約書第26條第1 項記載「未經甲方（美食達人公司）同意，乙方不得將本契約權利之全部或部份轉讓予他人，或出租、設質、盤讓，或實際經營權移轉予他人之行為」，及依加盟契約書第29條第5 項之規定，被告違反第26條第1 項之規定，屬重大違約事由，美食達人公司得依第30條之規定，對被告終止加盟契約，由於原告2 人知悉前開加盟契約書所記載之條款，兩造方會於103 年4 月1 日簽訂系爭讓渡契約書時，特別加註「保密協議」條款（即「甲乙雙方協議須保密，不得將盤讓事宜洩漏給第三人及85度C 總公司任何人，若其中一方洩漏者，將自行承擔一切違約之風險，不得異議」）。按美食達人公司固然有可能不同意被告將加盟權利轉讓、盤讓予原告2 人，然而，美食達人公司極有可能同意與原告2 人簽立加盟契約書，蓋美食達人公司與原告2
人簽立加盟契約書之同時，即可向原告2 人收取加盟金（如美食達人公司同意被告將加盟權利轉讓、盤讓與原告2
人，則美食達人公司無法向原告2 人收取加盟金），該等事實並有被告向前手楊照賢受讓本件系爭加盟店之前例可稽（即美食達人與被告簽立加盟契約書，美食達人公司與楊照賢終止加盟契約；同樣地，如美食達人公司同意原告2 人加盟，即會與原告等二人簽立加盟契約書，另美食達人公司會與被告終止加盟契約）。
⒋原告2 人於104 年4 月13日言詞辯論期日，業自認未經美食達人公司之同意，被告不得將本件系爭加盟店之權利轉讓與原告2 人，此為兩造簽訂「保密協議」條款之緣由等事實，故原告2 人以被告未協助向美食達人公司辦理過戶事宜（原告等人未具體指出其等所指「過戶事宜」之內容）為由，對被告主張解除契約，而對被告提起本件請求損害賠償之訴訟，確無理由。
⒌被告於103 年4 月1 日將整個加盟店之經營權及全部生財器具（包括裝潢設備）交付與原告2 人時，所交付之生財器具中有兩台電腦，其中1 台電腦係放置於1 樓店內供點餐用，另1 台電腦放置於2 樓辦公室內，該台電腦係供記錄加盟店之每日營收使用，故被告將該加盟店讓渡與原告2 之前之營運狀況（收支明細資料），均記錄於該台電腦內（茲以原告所提104 年4 月13日民事起訴狀及民事反訴答辯狀記載「這些資料都在被告電腦裡」，足證被告所述屬實），原告2 人從該台電腦所記錄之每日營收資料，即可清楚明白被告讓渡與原告2 人之前之營運情形，毫無疑義。因此，原告2 人主張被告未讓伊等了解該加盟店之營運狀況云云，顯非事實。尤其，原告2 人若未了解該加盟店之營運狀況，自不可能會與被告簽立「讓渡契約書」，故原告2 人所主張之事項，確無可採。
⒍茲於被告經營本件系爭加盟店之期間，該大樓之管理委員未曾對被告表示不得使用騎樓之事，特為陳明。另原告2
人自103 年4 月1 日起開始經營該加盟店，迄至伊等於103 年11月21日未開店為止，一直使用騎樓營業，故原告2
人並無未能使用騎樓營業之情事，原告2 人以此主張損害賠償云云，毫無可採。
⒎由證人陳淑惠證詞可知，原告主張被告向其保證該加盟店可再營業2 年云云，並非事實。尤其，被告已拿加盟契約書與原告閱覽，原告明知被告向美食達人公司所加盟之期限，故原告主張被告向其保證該加盟店可再營業2 年云云，確非事實。
⒏由證人張立誠證詞可知，原告2 人在美食達人公司之人員說明該加盟店之全部情況之後（包括僅剩1 年之加盟期限、每年營業額只有60萬元等等），仍表示願意頂店及加盟，故原告提起本件訴訟所主張之事項（指被告應協助向85度C 加盟總部辦理過戶事宜云云、指被告保證不配合更新裝潢為新代店仍可營業2 年云云），均非事實，洵無疑義。
⒐由證人張立誠及陳淑惠證詞，可知證人楊金全稱原證10-1譯文提到的2 年，是原業主告訴云云，非屬事實。
⒑兩造在談論讓渡契約之當時，原告稱其與美食達人公司簽立加盟契約，尚需給付25萬元之加盟金，被告因此將讓渡價格減去25萬元，之後，原告又繼續砍價，最後兩造以65萬元成交，故原告深知其頂讓該加盟店之後，必須與美食達人公司另簽立加盟契約，毫無疑義。而美食達人公司之所以未與原告簽立加盟契約，原因是原告未接受美食達人公司所安排之受訓課程，業經證人張立誠證述在案。因此，原告主張被告未協助向85度C加盟總部辦理過戶事宜云
云，而對被告主張解除讓渡契約，進而請求被告返還65萬元，確無理由。
⒒並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，請准提供擔保宣告免予假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張：
⒈反訴被告2 人應依兩造於103 年4 月1 日所簽立之系爭讓渡契約書之債務本旨為給付，亦即在反訴被告2 人與美食達人公司簽立加盟契約之前，反訴被告2 人應以反訴原告之「凱田飲料店」名義向美食達人公司訂貨而繼續經營該加盟店，然而，反訴被告2 人未依債務本旨實行提出給付，反訴被告2 人自103 年11月21日起未開店營業，導致美食達人公司指摘反訴原告違反加盟契約之規定，而對反訴原告訴請給付716,520 元（貨款94,570元、懲罰性違約金60萬元、資訊設備價值19,350元、牛奶空箱價值2,600 元），故反訴原告因反訴被告簡世育、邱富崑等二人未依債務本旨實行提出給付（即不完全給付），而受有遭美食達人公司追償716,520 元之損害，反訴原告基於不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求反訴被告簡世育、邱富崑等二人共同給付反訴原告716,520 元。其後，因美食達人公司就貨款94,570元予以扣減，之後又表示已取回資訊設備（價值19,350元）、牛奶空箱（價值2,600 元），而對反訴原告請求給付之金額予以扣減19,350元及2,600 元，惟美食達人公司對反訴原告追加請求拆除招牌之費用11,445元，反訴原告前已有減縮請求之金額。之後，經法院勸諭美食達人公司與反訴原告試行和解，雙方達成和解，和解內容為反訴原告前匯給美食達人公司之款項94,570元，美食達人公司不予退還，美食達人公司返還三紙支票及一紙本票與反訴原告，故反訴原告基於不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求反訴被告2 人共同給付反訴原告之金額，減縮為反訴原告給付與美食達人公司之金額94,570元。
⒉反訴被告2 人與反訴原告於103 年4 月1 日簽立系爭讓渡契約書之後，即以反訴原告之「凱田飲料店」名義向美食達人公司訂貨營業，以資經營該加盟店，故「凱田飲料店」之有關於該加盟店之事務，係屬於反訴被告2 人應處理之事務。茲於反訴被告2 人結束經營該加盟店之後，反訴原告代反訴被告2 人處理有關該加盟店之員工退保手續，及申辦電話、傳真、水、電停用等手續，而支付勞保費、勞工退休金、健保費及該加盟店之電話費、傳真費、自來水費、電費等款項，合計金額為61,934元，故反訴原告基於無因管理之法律關係，請求反訴被告2 人共同給付反訴原告61,934元。
⒊反訴原告基於債務不履行損害賠償、無因管理之法律關係，提起反訴，並聲明：⑴反訴被告2 人應共同給付反訴原告156,504 元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由反訴被告2 人負擔。⑶請准提供擔保宣告假執行。
㈡反訴被告則以：
⒈反訴原告與案外人美食達人公司依據和解契約所生之結果，依據契約相對性原則，此項和解金請求權與反訴被告2
人無關。
⒉反訴原告因違約遭案外人美食達人公司處違約金一事，純屬可歸責反訴原告之事由，與反訴被告2 人無關，說明如下：
⑴反訴被告邱富崑因就學原因未能如期參加案外人美食達人公司之訓練，而反訴被告簡世育因肢障，其上肢根本無法提物，均係有正當理由，且反訴被告並非加盟契約當事人，與反訴原告因違約遭案外人美食達人公司處約金一事無關。
⑵兩造於103 年4 月1 日簽訂讓渡契約書時，反訴原告因擔心此項私下轉讓行為將遭到案外人美食達人公司處違約金，因此讓渡契約書第13條定有保密約定，但反訴原告卻自行向訴外人美食達人公司自承，已與反訴被告簽立渡契約書，反訴原告遭訴外人美食達人公司處違約金一事，係咎由自取。
⑶反訴被告依讓渡契約書第8 條約定，要求反訴原告偕同前往加盟總部申辦轉讓過戶事宜，然反訴原告置之不理，嗣經反訴被告再以南投民族郵局存證信函編號00010
號函催請反訴原告於函到7 日內履行此項主給付義務，然反訴原告依舊如故，反訴被告不得不以存證信函通知解除讓渡契約並請反訴原告立即接管系爭店面，然反訴原告置若罔顧，直到103 年11月21日遭訴外人美食達人公司認為屬重大違約而處違約金，係咎由自取。
⒊關店後反訴原告所支付之勞健保費、水電費、電話費，請反訴被告共同給付予反訴原告，為無理由，說明如下：
⑴依反訴被告所提出之巡店評核錄表載明反訴原告與訴外人美食達人公司在103 年11月24日提早解除加盟契約，既然反訴原告已關掉系爭店面，則此後之勞健保費、水電費、電話費，理應主動向相關主管機關辦理結清，以免生出無益之費用支山，何況上開勞健保費、水電費、電話費之名義人均為反訴原告，任何人均無法越俎代庖，關店後反訴所支付之勞健保費、水電費、電費，對反訴被告而言均屬無益且與反訴被告無關。
⑵倘法院認反訴被告應給付上開金額，則反訴被告主張應先抵銷103 年5 月至11日間，反訴被告為反訴原告代繳之勞健保費。
⒋並聲明：⒈請求駁回反訴原告之訴。⒉訴訟費用由反訴原告負擔。⒊倘受不利之判決，請准提供擔保宣告免予假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實
㈠本訴部分：
⒈訴外人楊照賢所設立「品瑄飲料店」為85度C 之加盟店《即「美食達人股份有限公司」（以下稱美食達人公司）之加盟店》，加盟店營業地址位於臺中市大里市○○0 段000 號，楊照賢與被告於101 年2 月23日簽立「股權轉讓合約書」，楊照賢將其加盟85度C 之「品瑄飲料店」之經營權出賣與被告，價格為300 萬元。
⒉訴外人楊照賢將該加盟店之經營權轉讓與被告之後，被告接受美食達人公司所安排之開業前教育訓練、經營技術指導，而於101 年5 月16日與美食達人公司簽立「加盟契約書」（被告係以所申請設立登記之商號「凱田飲料店」，與美食達人公司簽立「加盟契約書」）。
⒊原告簡世育以65萬元之價格，向被告購買「凱田飲料店」所經營該加盟店之經營權及全部生財器具（包括裝潢設備），於103 年3 月28日與被告簽訂「頂讓契約書」、「讓渡契約之訂金收據」；其後，由原告2 人與被告於103 年4 月1 日簽訂「讓渡契約書」，該「讓渡契約書」並訂有「保密協議」，內容記載「甲乙雙方協議須保密，不得將盤讓事宜洩漏給第三人及85度C 總公司任何人，若其中一方洩漏者，將自行承擔一切違約之風險，不得異議」。
⒋被告於103 年4 月1 日將整個加盟店之經營權及全部生財器具（包括裝潢設備）交付與原告2 人，茲因原告2 人尚未與美食達人公司簽立加盟契約，遂由原告2 人以被告之名義向美食達人公司訂貨營業，及繼續聘僱經美食達人公司同意之店長負責該門市店之業務，該加盟店之全部營收均由原告2 人收取。其後，因原告2 人未依美食達人公司所通知加盟指導課程之時間，前往接受美食達人公司所安排之課程，又美食達人公司要求原告2 人自訂時間接受加盟指導，原告2 人亦未處理，美食達人公司因而未與原告2 人簽立加盟契約。
⒌原告邱富崑於103 年11月5 日寄南投民族路郵局第000110號存證信函與被告（內容為要求被告協助其與原告簡世育向85度C 加盟總店辦理過戶事宜及說明被告經營該加盟店之真實收支情形），原告2 人於103 年11月14日寄中寮郵局第000018號存證信函與被告（內容略稱被告未能協助原告2 人向85度C 加盟總店辦理過戶事宜，而對被告主張解除讓渡契約），原告2 人在該加盟店營業至103 年11月20日止，原告2 人於103 年11月21日起未開店營業。
⒍原告2 人於103 年11月20日寄南投民族路郵局第000114號存證信函與被告（內容略謂原告2 人得向被告請求保管店內設備之費用），被告委請律師寄103 年11月24日函文與原告2 人（內容記載兩造於103 年4 月1 日所簽立之「讓渡契約書」，該法律關係非原告2 人得以片面解除，及原告2 人明知85度C 公司之加盟契約無法私自轉讓，而原告2 人遲遲未能與85度C 公司簽立加盟契約，係可歸責於原告2 人之事由所致，及被告已履行「讓渡契約書」上所約定之各事項，原2 人並無得對被告解除契約之權利）。
⒎美食達人公司於103 年11月27日寄台中公業區郵局第000454號存證信函與被告（內容略謂被告擅自停業並積欠貨款，已構成重大違約事由，其公司對被告終止加盟關係，要求被告兌現履約保證票據），被告接獲本院103 年度司促字第39154 號支付命令《此為美食達人公司於103 年11月28日具狀聲請對被告及李沛玲（被告之配偶，其為被告與美食達人公司所簽立加盟契約之連帶保證人）核發支付命令，請求金額為716,520 元（貨款94,570元、懲罰性違約金60萬元、資訊設備價值19,350元、牛奶空箱價值2,600
元）。
⒏原告2 人於103 年12月22日寄南投民族路郵局第000122號存證信函與被告（內容略謂伊等於103 年12月18日找來專門收購餐飲二手機具之廠商收購財物，其等拒絕收購，伊等將該等財物予以清除），被告委請律師寄103 年12月26日函文與美食達人公司及原告2 人（說明該加盟店營業之整個過程及相關事務之來龍去脈），美食達人公司於103
年12月30日寄台中工業區郵局第000503號存證信函與被告所委託之律師（內容略謂依其公司與被告張世良所簽立之加盟契約書，被告無權私自轉讓加盟契約之權利及屬於其公司所有之營業用設備、生財器具或招牌等其公司財產）。
⒐被告於104 年1 月6 日將原告2 人所積欠之貨款94,570元，存入美食達人公司在玉山銀行之帳戶內，被告委請律師寄104 年1 月6 日函文與美食達人公司及原告2 人（表明被告已代墊貨款之事，及說明原告2 人係以被告之「凱田飲料店」名義向美食達人公司訂貨營業及每日營收由原告2 人收取），被告於104 年1 月12日寄臺中法院郵局第000109號存證信函與原告2 人（內容係請原告2 人提供相關憑證資料與被告，以利被告向稅捐機關辦理報稅事宜），原告2 人於104 年1 月19日寄之南投民族路郵局第000005號存證信函與被告（內容質疑被告代墊之貨款94,570元之原因，及指摘被告違反保密協議，另要被告向當地警察機關調閱錄影監視帶看是何人拆除該加盟店之廣告看板，及謂原告2 人無從提供各項憑證資料與被告）。
㈡反訴部分：
⒈引用前開「本訴部分」之不爭執事項。
⒉反訴被告2 人於103 年11月21日起未開店營業，反訴被告2 人已將加盟店之生財設備予以清除，並美食達人公司已對反訴原告終止加盟契約及要求反訴原告給付貨款及懲罰性違約金，及該加盟店之廣告招牌已遭拆除，反訴原告以存證信函請求反訴被告2 人交付相關憑證資料，反訴被告2 人拒絕提供，反訴原告為免該加盟店之相關費用持續增加，而向勞動部勞工保險局辦理「凱田飲料店」之員工退保手續（該等員工之實際雇主為反訴被告2 人），而支付勞工保險費29,395元（103 年11月至104 年1 月）、勞工退休金13,770元（103 年11月至104 年1 月）、健保費6,465 元（103 年10月至103 年12月），及辦理該加盟店之電話、傳真、水、電停用手續，支付電話費（號碼00-00000000 ）1,100 元（103 年11月至104 年1 月）、傳真費（號碼00-00000000 ）512 元（103 年11月至104 年1 月）、自來水費3,271 元（103 年9 月103 年11月）、電費（一樓）5,357 元（103 年12月至104 年1 月）、電費（二樓）2,064 元（103 年10月至103 年12月），前開款項合計金額為61.934元。
⒊美食達人公司對反訴原告提起給付貨款等事件之訴訟，經本院104 年度訴字第608 號受理在案，法官勸諭美食達人公司與反訴原告試行和解，雙方達成和解，和解內容為反訴原告之前匯款至美食達人公司之帳戶之款項94,570元，美食達人公司不予退還，作為反訴原告給付與美食達人公司之懲罰性違約金，美食達人公司返還反訴原告於簽立加盟契約時所簽發之3 紙支票及1 紙本票與反訴原告。
二、兩造爭執事項：
㈠本訴部分：
⒈原告2 人對被告張世良主張解除讓渡契約，是否有理由？⒉原告2 人對被告張世良請求返還65萬元，是否有理由？
㈡反訴部分
⒈反訴原告基於不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求反訴被告2 人共同給付反訴原告94,570元，是否有理由？
⒉反訴原告基於無因管理之法律關係，請求反訴被告2 人共同給付反訴原告61,964元，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠原告2 人對被告張世良主張解除讓渡契約，是否有理由？
⒈原告2 人主張被告未履行協助向美食達人公司辦理過戶事宜，而依民法第254條解除契約，是否有據？
⑴按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號民事判例要旨參照）。查兩造簽訂之系爭讓渡契約書第8 條約定：「甲方（即被告）需提供相關證件，並協助乙方（即原告2 人）辦理相關過戶手續。」（見本院卷㈠第64頁），原告2 人認此條約定之「過戶手續」係指被告應協助原告2 人向美食達人公司辦理過戶事宜，惟被告則抗辯此係指系爭店面之電話、傳真及水、電用戶名稱之變更手續，及有關系爭店面租賃契約而言，是兩造就系爭讓渡契約第8 條中「過戶手續」就為何指，意思不一，即應由本院探究兩造訂約時真意。
⑵系爭讓渡書第13條第3 項保密協議記載：「甲乙雙方協議須保密，不得將盤讓事宜洩漏給第三人及85度C 總公司任何人，若其中一方洩漏者，將自行承擔一切違約金之風險，不得有異議。」（見本院卷㈠第64頁），且原告2 人訴訟代理人於本院審理自承：根據被告與85度C
的加盟契約書裡面有載明，被告不得未經加盟總部的同意私自與他人訂立讓渡契約，否則構成違約處罰，這個保密約定是被告的要求等語（見本院卷第117 頁），被告訴訟代理人亦稱：依照被告與美食達人公司的加盟契約，沒有經過美食達人公司的同意不得讓渡，當初讓渡時是要由原告2 人與美食達人公司另立加盟契約，終止被告與美食達人間的加盟契約，所以雙方才會在讓渡契約上別記載這個保密的協議等語（見同上頁及其背面），且證人張立誠即美食達人公司區顧問於本院審理時證稱：被告通知伊有人要頂店，要頂店就是原告2 人，美食達人公司常都會安排要頂店的人到公司，由伊跟發展加盟部的課長跟他們說明這間頂店店舖的狀況及大概獲利的情形，詢問他們如果知道目前這家店的情況下是否還願意頂店，原告2 人是說有意願，所以伊就安排原告2 人到直營店受訓，在原告2 人成功受訓之前，美食達人公司承認的加盟主還是被告，伊當初也跟原告2 人說如果兩造私下簽約的話，美食達人公司一概不承認等語（見本院卷第184 頁背面），足見美食達人公司並不承認兩造私下簽立之系爭讓渡契約，而綜合前揭陳述及證詞，原告2 人在向美食達人公司表示有頂店意願後，應通過美食達人公司受訓後，再與美食達人公司另行簽立加盟契約，美食達人公司同時終止與被告之加盟契約，實非將被告與美食達人公司之加盟契約「過戶」給原告2 人；且在前揭過程中，被告亦無庸提供證件，反倒是系爭店面之電話、傳真及水、電用戶名稱之變更手續，及有關系爭店面租賃契約，須由被告提供證件辦理過戶，由此可認系爭讓渡契約第8 條之「過戶手續」，係指電話、傳真及水、電用戶名稱及有關系爭店面租賃契約相關名義之變更，被告抗辯應堪採信
⑶原告主張系爭讓渡契約書第8 條係被告應協助原告2 人向美食達人公司辦理過戶事宜云云，即不可採，則被告並無將其與美食達人公司簽立之加盟契約「過戶」予原告2 人之給付義務，原告2 人以此為由，主張被告給付遲延，依民法第254條解除契約並非有據。
⒉原告2 人主張被告未依103 年3 月28日簽立頂讓契約書第3 條第1 項，提供系爭店面之真實收支明細資料，而依民法第254 條解除契約，是否有理由？
⑴原告簡世育於103 年3 月28日與被告簽訂頂讓契約書，其中第3 條第1 項約定：「乙方（即被告）向甲方（即原告簡世育）提供之後附之收支明細資料，是甲方評估是否頂讓本店之依據，乙方保證完全與事實相符，絕無匿、飾、增、減，否則甲方得無條入立即解除本契約，乙方應無條件立即向由甲方返還已收價金及同額之違約金。」（見本院卷㈠第65頁）。原告2 人依上開約定主張被告應提出系爭店面之真實收支明細資料卻未提出，被告則以：伊於103 年4 月1 日將整個加盟店之經營權及全部生財器具（包括裝潢設備）交付予原告2 人，所交付之生財器具中有兩台電腦，其中1 台電腦係放置於1 樓店內供點餐用，另1 台電腦放置於2 樓辦公室內，該台電腦係供記錄加盟店之每日營收使用，故伊將該加盟店讓渡與原告2 之前之營運狀況（收支明細資料），均記錄於該台電腦內，原告2 人從該台電腦所記錄之每日營收資料，即可清楚明白被告讓渡與原告2 人之前之營運情形等語資為抗辯。
⑵原告2 人對此則又具狀稱：原證5 所載設備清單中，與電腦有關者，僅有「POS 機」一項，而POS 機僅記錄每天賣出之杯數，而原告所急需作為是否締約之重大依據，其資料尚包括員工薪資（勞健保）、水電費用各項雜支午費，但被告始終未履行上開給付義務等語。然原告2 人所指之頂讓契約書第3 條第1 項「收支明細資料」，係為了供原告2 人評估是否頂讓系爭店面之用，如被告未交付收支明細資料供原告2 人評估是否頂讓本店，原告2 人何以於103 年4 月1 日與被告簽立系爭讓渡契約書，又實際經營至103 年11月20日（見不爭執事項㈠⒌），足見被告確有交付相關收支明細資料，方使原告2 人決定要頂讓系爭店面，並據以實際經營約10個多月，被告實已履行頂讓契約書第3 條第1 項之給付義務。⑶從而，被告既已履行頂讓契約書第3 條第1 項之給付義務，原告2人以被告給付遲延解除契約，顯無理由。
㈡原告2 人對被告請求返還65萬元，是否有理由？
⒈原告2 人依民法第254 條解除系爭讓渡契約，既於法無據，則原告2 人主張請求被告返還讓渡金65萬元，即無理由。
⒉原告2 人復於104 年10月6 日具狀主張如解除系爭讓渡契約無理由，改依不完全給付、侵權行為請求被告給付65萬元云云。原告2 人此部分主張，是否有理由，分述如下：⑴原告2 人主張：被告明知系爭店面只剩1 年1 個半月之加盟期間，竟向原告2 人宣稱加盟期間還有2 年，致影響原告2 人之完成云云，被告則稱：被告已拿加盟契約書予原告閱覽，原告明知被告向美食達人公司所加盟之期限，故原告主張被告向其保證該加盟店可再營業2 年，並非事實等語。經查：
①原告提出原告訴訟代理人邱琪仁與證人楊金全即仲介兩造簽立系爭讓渡契約之永明盤讓公司經理之電話錄音譯文如下：「邱琪仁：您好，我會認識您業務陳淑惠，是因為他介紹臺中市大里區益民路85度C 賣給我兒子，張世良說這家店還可以再做2 年哦！楊金全：可以再作2 年，如果您換紅色，就再繼續做下去，不換的話，可以再作2 年。邱琪仁：他這樣跟您說？楊金全：是。邱琪仁：那我就放心。」（見本院卷第163 頁），惟證人楊金全於本院審理時證稱：如果當時有講這樣，2 年或1 年都是被告告訴伊的等語（見本院卷㈠第212 頁），則縱被告有告知系爭店面之加盟所剩期限，因證人楊金全完全不記得是被告是說2 年或1 年，則證人楊金全於前揭電話譯文所稱2 年，顯係順著原告訴訟代理人邱琪仁之問話來回答，是證人楊金全之證詞及上開電話錄音譯文，即不得做為被告有向原告2 人保證加盟期限有2 年之證明。
②證人陳淑惠即仲介兩造簽立系爭讓渡契約之永明盤讓公司業務，於本院審理時證稱：系爭店面可以再做1
年多，簽約當天被告有拿85度C 的加盟契約給邱富崑看，伊沒有印象被告有向原告訴訟代理人邱琪仁說還有2 年等語（見本院卷㈠第215 頁），而依被告與美食達人公司簽立之加盟契約書，其封面即記載加盟期間為101 年5 月16日至104 年5 月15日（見本院卷㈠第32頁），是原告2 人於103 年4 月1 日簽約當時見到該加盟契約，當知系爭店面之加盟期限只剩1 年多，簽約時在場之證人陳淑惠亦未見聞被告有向原告2
人保證系爭店面之加盟期限有2 年，實難認原告2 人所述屬實。至原告2 人提出原告訴訟代理人邱琪仁與證人陳淑惠之電話錄音譯文記載：「上次簽約，您記得張世良是說可以再作2 年或1 年？陳淑惠：接近2
年，2 年左右。邱琪仁：契約書有寫到？陳淑惠：（很小聲，大意是要回去看才知道）。」（見本院卷㈠第162 頁），然證人陳淑惠於本院審理時證稱：伊是聽楊經理說他間這間還有一、二年的時間，但到底多長伊不知道，那天原告訴訟代理人打電話跟伊錄意是攫取的，是攫取原告訴訟代理人要的答案，伊是說這麼久了，已經1 年多的時間，原告訴訟代理人要伊現在回答，伊說要查一下到底是多長的時間等語（見本院卷㈠第216 頁），是原告僅攫取部分錄音內容，無前後脈絡可言，並不能還原證人陳淑惠當時之原意，自應以證人陳淑惠於本院審理時之證詞為準，亦難以前述片斷譯文內容即認被告有向原告2 人保證系爭店面加盟期限有2 年。
③據上，原告2 人之舉證尚不足使本院產生被告有向原告2 人保證系爭店面加盟期限有2 年之心證，原告2
人以此而謂被告有不完全給付或侵權行為，即非可採。
⑵原告2 人主張：被告隱瞞系爭店面因占用騎樓營業而已遭當地之管委會多次書面、口頭要求拆除之事實，而騎樓之客人坐位倘遭拆除，則系爭店面無從營業，被告應依不完全給付之債務不履負損害償償責任云云。被告則以：被告經營系爭加盟店之期間，該大樓之管理委員未曾對被告表示不得使用騎樓之事等語。經查：
①原告2 人提出之系爭店面所在大樓管委會公告，欲證明被告簽立系爭讓渡契約時，隱瞞管委會要求拆除系爭店面占用騎樓之坐位，然上開公告日期為103 年5
月28日（見本院卷㈠第144 頁），係在簽立系爭讓渡契約後，並無法證明該管委會於簽立系爭讓渡契約前即103 年4 月1 日前即有告知被告要移除在騎樓上之坐位。
②原告2 人雖稱：騎樓之客人坐位倘遭拆除，則系爭店面無從營業云云，然原告2 人對該系爭店面營業至103 年11月20日止，並不爭執（見不爭執事項㈠⒌），並無因騎樓坐位遭拆除而不能營業之情事，難認原告2人有因此而受有損害。
③原告2 人既未能證明該管委會在103 年4 月1 日前即有告知被告要移除在騎樓上之坐位，復未能證明實際上受有損害，實難認被告應依不完全給付或侵權行為負損害賠償責任。
⑶原告主張：美食達人公司打算全面升級為二代店，在升級前原來店面都不得轉讓云云，然被告則稱：原告2 人未參加美食達人辦理之訓練，以致美食達人願與原告2
人簽立加盟契約等語。經查：
①證人張立誠於本院審理時證稱：伊當時有跟原告2 人說系爭店面合約期間共剩1 年，當時的政策就是合約到了就要改裝成二代店，伊有跟他們說1 年的時間以這家店的營業額可能難回本，然後伊跟原告2 人說既然以後要改成二代店為何不現在就做二代店，就是不要跟被告頂店，直接跟美食達人公司加盟二代店就可以，伊那時候的意思是說原告2 人跟被告頂店還要支付幾10萬元，之後改成二代店一樣還要再改裝又要支出一筆錢，所以不如就現在就直接加盟二代店就不用白花那些錢，伊有請原告2 人在別的地方找二代店，原告2 人有意願要跟被告頂店，公司才會安排原告2
人受訓等語（見本院卷第185 頁），又證稱：美食達人公司最後沒有跟原告2 人簽立加盟契約，是因為原告2 人沒有去受訓等語（同上頁）。依證人張立誠前揭證詞，原告2 人向美食達人公司表示要頂店之意時，證人張立誠已將系爭店面加盟期限只剩1 年，且以系爭店面之營業情況，1 年內難以回本，又要花費更新裝璜為2 代店，原告2 人仍向證人張立誠表示要頂店，顯見原告2 人在知悉系爭店面一切營業況狀後，仍要頂店，即應依美食達人公司之規定接受訓練，完成加盟程序，惟原告2 人之後並未參加美食達人舉辦之訓練，無法與美食達人公司簽立加盟契約，如因此受有損失，實應由原告2 人自行負責，要難歸責於被告。
②原告2 人又稱：原告邱富崑就讀大學，原告簡世育肢體障礙，無法受訓云云，然證人張立誠證稱：如因學業問題不能受訓，美食達人公司會再延後受訓日期，如果因肢體障礙不能受訓，美食達人公司會請他找別人來替他受訓等語（見本院卷㈠第187 頁），是縱原告2 人因上開問題不能受訓，亦可通知美食達人公司告知原由，而非完全不加通知、說明即不參加受訓。③是以，原告2 人不參加美食達人公司所舉辦之訓練，致美食達人公司不願與原告2 人另行簽立加盟契約，故原告2 人僅能在被告與美食達人公司加盟期限內經營系爭店面，惟被告之加盟期限在簽立系爭讓渡契約時即以提示加盟契約予原告2 人參考，且系爭讓渡契約亦未明定被告保證可再經營系爭店面2 年，實難認被告有何不完全給付之債務不履行或侵權行為，如原告2 人受有僅能經營系爭店面1 年多之損害，惟亦係可歸責於原告2 人不參加美食達人之受訓，要難認被告應負損害賠償責任。
㈢綜上所述，原告2 人以民法第254 條解除契約，請求被告返還讓渡金65萬元，或以被告不完全給付、侵權行為請求被告賠償65萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，俱無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
二、反訴部分：
㈠反訴原告張世良基於不完全給付之債務不履行損害賠償之法律關係，請求反訴被告簡世育、邱富崑等二人共同給付反訴原告94,570元，是否有理由？
⒈按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務，所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號民事裁判意旨參照）。
⒉兩造簽訂系爭讓渡契約，約定將系爭店面讓渡給反訴被告2 人經營，然因加盟業主美食達人公司不同意此種私下讓渡行為，故仍在反訴原告與美食達人公司簽立之加盟契約規範下，對外以反訴原告名義由反訴被告2 人實際經營，故反訴被告2 人經營系爭店面應基於誠信原則，遵守反訴原告與美食達人公司簽立之加盟契約，不得使反訴原告因而受美食達人公司違約之處罰，而損及反訴原告之財產上利益，此乃反訴被告2 人就系爭讓渡契約應遵守之附隨義務。
⒊按反訴原告與美食達人公司簽立之加盟契約第29條第1 款約定，未依規定經營門店，視為重大違約（見本院卷㈠第40頁背面）。查反訴原告與美食達人公司簽立之加盟契約期限至104 年5 月15日，有該加盟契約封面在卷可憑（見本院卷㈠第32頁），而反訴被告2 人經營系爭店面僅至103 年11月20日止（見不爭執事項㈠⒌），美食達人公司即以反訴原告違約向被告求償，經反訴原告與美食達人公司達成和解，反訴原告賠償美食達人公司94,570元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡⒊），則反訴被告2 人履行系爭讓渡契約顯然未依誠信原則，在加盟期限到期前即結束系爭店面之經營，致反訴原告遭美食達人公司以加盟契約第29條第1 款重大違約事由請求賠償，經反訴原告賠償美食達人公司94,570元，反訴原告財產即受有94,570元之損害，足見反訴被告2 人違反系爭讓渡契約之附隨義務，反訴原告依民法第227 條不完全給付之規定請求反訴被告2
人賠償94,570元，為有理由。
⒋反訴被告2 人辯稱：反訴原告遭美食達人公司處罰違約金，係因反訴原告違反保密條款，依系爭讓渡契約第13條，反訴原告應自行承擔違約金云云，然美食達人公司於103
年11月27日寄發台中公業區郵局第000454號存證信函與反訴原告，內容略謂反訴原告擅自停業並積欠貨款，已構成重大違約事由等情（見本院卷㈠第81至83頁），足見美食達人公司係以擅自停業為由認定反訴原告重大違約，並非以反訴原告私自轉讓加盟權利認定違約，反訴被告2 人所辯即無可採，反訴原告並無依系爭讓渡契約第13條自行承擔違約金之適用。
㈡反訴原告基於無因管理之法律關係，請求反訴被告2 人共同給付反訴原告61,964元，是否有理由？
⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172 條定有明文。是無因管理之構成要件乃：⑴須管理他人之事務，⑵須有為他人之意思，⑶須無法律上之義務。而所謂為他人管理事務之意思，係指管理人主觀上認識其所管理者，係他人之事務，並欲使管理事務所生之利益歸於該他人（本人）而言。如誤信自己事務為他人事務（幻想的管理）而為管理，均因欠缺上揭主觀要件而無適用無因管理規定之餘地。
⒉反訴原告主張：為免系爭店面之相關費用持續增加，反訴原告向勞動部勞工保險局辦理「凱田飲料店」之員工退保手續，而支付勞工保險費29,395元（103 年11月至104 年1 月）、勞工退休金13,770元（103 年11月至104 年1 月）、健保費6,465 元（103 年10月至103 年12月），及辦理該加盟店之電話、傳真、水、電停用手續，支付電話費（號碼00-00000000 ）1,100 元（103 年11月至104 年1
月）、傳真費（號碼00-00000000 ）512 元（103 年11月至104 年1 月）、自來水費3,271 元（103 年9 月103 年11月）、電費（一樓）5,357 元（103 年12月至104 年1
月）、電費（二樓）2,064 元（103 年10月至103 年12月），前開款項合計金額為61,934元等語。然依上開費用之相關收據（見本院卷㈠第101 頁至111 頁），勞保、健保、水費、電力、電信等契約均存在於反訴原告與相關主管或營業機關間，即給付上開費用之義務人仍為反訴原告，並非反訴被告2 人，縱兩造有由反訴被告支付上開費用之內部協議，亦為債務不履行之問題，是反訴原告給付上開費用乃處理自己之事務，雖反訴原告誤信給付上開費用係反訴被告2 人之事務而為管理，仍無適用無因管理之餘地，是反訴原告基於無因管理之法律關係，請求反訴被告2
人共同給付反訴原告61,964元，並無理由。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。本件反訴原告對反訴被告2 人之不完全給付損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經反訴原告起訴，且本件反訴起訴狀繕本於104 年4 月3 日分別寄送反訴被告2 人，有送達回證在卷可憑（見本院卷㈡第60頁），被告2 人迄未給付，當應負遲延責任。是被告應自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月4 日起至清償日止，按年息5%給付法定遲延利息。
㈢綜上所述，反訴原告依不完全給付損害賠償請求權請求反訴被告2 人共同給付94,570元，及自104 年4 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。反訴原告依無因管理請求反訴被告2 人共同給付61,964元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
㈣本判決反訴原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，反訴原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分則不另為准駁之諭知。又反訴被告2
人陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
三、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
四、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第1 、2 項所示。反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第389 條第1
項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文第3 至7 項所示。中 華 民 國 104 年 11 月 25 日民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日書記官 陳淑華