臺灣臺中地方法院104年度重訴字第191號

• 裁判案由: 返還價金及損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 07 日

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度重訴字第191號
原　　　告　陳國揚
訴訟代理人　黃振源律師
莊慶洲律師
上一人
複代理人　　蔡仲威律師
被　　　告　張金英
訴訟代理人　蔡宜軒律師
被　　　告　卓惠双
訴訟代理人　陳文慧律師
被　　　告　羅譽麟即多田開發實業社
上列當事人間請求返還價金及損害賠償等事件，本院於中華民國104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告起訴時備位聲明（一）被告應給付原告新臺幣（下同）3,515,536 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。嗣就備位之訴部分撤回對被告卓惠双、羅譽麟即多田開發實業社之訴，備位聲明更正為（一）被告張金英應給付原告新臺幣（下同）3,515,536 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。就備位之訴而言，核係對被告張金英擴張應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告張金英於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，是依民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 、2 、3 、7 款及第2 項之規定，原告所為訴之變更尚無不合。
二、被告羅譽麟即多田開發實業社經合法通知，而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）先位之訴：
1.原告為從事「盛裝飲用水」事業之從業人員，為應興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車之需要，經被告羅譽麟即多田開發實業社、卓惠双之仲介，於民國102 年7 月8 日向被告張金英以總價新臺幣（下同）710 萬元買受坐落臺中市○○區○○段00000 地號面積61平方公尺、81-22 地號面積392 平方公尺、80-59 地號面積84平方公尺、73-1435 地號面積95平方公尺、73-1334 地號面積85平方公尺土地（下稱系爭土地）。系爭土地一部分為既成道路，另一部分為可供建築使用之土地，故買受時原告即向仲介卓惠双告知原告有興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車之使用目的及需要，可供建築使用之土地需有150 坪方足夠需求，被告卓惠双即告知原告依鄰近土地之成交個案，土地總虛坪其中約七成為實坪可供建築用地，餘三成為道路用地，經計算系爭土地總面積有虛坪約216 坪（即61+392+84+95+84=717 平方公尺，717*0.3025=216.8925 坪），依七比三計算，實坪應有150 坪以上，且地主即被告張金英亦稱實際可建築之面積是有150 坪之上，原告不疑有他，比較鄰地實坪100
坪左右土地成交價格，換算後再加價以710 萬元買受系爭土地。嗣至103 年6 月間，原告為要興建廠房，委由亞興測量有限公司測量後，竟發現實際可供建築之用地僅有104 坪，與買賣當時被告卓惠双、張金英告知原告有150 坪以上根本不符合，此經向地政機關查證亦證實系爭土地之權狀與地籍圖出入甚大，被告所保證之150
坪鑑界無誤，全然毫無信實，經與賣方及仲介協調均無結果。
2.原告係為興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車之需要，買受之土地可供為建築之用地需要150 坪以上，然實則依本件訴訟中由地政機關測量結果，可供建築使用之基地僅102.245 坪，被告對於買賣交易重要事項並未明確告知，視為意思表示內容之錯誤，自得依民法第88條撤銷意思表示。被告於出賣前已鑑過界，則對於系爭土地可供建築使用之面積應知之甚詳，被告故意隱匿，提供不實資訊，使原告陷於錯誤而為買受之意思表示，原告自得民法第92條撤銷意思表示。依照不動產經紀業管理條例規定從業人員必須提出不動產現況說明書是其義務，被告卓惠双亦自承本件契約未附不動產現況說明書，自應構成詐欺之情事。再者，依照不動產經紀業管理條例第22條第3 項規定：「不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之。」又按內政部91年3 月19日台內中地字第0910083123號函「壹、應記載事項。一、土地之應記載事項。（一）土地標示及權利範圍：坐落、基地面積、權利範圍。」復查，基地面積─基地面積一般意指建築基地之面積，而非全部土地面積；建築基地為其土地上建築物所占用的地面面積與依法留設法定空地面積的總合，所以實際建築基地面積應該是以申請建築的土地面積，扣除其中屬於道路用地、畸零保留地、自願保留地、公共設施等保留地之面積後，實際可供建築之土地面積。原告係於103 年7 月7 日向臺中大里地政事務所申請函詢系爭土地面積，經臺中大里地政事務所103 年7 月10日函覆，始知面積不符，而有受詐欺之情事，故於104 年3 月25日提起本件訴訟並未逾一年之除斥期間。
3.原告係為興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車之需要，就基地興建所需之面積應有150 坪以上有其使用上需求，此於委託仲介時即已明白告知，此即為契約預定效用，今被告張金英所交付之土地，可供建築使用之面積僅102.245 坪，此顯嚴重且明確減少其通常效用及契約預定效用，故原告自得依民法第359 條解除契約。
4.倘若原告前開撤銷或解除契約之主張擇一有理由，原告即得依不當得利或契約解除回復原狀之法律關係，請求被告張金英返還原告已給付之買賣價金710 萬元。
5.被告明知系爭土地可供建築面積並無150 坪以上，卻施行詐術使原告陷於錯誤而受有財產上之損害687,539 元，分別為：⑴仲介費213,000 元；⑵代書費26,345元；⑶測量費12, 000 元；⑷地價稅4,359 元；⑸貸款利息231,135 元；⑹住家、倉儲、停車位租賃費200,700 元。原告為買受系爭土地，分別向霧峰農會、花旗銀行貸款3,900,000 元、949,000 元，霧峰農會部分自102 年9 月11日起至104 年3 月10日利息139,870 元；花旗銀行自102 年8 月30日至104 年2 月28日利息85,266元；另有貸款手續費5,999 元，合計231,135 元。原告無法興建住家、倉儲、停車位，因而向他人承租建物，分別以每月12,800元、6,000 元、3,500 元租金承租，計算自103 年7 月至104 年3 月共9 個月為200,700 元。依民法第184 條、第185 條之規定，請求被告連帶賠償之。
6.被告羅譽麟即多田開發實業社為經紀業，被告卓惠双為仲介人員亦係受原告委託之人，原告於委託之時就買受不動產使用目的已說明詳盡，亦即原告已明白告知所買受之土地需有可供建築使用之土地面積逾150 坪以上方可，被告卓惠双於仲介本件土地時，僅以其一般經驗認為土地面積，其中約為三成道路用地，七成為建築用地，未盡善良管理人之注意義務，致原告花費比他人高出兩倍以上之價錢，買受無法滿足原告使用效益之土地，另依民法第535 條、第544 條、不動產經紀業管理條例第26條之規定，對原告負有損害賠償責任，應連帶賠償全部金額。
7.並聲明：⑴被告應連帶給付原告7,787,539 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位之訴：原告係為興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車之需要，就基地興建所需之面積應有150 坪以上有其使用上需求，此於委託仲介時即已明白告知，此即為契約預定效用，今被告張金英所交付之土地，可供建築使用之面積約102 坪，此顯嚴重且明確減少其通常效用及契約預定效用，故原告自得依民法第359 條請求減少價金。依鄰地實價登錄對照表，與系爭土地相鄰之同段73-1390 地號土地，於103 年3 月份亦有成交紀錄，該土地總面積為106.18坪，實際可供建築土地面積約為103 坪，以買賣總價355
萬元換算，可供建築土地每一坪單價為34,466元，據此為基礎，系爭土地實際可供建築面積約為102 坪，則總價應為3,515,532 元為合理之買賣價值，逾此部分之價金即屬不合理之價金，應予減少，即7,100,000 元－3,515,532
元＝3,584,468 元部分請予退還原告。原告爰依不當得利之法律關係，請求被告張金英退還差額等語。並聲明：1.被告張金英應給付原告3,515,536 元（依起訴時以104 坪計算之結果），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告張金英則以：原告透過被告羅譽麟即多田開發實業社、卓惠双仲介，向被告張金英於102 年7 月8 日買受系爭土地。雙方係以總價款710 萬元整，買賣系爭土地，此觀不動產買賣契約書第2 條之約定：「總價款：本約買賣總價款雙方議定為新臺幣柒佰壹拾萬元整」可茲證實。本件買賣契約並無原告所稱需有實際可供建築之用地有「150 坪」之情事，就此為原告臨訟所杜撰之數字。原告與被告於買賣時，原告所已知系爭土地之土地謄本登記面積，即分別為臺中市○○區○○段00000 地號面積61平方公尺、81-22 地號面積392
平方公尺、80-59 地號面積84平方公尺、73-1435 地號面積95平方公尺、73-1334 地號面積85平方公尺，於不動產買賣契約書即有詳載，而上開登記面積，與大里地政事務所實際測量後之實際面積，有所不同者，僅為霧峰段81-22 號登記面積為392 平方公尺，經測量後之實際面積為空地139 平方公尺、道路130 平方公尺，共計面積為269 平方公尺。此與登記面積392 平方公尺，相差為123 平方公尺，此部分誤差問題，原告應向地政機關為法律上之主張，與被告無關等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。三、被告卓惠双則以：被告卓惠双係獲被告張金英同意，在系爭土地坐落處設立廣告招牌，原告看到廣告招牌後自己主動與被告卓惠双聯絡，一再表示甚有意願要購買系爭土地。原告至土地現場觀察探勘約4 次，對於土地現場之地緣、地貌、現況非常瞭解，也知悉土地四周已有測量鑑界之界樁釘上，隨後原告、地政士、被告卓惠双一起至被告張金英家中現場簽訂土地不動產買賣契約。原告主動議價700 萬元，被告張金英開價750 萬元，雙方酌議後以710 萬元成交。一切買賣程序依書面契約進行。本件土地買賣契約就坐落臺中市霧峰區霧峰段坑口小段73-1334 、73-1435 、80-12 、80-59 、81-22 等五筆土地總價購買，各該土地地目為丙建地，也有包含路地，然而，不論土地或路地皆均一價以面積為計算標準，且買賣契約書上僅就一般規定，依權狀為準，並無特約或附帶條件。本件也已經移轉登記並交付與原告，土地登記謄本之面積完全依地政事務所公告測量，並無任何權利減損之情。被告卓惠双為仲介惠双房屋重慶加盟店─多田開發實業社之營業員，依民法第565 條之規定稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。被告卓惠双既已居間原告與被告張金英簽訂契約並已完成移轉登記與交付，被告卓惠双之責任即已完盡，並無任何瑕疵或過失，原告率以莫須有之理由事後編造，無理要求返還買賣價金或損害賠償皆無理由。原告為達其不法之目的，不但事後編造所謂「150 坪」面積，更於被告卓惠双、被告張金英及其夫等人不知情之情況下，於被告張金英家中違法竊錄非公開之言語活動，顯已違反妨害秘密罪嫌，原告竟將其提出並自言自語「150 坪」跳針式之強勢詢問被告等人，未曾獲得被告等人之承認回應，並以其為唯一佐證，實不足採信。綜合上述，被告卓惠双並無任何過失，原告也無任何得為主張「錯誤」之事實證明，況且，該買賣契約於102 年7 月15日簽訂，原告卻於104 年才主張所謂「錯誤」，縱使原告提出證明錯誤也已消滅時效，況且，原告之片面之詞並無任何得主張「錯誤」之處。被告卓惠双也無任何不動產經紀業管理條例等過失。系爭土地以大里地政事務所為測量有權機關，對於該機關所測量面積、是否須重為測量或重測後面積是否需為變更登記，皆由該機關自為測定登載，被告卓惠双或其餘第三人皆無法變更，且大里地政事務所也於104 年7 月31日才發文通知鈞院，此絕非被告卓惠双之個人意思或行為所得變更者，不得苛責被告卓惠双以仲介之身份為任何賠償責任等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、被告羅譽麟即多田開發實業社於104 年4 月28日言詞辯論時辯稱：本件買賣是由其所屬仲介人員即被告卓惠双全權處理，其本人不清楚，詳情問被告卓惠双等語。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
五、得心證之理由：
（一）查系爭土地應為臺中市霧峰區霧峰段坑口小段73-1334 、73-1435 、80-12 、81-22 、80-59 地號土地，雖原告與被告張金英於訴訟中漏稱「坑口小段」，且於不動產買賣契約書上漏載「坑口小段」（見本院卷第11頁），但參照原告所提出之臺中市大里地政事務所103 年7 月10日函（見本院卷第21頁）、亞興測量有限公司請款單（見本院卷第27頁）、地價稅繳款書（見本院卷第28頁）、亞興測量有限公司地籍套繪圖（見本院卷第73頁），經本院函查之臺中市大里地政事務所104 年5 月25日函及其附件資料（見本院卷第89至107 頁），被告卓惠双所提出被告張金英之專任委託銷售契約書（見本院卷第141 至142 頁）及其買賣契約內容變更同意書（見本院卷第143 頁）、原告之買方議價委託書（見本院卷第144 至145 頁），本院囑託勘測之臺中市大里地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷第148 頁），皆有載明「坑口小段」，買賣標的物可特定無誤，不因前揭不動產買賣契約書上漏載「坑口小段」而影響其同一性及相關契約之法律效力，合先敘明。原告經被告羅譽麟即多田開發實業社所屬仲介人員即被告卓惠双之仲介，於102 年7 月8 日以總價710 萬元向被告張金英買受系爭土地，原告已付清價金及仲介費，且系爭土地已移轉登記為原告所有並點交完成之事實，則為兩造所不爭，復有上列書證可佐，自堪先認定。
（二）原告主張受詐欺而買受系爭土地，無非以被告均明知系爭土地可供建築面積並無150 坪以上，但被告卓惠双卻告知原告實坪應有150 坪以上，被告張金英亦稱實際可建築之面積有150 坪之上；又被告卓惠双應提出而未提出不動產現況說明書以揭露應記載之「基地面積」即實際可供建築之土地面積，隱匿重大交易事項亦構成詐欺；原告與被告張金英間確有系爭土地可供建築面積達150 坪之約定，以每坪5 萬元計算，才會有總價750 萬元之結果，並有原告與被告張金英及其夫、被告卓惠双於103 年10月4 日協商當場對話之錄音譯文可為佐證，為其論據。惟查：
1.觀諸原告所提出於103 年10月4 日協商當場對話之錄音譯文（見本院卷第75頁至第80頁背面），只見原告係在自行錄音之狀態下，故意一再強調被告卓惠双曾告知其系爭土地可供建築面積有150 坪云云，而被告張金英及其夫、被告卓惠双則均否認買賣時知悉系爭土地之可供建築面積，回稱係以權狀、現況為準等語；被告卓惠双並明白表示：「（問：妳有沒有跟他說大約有150 坪這種狀況？）這個沒有鑑界，我沒有當場鑑界，我怎麼會可能這樣跟他說。」（見本院卷第80頁）。至原告認為被告卓惠双於上開協商中被追問當初說約多少實坪時，言不及義、亂語、支吾其詞、心虛無法自圓其說云云（見本院卷第71頁背面），無非其片面感受，惟就此錄音譯文所示情狀，並不足以認定原告受詐欺之事實。
2.原告聲稱其與被告張金英間有系爭土地可供建築面積達150 坪之約定，以每坪5 萬元計算，才有總價750 萬元之結果云云，顯與系爭土地係於102 年7 月8 日以總價710 萬元成交之確定事實相矛盾，且徒託空言，而難以採憑。
3.依被告卓惠双所提出被告張金英於102 年3 月28日出具之專任委託銷售契約書，雖記載本不動產標的委託銷售總價為750 萬元，但其上有標示系爭土地之地號、使用分區、面積、權利範圍，並註明「詳如登記簿謄本」、「依權狀為準」（見本院卷第141 至142 頁）；原告於102 年7 月5 日出具之買方議價委託書，載明原告願以總價款710 萬元購買系爭土地，標示系爭土地之地號、地目、面積、權利範圍，並註明「詳如登記簿謄本」，付款條件之條款各欄位均蓋印文「依權狀為準」，特約事項寫「地主鑑界費用付2 筆8000元整，買方自付3 筆鑑界費。」（見本院卷第144 至145 頁）；被告張金英於102 年7 月15日補具之買賣契約內容變更同意書，則是將委託銷售總價調整為710 萬元，原委託期間（本於102 年6 月28日屆滿）延至102 年7 月15日，並寫下「鑑界費2 筆8000元由賣方自付。」（見本院卷第143 頁），互核相符。另依原告與被告張金英間於102 年7 月8 日簽訂之不動產買賣契約書，除漏載「坑口小段」外，亦有標示系爭土地之地號、面積、權利範圍，註明「本記載如有不符或未盡事項，概依地政機關登記簿謄本為準」，並記載本約買賣總價款雙方議定為710 萬元，末尾手寫加註「現況點交」、「鑑界費用賣方補貼買方新台幣捌仟元整。」（見本院卷第11至16頁），就買賣標的物之標示、總價款、賣方補貼買方鑑界費用等情，亦屬相符。依上開書證所示，本件系爭土地之買賣，為權狀買賣、總價買賣、現況買賣，為一般土地買賣實務所常見，且既然約定賣方補貼買方鑑界費用，亦即如欲鑑界應由買方自理。
4.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可稽。準此，既依原告與被告張金英間之買賣契約文字已明確表示就系爭土地為權狀買賣、總價買賣、現況買賣，鑑界應由原告自理，即應依其文字而為認定。原告主張其與被告張金英間有系爭土地可供建築面積達150 坪之約定，乃捨契約文字而更為解釋，揆諸上開判例見解，於法未合。
5.反之，倘若原告與被告張金英間確有系爭土地可供建築面積達150 坪之約定，進而以之為議價基礎，則此交易條件極為重要，顯然遠比鑑界費用之補貼更重要，原告既然會以特約註明鑑界費用之補貼，自無漏未要求特約註明系爭土地可供建築面積須達150 坪之理；況原告於前揭買方議價委託書、不動產買賣契約書均有機會要求填寫該交易條件，而未為之，嗣主張當初有該交易條件之口頭約定，自非無疑，而難採信。
6.按不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，不動產說明書應由經紀業指派經紀人簽章。經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章；前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。不動產經紀業管理條例第22條第1 項第5 款、第23條、第24條各定有明文。核本件系爭土地之買賣契約相關資料，確未見該不動產說明書，容有未洽。惟原告主張被告卓惠双並未提出不動產說明書即構成詐欺乙節，則係以被告卓惠双明知系爭土地可供建築面積未達150 坪，且如果其提出依法記載應記載事項之不動產說明書，將揭露系爭土地可供建築面積，為隱匿此重大交易事項，而故意不提出等節，為其要件事實。然而：
⑴原告對其主張被告卓惠双明知系爭土地可供建築面積未達150 坪而故意隱匿乙節，亦空口無憑，未能舉證以實其說，已難遽信。
⑵依內政部91年3 月19日台內中地字第0910083123號函修訂之內政部不動產說明書應記載及不得記載事項，關於土地之應記載事項原規定：「（一）土地標示及權利範圍：坐落、基地面積、權利範圍。……」（見本院卷第213 頁），而上開應記載事項之基地面積，即係指土地登記之面積。為避免與建築管理法規上之基地面積相混淆，內政部104 年4 月13日內政部內授中辦地字第1041302558號令修正發布之不動產說明書應記載及不得記載事項，已將之修訂為：「一、土地（素地）（一）標示及權利範圍：1.坐落之縣（市）、鄉（鎮、市○區○○段○○段○地號。2.面積。3.權利範圍。4.地籍圖及土地相關位置略圖等。……」如依原告將上開應記載事項之基地面積解釋為實際可供建築之土地面積，精確而言，意謂申請建築基地之面積，則一方面，建築基地面積，非經建築師規劃、專業測量套繪及地方政府建管機關審查，難確知是否正確，具不明確性；況一般人出賣土地前，顯無以其土地單獨申請核定建築基地面積之必要。另一方面，倘依原告之解釋，則更明確而重要之登記面積，即非應記載事項，即輕重失衡，顯然不合理，自非可取。故原告認為若有依法記載應記載事項之不動產說明書，即揭露系爭土地可供建築面積，原告就不至購買，應係出於誤會。實則不論被告卓惠双有無提出不動產說明書，皆未能揭露系爭土地可供建築面積，故被告卓惠双未提出不動產說明書之不作為，對於原告買受系爭土地之結果並無任何影響，即欠缺相當因果關係，則無論被告卓惠双有無未盡善良管理人注意義務之過失，均難認構成詐欺。
7.據上所論，原告主張受詐欺而買受系爭土地，包括主張被告卓惠双、張金英表示系爭土地可建築面積有150 坪之積極詐欺，或被告卓惠双並未提出不動產說明書，而故意隱匿重大交易事項之消極詐欺云云，依現有證據，均無法認定被告有何詐欺行為。基此，原告主張依民法第92條撤銷其受詐欺而買受系爭土地之意思表示，於法即有未合，不生撤銷之效力。再者，原告另主張被告為詐欺之共同侵權行為人，應依民法第184 條、第185 條之規定連帶負損害賠償責任部分，因此失所附麗，即為無理由。
（三）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。原告主張其因買賣交易重要事項未明確，視為意思表示內容之錯誤，而買受系爭土地，爰依民法第88條撤銷其因錯誤而買受系爭土地之意思表示。惟原告所稱之錯誤，即其誤以為系爭土地之可建築面積有150 坪，倘屬實，固堪認係屬重要動機錯誤，得視為意思表示錯誤，然依民法第88條第1 項但書明定「非由表意人自己之過失者為限」，始有撤銷該錯誤意思表示之權利。查原告與被告張金英間就系爭土地之買賣為權狀買賣、總價買賣、現況買賣，鑑界應由原告自理等情，前已敘明，則系爭土地可建築面積究竟有無達150 坪，本應由原告申請鑑界測量自行確認，衡情應能避免此錯誤，原告應注意、能注意而未及時注意及此，對其錯誤自己有過失，即不能撤銷其錯誤之意思表示。從而，原告主張依民法第88條撤銷其錯誤買受系爭土地之意思表示，於法亦有未合，不生撤銷之效力。
（四）原告主張系爭土地可建築面積應達150 坪，始符契約預定效用，惟被告張金英所交付之系爭土地，可供建築使用之面積僅104 坪或102.245 坪，此顯嚴重且明確減少其通常效用及契約預定效用，原告自得依民法第359 條解除契約云云。惟原告關於契約預定效用減少之主張，顯係以本件系爭土地之買賣有約定可建築面積應達150 坪，為其先決事實。但原告對此先決事實始終未能舉證以實其說，而依本件買賣契約相關文件更僅得為相異之認定，前已敘明，自難認系爭土地有契約預定效用減少之瑕疵可言。至原告提及系爭土地有通常效用減少之瑕疵，無非認為其買入之價格比鄰近土地交易登錄之實價高，實則本件系爭土地之買賣為權狀買賣、總價買賣、現況買賣，被告張金英亦依權狀登載移轉所有權、依現況點交，即難謂有何通常效用之瑕疵。此外，一般土地買賣之面積若有短少，並非不能即知之瑕疵，尤其如本件系爭土地買賣雙方已約定鑑界由買方即原告自理，原告即使未於受領所有權移轉及點交前鑑界測量以求明確，至遲亦應於受領所有權移轉及點交後從速鑑界測量以檢查其所受領之物即系爭土地之面積有無短少。實則本件系爭土地買賣係於102 年7 月8 日成立，而依原告主張其係於103 年6 月間為興建廠房，委由亞興測量有限公司測量後，始發現實際可供建築之用地不足，並於103 年7 月7 日向臺中大里地政事務所申請函詢系爭土地面積，經臺中大里地政事務所103 年7 月10日函覆，始知面積不符，已非無怠於檢查及通知出賣人之情狀，依民法第356 條第2 項規定，視為承認其所受領之物。又依原告聲稱其於103 年5 、6 月間召集被告張金英、卓惠双到地政機關協商，當場即表示面積不足等情，業記明筆錄（見本院卷第196 頁）。查原告本件訴訟係於104 年3 月25日始繫屬本院，起訴狀繕本則是於104 年4 月2 日寄存送達被告張金英，於104 年4 月12日生送達效力，有本院收狀日期戳及送達證書在卷可參，則原告以起訴狀繕本向被告張金英表明依民法第359 條規定解除契約或減少價金之際，距離103 年5 、6 月間之通知亦已逾民法第365 條第1 項所規定6 個月之除斥期間。換言之，縱認系爭土地原有物之瑕疵，原告於本件訴訟主張依民法第359 條規定先位主張解除契約及備位主張減少價金之權利亦已消滅，均無可採。
（五）由於原告前開撤銷或解除契約之主張均無可採，則原告併依不當得利或契約解除回復原狀之法律關係，請求被告張金英返還原告已給付之買賣價金710 萬元，即為無理由。（六）按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2 項定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535
條、第544 條另有明文。本件原告主張被告羅譽麟即多田開發實業社、卓惠双應連帶賠償全部金額，亦無非以被告卓惠双為仲介人員亦係受原告委託之人，原告於委託之時就買受不動產使用目的已說明詳盡，亦即原告已明白告知所買受之土地需有可供建築使用之土地面積逾150 坪以上方可，因被告卓惠双未盡善良管理人之注意義務，致原告花費比他人高出兩倍以上之價錢，買受無法滿足原告使用效益之土地云云，為其主張之先決事實。惟查：
1.原告主張委由被告卓惠双仲介時，已明白告知所買受之土地需可供建築使用之土地面積逾150 坪以上之事實，並未能舉證以實其說，且與前揭原告於102 年7 月5 日出具交予被告卓惠双之買方議價委託書所載不符，因此礙難採信。既無法認定原告主張委由被告卓惠双仲介時已告知所買受土地需可供建築使用之土地面積逾150 坪之事實，即無法據此一事實為前提，率認被告卓惠双就系爭土地可供建築使用之土地面積不足150 坪有何故意或過失。
2.至被告卓惠双雖未提出不動產說明書，但對於原告買受系爭土地之結果亦不生影響，即欠缺相當因果關係，則縱認被告卓惠双有所過失，亦非致原告因交易而受損害之原因，而與不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定要件不符，原告依不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定請求被告羅譽麟即多田開發實業社、卓惠双應連帶賠償全部金額，即於法無據，亦為無理由。
3.按民法第529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第565
條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者⑴居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則；⑵居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限；⑶所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568 條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年度台上字第579 號民事裁判要旨參照）。依前揭原告於102 年7 月5 日出具交予被告卓惠双之買方議價委託書所載，原告應僅係委由被告卓惠双就系爭土地居間議價為710 萬元並洽請賣方補貼鑑界費用而已，性質上顯係居間，別無委任事務之可言，已難謂有民法第535 條、第544 條之適用。另方面，被告卓惠双即依原告委託議價之意思，洽被告張金英同意以710 萬元成交並補貼鑑界費用，而協助原告與被告張金英締結買賣契約，已善盡其居間之義務，亦難謂有何過失。故原告主張依民法第535 條、第544 條求償部分，仍為無理由。
（七）以上為原告先位之訴主張之法律關係，均不足採。自應再審究其備位之訴。惟原告備位之訴所主張者，亦係以系爭土地可建築面積應達150 坪，始符契約預定效用，然被告張金英所交付之系爭土地，可供建築使用之面積僅104 坪或102.245 坪，乃嚴重且明確減少其通常效用及契約預定效用，原告自得依民法第359 條減少價金云云，為其主張之先決事實。但原告未能切實證明系爭土地有其所謂通常效用及契約預定效用減少之瑕疵，無從為有利原告之認定，前已敘明。況原告於本件訴訟主張依民法第359 條規定先位主張解除契約及備位主張減少價金之權利縱曾發生，亦已因其怠於檢查通知及其請求時已超過除斥期間而消滅，自不生減少價金之合法效力，此部分事證理由同前關於解除契約不可採部分所述，不再重贅。準此，被告張金英受領系爭土地之買賣價金710 萬元，其全額均非無法律上之原因，則原告依不當得利之關係，請求被告張金英返還其認為買得較貴之價差，即為無理由。
（八）綜上所述，原告以先位之訴，依不當得利、契約解除回復原狀、共同侵權行為損害賠償、委任及不動產經紀業管理條例第26條之法律關係，請求被告連帶給付7,787,539 元本息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。又原告以備位之訴，依不當得利之法律關係，請求被告張金英給付3,515,536 元本息，亦無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日書記官 許嘉雯