105年度勞訴字第139號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：106 年 10 月 12 日

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度勞訴字第139號原　　　告　陳聰熙訴訟代理人　蕭宗民律師複代理人　　楊孟凡律師複代理人　　楊雅婷被　　　告　旭建電機工業股份有限公司法定代理人　廖文建訴訟代理人　林宗本上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年9月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬玖仟貳佰叁拾元，及自民國一百零六年一月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算利息。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣叁拾萬陸仟肆佰壹拾元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾壹萬玖仟貳佰叁拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由：甲、程序方面：另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查原告起訴請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）968,518元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於訴訟進行中之106年1月19日言詞辯論期日變更訴之聲明為「被告應給付原告970,635元及其中968,518元自 105年8月9日起，其中2,117元自106年1月20日（言詞辯論擴張訴之聲明日翌日）起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷第180頁），再於106年4月20日言詞辯論期日將遲延利息計算同意一律以言詞擴張訴之聲明106年1月19日之翌日即106年1月20日起算（本院卷第182頁）。核屬訴之擴張，且其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，上開訴之變更，應予准許。乙、實體方面：壹、原告方面：一、起訴主張：被告自84年12月份起即聘僱原告擔任外務送貨員，被告竟於105年5月12日告知原告說：「你休息一陣子好了，你下午就不用來了，5月份的薪水我會算給你，然後再包個紅包給你。」等語，進而要求原告自行離職，被告未依勞動基準法（下稱勞基法）第16條1項規定之預告期間即終止雙方之雇傭契約，已該當勞動基準法第14條第1項第6款之情，原告遂以105年6月4日之存證信函終止勞動契約，請求被告開立非自願離職證明書，並依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條，請求被告給付預告工資及資遣費等。兩造遂於105年6月10日在被告家中進行協商，然因被告僅願意給3 萬元之紅包，不願給付資遣費等費用，協商破局，爰依法請求被告給付原告預告工資、資遣費、被告每月不實提繳工資之勞工退休金差額及未休假（特別休假）之工資，共計970,635元，析之如下：（一）預告工資38,112元：被告要求原告於105年5月12日離職，並僅核發5月1日至5月12日薪資共9,455元予原告。惟原告於被告公司服務超過10年，依勞動基法第16條第1項規定，被告應提前於30日預告之，亦即被告應預告之期間為5 月13日至6月12日，詎被告卻未提前預告，故被告應給付5月13日至6月12日之預告工資。依內政部75年7月3日台內勞字第419200號函釋，預告期間工資可依平均工資標準計給。次依行政院勞工委員會83年4月9日台（83）勞動二字第25564號函之要旨，原告爰依前6個月之平均工資，計算被告應給付之預告工資為38,112元【計算式：（104年11 月薪資36,270元＋104年12月薪資43,300元＋105年1月薪資41,910元＋105年2月薪資32,765元＋105年3月薪資 38,725元＋105年4月薪資35,700元）÷6＝38,112元，元以下四捨五入】。（二）資遣費572,262元部分：因原告投保舊制勞保為9年6月10 天（自84年12月21日迄至94年7月1日），依勞基法第17條規定，計算舊制資遣費為635,240元【計算式：38,112×9 ）＋（38,112×7/12）＝635,240，元以下四捨五入】。原告投保新制勞保為10年10月11天（自94年7月1日迄至105年5月12日），依勞工退休金條例第12條第1、2項規定及行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令，計算新制基數為5又311/720基數，原告平均工資為38,112元，新制資遣費為207,022元｛計算式：38,112×【1 0＋（10＋11÷30）÷12】÷2＝207,022，元以下四捨五入｝。被告應給付資遣費為572,262元。（三）勞工退休金之差額179,921元：原告自94年7月1日轉適用勞工退休金條例所規定之勞退新制以來，被告皆未依行政院勞動委員會所核定之「勞工退休金月提繳工資分級表」，足額提繳原告之退休金，原告目前所得獲取勞工退休金為177,048元，惟依照原告實際所領取之工資足額提繳退休金計算，原告所應得之退休金額為266,760元，被告顯然違反勞工退休金條例第14條第1項之規定，原告爰依同法第31條第1項規定向被告請求給付短少金額89,712元（起訴狀附表1）。再者，自94年7月1日適用勞退新制以來，雇主應提繳勞工每月工資百分之6，然其中的百分之3是由原告所提繳，總扣繳金額為90,209元，被告違反勞工退休金條例第14條第1項規定，原告爰依同法第31條第1項規定，請求被告給付90,209元予原告。（四）未休假（特別休假）工資180,340元部分：原告自84年12 月即在被告公司工作，至105年5月遭被告解雇止，已在同一事業單位工作滿20年，依勞基法第38條規定，原告於被告公司繼續工作滿10年即享有15日之特別休假，滿11年享有16日之特別休假，以此類推，至滿20年應享有25日之特別休假，惟被告公司規定滿2年之年資始享有1天之特別休假，即於年資16年時僅有8日特別休假（起訴狀附表3），並未依照規定給予原告上述足額之特別休假日數，則應依照勞基法第39條之規定給予原告於休假日工作之加倍之工資，依原告離職前5年計算共有71日（詳起訴狀附表3），以平均日薪1,270元（計算式：38,112÷30＝1,270）加倍計算工資，被告應給付未休假工資為180,340元（計算式：1,270×2×71＝180,340】。二、對被告抗辯之陳述：（一）解僱應該是雇主終極、無法迴避、不得已的手段。本件被告泛指原告有多次違反勞動契約之行為且情節重大，惟被告所指出GPS定位之時點均係原告於客戶端進行送貨及卸貨之工作，並未有任何被告指稱故意於停靠路邊休息，延後返回公司時間之情事，且證人廖經堯之證述，可知原告並未有任何延誤送貨致客戶方有任何損失，此情說明原告均準時送貨至客戶方，並未有任何違反勞動契約之情事，而最高法院對於勞工因違反勞動契約且情節重大予以解雇認為應屬最後之手段，惟被告於解雇前並未有任何懲處原告之行為，斷然指稱原告違反勞動契約且情解重大而給予解雇之懲處，實與比例原則中之必要性原則相違悖，已違反憲法保障人民之工作權，故被告之解雇並不合法。被告另指稱有意挽留原告，惟原告不願繼續留任云云，然被告卻又於105年6月27日台中市政府勞工局勞資調解時清楚表明「勸原告自動離職」等語。則被告一方面辯稱有意挽留原告，另一方面又清楚表明「勸原告自動離職」，前後陳述已矛盾，再者，被告一再說明5月13日至5月25日亦持續幫原告投保勞、健保，可證被告並無於105年5月12日資遣原告，惟員工離職後因行政作業未於員工離職當天即時解除員工之勞、健保投保所在多有，斷無法以此即認定被告並未於105年5月12日資遣原告。（二）被告辯稱原告於工作時，遇有工作量大、進度不順利，亦或其情緒不穩定之際，對同事口出惡言，甚或危害生命意思通知，並於103年至105年間數次為生命或自由法益之惡害通知後云云，惟原告自84年12 月11日起至105年5月13 日止擔任被告之受雇員工近21年，期間均認真工作、克勤克儉，從未對於其他同事口處惡言或危害生命意思通知之行為，也從未有對被告法代有侮辱之行為。實則，原告個性較為木訥內向，平日除公事外亦未與其他同事有太多交談，原告又係被告公司內一般員工中領有較高薪水之人，屢遭受部分同事眼紅並排擠原告，然原告仍做好自己份內之事，對於其他事情一概不予理會，被告所述並不真實。至被證8係於本件訴訟後始簽署之公告，其中警告公告照片內容旁之報表清楚記載為105年，以經驗法則及論理法則，實無理由將103年6月20日即簽屬之公告放置2年，且系爭公告竟如此之乾淨無任何縐褶及泛黃之跡象，均可認定系爭公告係本訴訟繫屬後始開立，更可進一步清楚的推知被告係因前次105年12月14日開庭時，經問及被告是否有對原告記警告之行為，被告始簽署系爭內容不實之公告，系爭公告不足以證明原告有被告指述之上開行為，不足為據。被告又指稱5月12日被告法定代理人約談原告，要求原告提出改正方案，當下原告自承是情緒管理問題且無上班意願、只做到5月底等語；詎105年5月13日起原告迄未出勤亦無請假，無正當理由而繼續礦工3日以上云云。惟被告法定代理人於105年5月12日當天直接告知原告當天下午不用來上班，當下原告相當錯愕，認為並未做錯任何事卻遭開除，但也只能黯然接受，詎被告竟以原告曠工超過3日為由資遣原告，試問，原告既已被當面告知日後不用到被告公司上班，怎會有出勤紀錄？況兩造於105年7月13日調解時，被告亦親口表示係被告方面要求原告離職，被告上開辯詞與事實不符。（三）被告並未依當時勞基法之規定於30日內結清舊制年資，故不生結清之法律效果，本件原告雖於94年7月5日與被告簽立公司勞資協商筆錄，然該約定已違反勞工退休金條例第11條3項規定，且約定以低於上開標準為之，不生該結清保留年資之法律效果，況被告迄今均未給付原告結清舊制年資之金額，則兩造間所約定結清舊制年資之協議不生結清之法律上效果，被告指稱原告不得依勞退舊制請求資遣費，為無理由。（四）另自94年7月1日適用勞退新制以來，雇主應提繳勞工每月工資百分之6，惟其中的百分之3是由原告所提繳，總扣繳金額為90,209元，被告自違反勞工退休金條例第14條第1 項，原告自得依同法第31條第1項請求被告給付90,209元。且此部分金額係被告於原告每個月勞工保險投保薪資之百分之3後，加上雇主自行負擔之百分之3，一併提繳於勞工退休金專戶中，然該百分之3係自原告每月薪資中扣除，自應將上開90,209給付與原告，非被告所述回復原狀，況參照最高法院104年度台上字第1031號判決內容中指出「於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。」等語，並非係指雇主違反勞工退休金條例第14條1項之規定者，勞工僅得請求回復原狀，故被告所述並不可採。而被告自原告每月薪資中扣除應提繳之百分之3係屬原告工資，故計算勞工退休金差額時，本應先將被扣除之百分之3計入原告實際工資後，計算應提繳之金額，而被告自原告薪資扣除之百分之3提繳之金額本即屬於原告之工資，故原告請求被告給付勞工退休金差額89,712元及90,209元並無重複請求之問題。（五）就加班費、外勤職務津貼、全勤獎金、手機費補貼、點心費、早到獎金、公休福利金，為原告工資。蓋：參照行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動二字第103252號函、行政院勞工委員會87年9月14日台87勞動二字第040204號函、司法院第14期司法業務研究會期意見、最高法院103 年度台上字第1659號、93年度台上字第913號、86年度台上字第1671號、87年度台上字第376號民事判決意旨，本件加班費係屬原告因工作而獲得之報酬，自應計入本件工資；職務津貼亦係屬於工資之一部分，而不得予以剔除，況本件外勤職務津貼係因原告所擔任職務為外務送貨員，以原告提供外勤勞務所給予之勞務對價，故因認列為工資；全勤獎金係以原告出勤狀況而發給，此自原告薪資表（即原證8）可稽，由98年5月之薪資表觀之，於全勤項目上記載「陪產假1天1,070元」，以該月份因原告向被告公司請假有1天未出勤，故該月份僅有1,070元之全勤獎金，而非全部出勤之1,200元，可知該全勤獎金係依原告出勤狀況而發給，自屬原告工資之一部分。至早到獎金係原告上班時間較早，工作時間亦會較長，給予原告相當於延長工時之部分薪資，此乃係因原告增加工時所給予，係屬原告提供勞務之對價，應為薪資之計算範圍。另參照臺灣高等法院臺中分院100年度勞上易字第24號民事判決意旨及勞基法第39條規定，本件原告薪資表上所記載公休之項目，係以當年度月份之例假日天數計算一定之薪資，故此部分公休獎金本應係屬於原告工資之一部分。而手機費補貼、點心費係屬原告與被告所約定薪資之一部分，並非被告所謂恩惠性給予，係因原告工作而獲得之報酬，並符合勞務對價性，且為一般情形下經常可以領得之給付經常性給與，故為工資之範圍。三、聲明：（一）被告應給付原告970,635元及自106年1月20日（言詞擴張訴之聲明106年1月19日之翌日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。貳、被告方面：一、原告於84年12月21日經被告外部招聘，擔任送貨員，專任駕駛車牌號碼0000-00號貨車外出送貨。惟原告屢經其他同仁檢舉有駕車外出怠慢送貨並延遲返回時間等情，故被告於 105年初起對場內全部貨車安裝全球定位系統（GPS），藉此發現原告多次藉運送貨物至指定處所後，將運送用貨車停靠路邊或客戶公司，人卻不知去向，直至半小時或1小時不等後方繼續執行送貨勤務，或駕車返回公司。且原告於平日於工作時，遇有工作量大、進度不順利，亦或其情緒不穩之際，對同事口出惡言，甚或危害生命意思通知，並於103年至 105年間數次為生命或自由法益之惡害通知後，待被告之法定代理人於辦公室活動之時，始瞄準該木板隔間牆投擲重物，藉發出巨大聲響，致法定代理人及其他同事心生恐懼、畏怖；原告於生產線支援時多次重摔被告生產之產品即馬達，以言語挑釁抨擊生產線上員工無能，並以惡害通知恐嚇生產線上同事；甚者，原告於被告之廠房曾駕駛堆高機，意圖衝撞會計同仁，經被告法定代理人協調，原告非但不知悔改，拒絕改正，更向被告法定代理人表示「你全家老小，小心一點」等語，更將此語告知同事，以彰顯被告不畏懼被告法定代理人，意在強調原告是個重要的大人物，以惡害通知威脅對被告法定代理人不利。然被告法定代理人於105年5月9日其他同仁再次陳情後，於5月12日約談原告，要求原告提出改正方案。當下原告自承情緒管理問題且無上班意願、只做到5月底等語。詎原告於105年5月13日起迄未出勤亦無請假，無正當理由而繼續曠工3日以上，顯違勞基法第12條第1項第6款規定，可見被告終止勞動契約過程，無違反法令或原告意願，被告並於105年5月25日辦理原告之勞保退保。被告於接獲原告105年6月4日存證信函，實感無奈，該內容均是杜撰，乃於105年6月15日以臺中民權路郵局營收股第1195號存證信函覆知，以正視聽。二、被告依法解僱原告未悖法理，原告常有對被告法定代理人、或其他共同工作之勞工，實施暴行或恐嚇等情，且屢經被告法定代理人通知改正，均不改正，屬於勞動基準法第12條第1項第2款之解僱事由。再被告法定代理人於105年5月12日約談原告後，原告自為不願工作之意思表示，翌日起即未出勤且無告假，無正當理由繼續曠工已逾3日，該當勞動基準法第12條第1項第6款之解僱事由。則原告違反勞動契約誠信原則，符合解僱事由，被告依勞基法第12條第1項規定，解僱被告及辦理勞保退保，並無違法。至被告於105年5月9日至 11日在車牌號碼0000-00號貨車裝設之全球定位系統（GPS）紀錄，係因被告法定代理人屢經其他同仁檢舉原告有駕車外出怠慢送貨並延遲返回時間等情，故於105年年初起對場內全部貨車安裝全球定位系統（GPS），藉此發現原告藉運送貨物至指定處所後，將運送用貨車停靠路邊或客戶公司，而人不知去向，直至半小時或一小時不等後方繼續執行送貨勤務，或駕車返回公司。而原告每日工作時間為自8時至12時、13時至17時，午休1小時，惟自GPS定位紀錄可知，原告約上午9時、下午14時外出送貨，送貨路程及搬貨時間約1小時即可完成工作，但原告卻未立即返回公司協助廠內其他工作，反而故意於停靠路邊休息，延後返回公司時間，以消極方式增加答辯人之人事成本支出，並藉此獲得於該時段應工作而不工作之所得利益，明顯有重大違反勞動契約之情。三、被告法定代理人於105年5月12日約談原告，仍有意挽留原告，惟原告不願繼續留任，迄無資遣。原告係被告20年來聘僱之唯一送貨司機，熟悉各家協力廠商及送貨路線，且受被告法定代理人信任；惟103年起，不知何故，原告性情大變，開始恐嚇答辯人法定代理人及其他同仁。故被告法定代理人多次約談原告，希望原告可以修正脾氣、控制個人情緒，但均未果；而經被告法定代理人105年5月12日與廠長廖經堯共同約談原告，原告當時自承個人情緒管理有問題且無上班意願、只做到5月底等語，但被告仍是勸說改正；但當日下午原告卻向答辯人廠長廖經堯表示「只做到今天（12日）」的確定辭職之意，且翌日起原告即未出勤。惟被告法定代理人仍有挽留原告之意，故未立即將原告辦理退保，最後確認無法回任，迫不得已依勞基法第12條第1項第2款及第6款解僱原告並於105年5月25日將原告辦理退保。倘被告於105年5月12日資遣原告，按照法理，應即將原告辦理退保，自無需額外負擔5月13日至5月25日之勞、健保部份費用，甚承擔職業災害之風險，徒增支出成本，可知原告向被告廠長為辭職意思表示後，被告法定代理人仍希望原告回任，甚負擔原告5 月13日至5月25日之勞、健保部份費用及承擔這段期間的職災風險，實際上並未於105年5月12日資遣原告。至105年6月27日臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄，僅係當日調解過程摘要記載，縱認非摘要記載，該「勸」字僅有提出要求，仍待原告自己考量之意，非強制逼迫，被告迄無惡意資遣。四、原告不得請求預告工資38,112元及資遣費570,145元。被告與原告間勞動契約既經被告依勞基法第12條第1項第2款、第6款不經預告終止，則原告依勞基法第16條第3項、勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1、2項請求被告給付預告期間之工資及資遣費，均屬無據。再者，依勞工退休金條例第11條第1項及第3項規定，本件被告與原告於94年7月5日既已約定結清原告之舊制年資，何來舊制資遣費，顯見原告主張與事實不符。縱認被告應付資遣費，因原告月平均薪資為24,893元【計算式：（25,200＋27,000＋25,200＋19,065＋28,290＋24,600）÷6＝24,893，元以下四捨五入】，於投保勞保舊制期間9年6月19日（84年12月11日至94年6月30日），因已約定無條件結清，故不予計算舊制資遣費，而原告投保勞保新制期間10年10月11日（94年7月1日至105年5月12日），新制資遣費135,411元（計算式：24,893×10×0.5＋24 ,893×321÷365×0.5＝135,411，元以下四捨五入）。五、被告已依法為原告申報勞工保險及提繳勞工退休金。蓋：兩造間原係簽訂計日給薪之勞動契約，每日薪資為1,200元，故按原告薪資表「104年11月份：日勤25,200元整」、「104年12月份：日勤27,000元整」、「105年1月份：日勤25,200元整」、「105年2月份：日勤19,065元整」、「105年3月份：日勤28,290元整」、「105年4月份：日勤24,600元整」，平均薪資為24,893元【計算式：（25,200＋27,000＋25,200＋19,065＋28,290＋24,600）÷6＝24,893，元以下四捨五入】。又參照最高法院91年度台上字第347號民事判決要旨及勞動部103年9月15日勞動條2字第1030131880號公告、臺中市政府勞工局105年12月14日解釋網頁資料，本件原告薪資明細表中「全勤獎金」、「早到獎金」，乃被告單方面為勉勵勞工而為之獎勵性給與；「外勤職務津貼」、「交通津貼」屬為激勵外勤送貨之勞工士氣，加強工作績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」；「颱風假福利金」、「新年年假福利金」、「伙食津貼」、「公休福利金」、「手機費補貼」則是答辯人考量按日計薪、無出勤則無薪水等工作性質，故為改善勞工生活並鼓勵休假，而無計算標準的恩惠性給與。「盈餘利息分紅」是被告獎勵資深勞工，按照當月盈餘的利息分紅，有如「久任獎金」。故原告所提原證8 、薪資表上所列各項加班費、外勤職務津貼、全勤獎金、手機費補貼、點心費、早到獎金、公休福利金、新年年假福利金、伙食津貼、手機費補貼、盈餘利息分紅，均非被告提供勞動所得之對價報酬，而係被告基於勉勵、恩惠給予等目的，且為改善勞工生活所為之給與（最高法院79年台上字第 242號民事判決意旨參照），故不屬工資之列。而依勞動部勞工保險局106年6月19日保納工一字第10610177630號函檢附「陳聰熙保險費分擔金額表」、106年7月6日保納工一字第10610206330號函檢附「陳聰熙君保險費分擔金額表），可知被告確有按有為原告繳納勞工個人負擔之勞保費及就業保險費之勞工負擔額。故自原告到職以來，均由被告為其繳納勞保費之勞工負擔額，及後來就業保險費之勞工負擔對，從無自原告薪資中扣除，累計為原告墊付自負額計81,852元。觀之原證8之「勞保費」欄所載金額756元或1,512元，實際上分別係「原告每月勞保費勞工自付額」及「原告自願提繳勞工退休金」，未見原告應付勞工保險費之勞工自付額，可見「勞保費」欄所載金額756元確實為原告之勞工保險費之勞工自付額，則被告未將勞工退休金的提繳義務轉嫁其中百分之3予原告，縱認有返還勞工退休金百分之3予原告時，尚應斟酌被告為原告墊付每月勞保費及就業保險費勞工自付額，故須從返還勞工退休金百分之3金額中扣除84年12月至 105年5月間每月勞保費及就業保險費勞工自付額計81,852元，方合情理。六、原告請求勞工退休金之差額179,921元並無理由。蓋：原告主張自94年7月1日適用勞退新制以來，被告每月應提繳原告工資百分之6，然其中百分之3為原告所提繳云云，應屬誤解。經查，除被告每月應提繳原告工資百分之6外，自102年1 月1日起原告自願額外提繳百分之6，由被告依勞退條例第19第2項規定，收取後向勞保局繳納，故原告依勞退條例第31 條第1項請求被告給付90,209元，要屬無據。且被告依原告每月之平均薪資，依勞退條例第14條第3項規定，依法定級距提繳勞工保險，原告請求勞工退休金之差額179,921元，自無理由。縱有高薪低報之差額，亦僅得將未提繳或未足額提繳之金額繳納至原告退休金專戶，以回復原狀。且兩造於94年7月5日簽訂「公司勞資協商筆錄」，無條件結清原告之舊制年資，無附帶條件之約定，此協商筆錄自始有效。七、原告不得請求未休假（特別休假）工資共180,340元。蓋：依1勞基法施行細則第24條第3款規定，及參照行政院勞工委員會89年9月14日台89勞動二字第0028787號函，可知勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。本件被告均有依照勞基法第38條給予勞工特別休假，而勞工應提出休假申請，非如原告所稱「被告公司則規定滿2年之年資始享有1天之特別休假，換言之，於年資16年時僅有8日特別休假」云云，原告就被告未給足特別休假舉證以實其說，且原告並無請求加倍發給特別休假日工資之請求權。即原告任職被告期間，其他員工會又援外出送貨勤務，俾利分擔原告工作，而其他與原告工作性質相近員工，均有安排特休情況，則原告主張未休畢特休日數，屬其個人因素未申請，非可歸責於被告之事由。八、聲明：原告之訴駁回。參、兩造不爭執事項：一、原告於84年12月11日經被告外部招聘，擔任外務送貨員，專任駕駛車牌號碼0000-00 號貨車外出送貨。二、原告於105年5月13日起，即未再至被告公司上班。（至於未上班乙節，是否為曠工，或終止，兩造有爭執）三、原告於被告公司服務年資超過10年，依勞動基法第16條第1 項規定，被告應提前於30日預告之。四、原告與被告有於94年7月5日簽定被證3的協商筆錄，對於此文書的真正不爭執。五、原告提出之本院中勞調卷第31頁起，至第72頁止之薪資表，就文書真正及內容之數額，並不爭執（但法律上定性，雙方有爭執）。六、原告主張有如附表三（中勞調卷第8頁）所示之71天特休未休（未休之原因雙方有爭執）。肆、得心證之理由：一、本件原告起訴主張原告於84年12月11日經被告外部招聘，擔任外務送貨員，專任駕駛車牌號碼0000-00號貨車外出送貨。原告於105年5月13日起，即未再至被告公司上班等情，除為兩造不爭執外，復有原告提出存證信函為證，自堪信為真實。至於原告主張被告應給付原告預告工資38,112元、資遣費570,145元、勞工退休金差額179,921元及特別休假未休工資180,340元部分，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點本院析之如下：（一）按勞動基準法第12條第1項第2款僅規定：勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主即得不經預告終止契約，並不以情節重大為必要。原審認該條款有關僱主終止契約之規定，須以情節重大為要件，已有適用法規不當之違法，最高法院84年度台上字第946號判決意旨足資參照。復按勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者(即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷，最高法院92年度台上字第1631號判決意旨足資參照。又按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。簡言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上字第917號判例參照）。（二）被告抗辯原告常有對被告法定代理人、或其他共同工作之勞工，實施暴行或恐嚇等情，且屢經被告法定代理人通知改正，均不改正，且原告於平日於公司工作時，遇有工作量大、進度不順利，亦或其情緒不穩定之際，對同事口出惡言，甚或危害生命意思通知，並於103年至105年間數次為生命或自由法益之惡害通知云云。然查： ⒈原告實際於被告公司服務之時間，為84年12月11日起至 105年5月13日，時間歷時長達21年，此為兩造所不爭執，而就原告對於被告公司人員之侮辱，就被告聲請傳喚之證人即被告公司員工廖經堯，於本院言詞辯論期日證稱：原告於被告公司平常表現尚可。原告擔任司機職務，平常送貨時間難以拿捏…脾氣難以掌控，上班時間對其他員工，對會計鄭彩秀小姐說話不禮貌，在每天送貨時，態度不好，就是東西訂單用丟的，又稱送貨單用丟的，造成出貨人員鄭彩秀難以打出貨單，平常在公司行駛堆高機會有急駛急煞造成鄭彩秀有幾次差點被撞到的狀況，在沒有出貨的狀況下，在線上幫忙丟擲馬達在桌上，雖然沒有造成馬達損害，但行為不良。平常送貨時間，無法在規定時間內，回到公司。公司發現有與原告在會客室溝通，有告知原告再公司上的不對行為…原告於上述所稱的情況下，證人有時在場，有時不在場…原告丟擲馬達時，伊在辦公室，但有聽到聲音…原告有固定回辦公司的時間…時間為送貨完就要回來…客戶反應原告送完貨停在路邊，並無回公司…原告並無送貨遲誤導致客戶損失…原告曾經在場對公司其他人語出恐嚇…恐嚇內容是與被告公司老闆吵架，出言恐嚇…說要我們小心一點…被告公司並無報案等語（本院卷第29頁至第30頁）及被告提出原告所駕駛公司車輛之GPS 衛星定位路線資料（本院卷，第42頁至第114頁）；由證人廖經堯之證言中，僅空泛提及原告脾氣以掌控，上班時間對會計鄭彩秀小姐說話不禮貌、丟馬達、與被告公司老闆吵架，出言恐嚇要證人小心一點等情，但並未具體提出侮辱之言行內容，包括時間、地點及用語，且衡之原告於被告公司服務期間長達21年，被告公司所指稱原告有繞路及未規定時間返回公司之上述衛星定位路線資料以觀，時間發生於原告遭被告公司通知不用來上班之前未久，且觀衛星定位路線資料，就105年5月9日係從13時59分25秒停至15時7分41秒（本院卷，第42頁至第54頁）、同日15時 22分7秒至15時54分23秒（本院卷第55頁至第60頁）、105年5月10日10時15分4秒至11時零分8秒（本院卷第61頁至第69頁）、同日11時11分37秒至11時38分32秒（本院卷第70頁至第75頁）、同日15時34分49秒至16時34分17秒（本院卷，第76頁至第87頁）、105年5月11日8時51分21秒至10時15分22秒（本院卷第88頁至第103頁）、105年5月11日15時2分18秒至15時55分8秒（本院卷第104頁至第114頁），綜合整個衛星定位路線以觀，只集中於105年5月9日至5月11日共三日，被告既辯稱原告從「103年起，不知何故，原告性情大變」等語（本院卷第35頁反面），以原告服務於被告公司長達21年之久，倘原告真有如被告所指稱之行為，則何以僅有離職前幾天出現此等情況，且就衛星定位路線以觀，原告將車子靜止不動之時間，僅有半小時至二小時之間，以原告工作之性質為送貨員，將車子停於路旁從事搬貨或解決便廁需求，尚屬合理之停留，亦難僅憑原告離職前數天之衛星定位路線，即謂原告有何違反雙方勞動契約之犯行，及有何勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」之犯行。 ⒉綜上所述，本院綜合審酌原告於被告公司服務之時間長達21年，而被告所指稱原告重大侮辱行為，既未能舉證證明其為侮辱行為之細節，依前揭判決意旨之說明，本件無法證明原告之行為已達嚴重影響勞動契約之繼續存在，則被告抗辯依勞動基準法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」之事由，抗辯得不經預告通知而終止勞動契約，其所辯並不足採。（三）被告另辯稱原告於任職期間，是否有勞動基準法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」之事由云云。然查： ⒈按勞動基準法第12條第1項第6款所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍，亦不因其中間隔有該請假日而阻卻其繼續性，最高法院81年台上字第127號判例意旨足資參照。復按勞基法第12條第1項第6款所定之勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約，最高法院85年度台上字第271 號、84年度台上字第1275號判決意旨足資參照。 ⒉經查，原告實際於被告公司工作之末日為105年5月12日，為兩造所不爭執，已如前述，兩造所爭執者在於其嗣後未到公司上班，是否構成曠職及有無正當理由，衡之被告亦不否認105年5月12日被告公司法定代理人約談原告時，原告曾有提到「只做到5月底」等語（本院卷，第35頁反面），是以，原告確實並無「只作到5月12日」之意思，此與被告所抗辯「105年5月12日經被告法定代理人約談原告後，原告自為不願工作之意思表示」已有前後不一致之矛盾。是以，綜合兩造之陳述，應認原告所稱於105年5月12日經公司突然告知解僱之情，較為可採。 ⒊又被告公司既謂原告於103年開始性情大變，則距離原告離職之105年5月12日，期間亦長達二、三年之久，倘被告公司所言非虛，則以當今失業率居高不下之情況下，原告所擔任之職務為送貨司機，且被告亦自承僅有聘僱原告一名外務送貨員（本院卷第125頁反面），被告公司當無必要不聘任他人之理，則被告公司一方面謂原告個人脾氣難以掌控及有前揭侮辱情事，他方面又謂「原告係答辯人20年來聘僱之唯一送貨司機，伊熟悉各家協力廠商及送貨路線，且受答辯人法定代理人信任」而有挽留原告之意，前後陳述並不一致，難以使本院產生一致有利於被告之心證，難認被告抗辯為真。 ⒋從而，原告既係於105年5月12日突經被告公司終止勞動契約，則原告嗣後未再到被告公司上班，即非屬無正當理由，被告一方面通知原告終止契約，他方面再以原告未到公司上班而稱其曠職，顯不足採。（四）原告請求預告工資38,112元部分： ⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第11條、第16條定有明文。復按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應依同法第16條第1項之規定期間預告勞工。若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。」，亦有原告提出之內政部75年7月3日台（75）內勞字第419200號可資參考。而「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六乙節，復有行政院勞工委員會83年4月9日台（83）勞動二字第25564號函可參。 ⒉經查，原告於被告公司服務超過21年，既為兩造所不爭執，依勞動基準法第16條第1項規定，被告自應提前於30日預告之；而本件被告於105年5月12日終止勞動契約，並僅核發5月1日至5月12日薪資共9,455元予原告，則被告自應給付原告30日之預告期間工資甚明，故原告以105年5月12日離職前6個月之平均工資，計算被告應給付之預告工資為38,112元（計算式：104年11月薪資36,270元＋104年12月薪資43,300元＋105年1月薪資41,910元＋105年2月薪資32,765元＋105年3月薪資38,725元＋105年4月薪資35,700元）÷6＝38,112元，元以下四捨五入，薪資表分別位於本院105年度中司勞調第33號卷，下稱中勞調卷，第70頁、第71頁），即為有理由，應予准許。（本院卷第192頁反面） ⒊至於被告抗辯原證八所附薪資表上之加班費、外勤職務津貼、全勤獎金、手機費補貼、點心費、早到獎金、公休福利金，均非被告提供勞動所得之對價報酬，而係被告基於勉勵、恩惠給予等目的，且為改善勞工生活所為之給與云云，然查原告任職被告公司期間之薪資，遠從94年8月開始，即已達36,122元，有卷附薪資表可參（中勞調卷第31頁），且職務津貼每月均有，金額均為7,500元（或有稱外勤4,000元，逾時3,500元），全勤獎金每月均有，金額均為1,200元，手機津貼每月均有，金額200元等情，均有卷附薪資表可參（中勞調卷第32頁），顯然上揭項目，係屬經常性給付之性質，應列入薪資計算，被告所辯，並不足採。（五）就原告請求資遣費572,262元（本院卷第182頁）： ⒈按雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。勞動基準法第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給，勞工退休金條例第12條第1、2項定有明文。 ⒉原告自94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，有卷附兩造於94年7月5日所簽署之公司勞資協商筆錄第一條「乙方同意選擇新制」可參（本院卷，第24頁），故94年7月1日以前之工作年資應按勞動基準法第17條第1 項計算（即每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給之，未滿一個月者以一個月計），94年7月1日起之工作年資應按勞工退休金條例第12條第1 項計算（即每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限）。 ⒊而原告之平均工資為38,112元，已如前述，則原告94年7 月1日以前之工作年資（84年12月11日至94年7月1日）為9年6月20日，應發給9又12分之7個基數之資遣費，故舊制之資遣費總計365,240元，應予准許（計算式為：38,112 ×9＝343,008元，38,112÷12×7≒22,232元，343,008 元＋22,232元＝365,240元）。 ⒋原告94年7月1日起之工作年資（94年7月1日至105年5月12日）為10年10月11日，又所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，亦有行政院勞工委員會101年09月12日勞動4字第1010132304號令可參，則原告新制之基數為5又311/ 720基數｛【1/2×10+（10+11/30）÷12】＝5又311/720 ｝，而原告之平均工資為38,112元，故新制之資遣費為 207,022元（計算式：38,112元×5＋38,112×311/720＝ 207,022），為有理由，應予准許。 ⒌綜上所述，原告請求被告應給付資遣費，共計572,262元（計算式為：365,240元＋207,022元=572,262元），為有理由，應予准許。 ⒍至於被告抗辯兩造於94年7月5日已簽署公司勞資協商，結清94年7月1日以前之年資云云。然查，兩造固有於前揭時間簽署公司勞資協商筆錄，為兩造所不爭執，復有卷附勞資協商筆錄可參（本院卷第24頁），但就94年7月1日以前之年資計算所得之資遣費，既有前述36萬元之多，則由卷內資料以觀，並無法認定原告於當時確實有拋棄上揭36 萬多元資遣費之意，被告亦無法舉證有支付上揭36萬元，況該協商筆錄所謂「無條件結清舊制時年資」，使勞工全然放棄舊制年資，顯然低於勞動基準法所規定之最低標準，其約定亦屬無效，被告所辯，委無足採。（六）就勞工退休金179,921元部分： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號判決意旨足資參照。 ⒉就勞工退休金提繳之金額，兩造之爭執在於提繳標準所依據之薪資，究竟應依原告所製作附表1，即以原告薪資表上所載總領取之薪資為提繳標準，或依被告所稱以每月平均薪資24,893元為計算？其爭點與前揭預告工資相同，即涉及原告之薪資應如何計算之問題，經核本院認原告之薪資，其中就原告所請領之加班費、外勤職務津貼、全勤獎金、手機費補貼、點心費、早到獎金、公休福利金，本院認其給付，就給付次數及金額而言，均屬固定且定期，從而應認為係屬工資，已如前述，則被告應提繳之勞工退休金，即應以原告實際請領之薪資為依據，從而，原告整理之附表1所載，較為可採，從而，被告應補提繳89,712元，堪以認定。 ⒊另就94年7月1日適用勞退新制以來，雇主應提繳勞工每月工資百分之6，兩造均不爭執新制百分之3提繳之總金額為90,209元，差別僅在於是否為被告片面扣繳（原告主張）或原告自願提繳（被告抗辯）之異？經核，原告主張被告應提繳工資之百分之6，其中有百分之3是由原告薪資中所扣繳，並提出每月扣繳之金額表（附表2，中勞調卷第7頁）及原告薪資單影本（中勞調卷第32頁以下），經核於原告之薪資表上，確實有「勞退基金」或「基金」之名目，且金額為720元，而由原告之勞工退休金專戶明細資料以觀，確實提繳部分僅有工資之6%，而非「雇主6%加勞工3%」，顯然該雇主提繳之6%，理應由被告負擔，卻由被告於原告之薪資單中扣除，故從94年7月迄105年5月間，被告由原告薪資單中，以「退休金」或「勞保費」名目所扣除之總金額為90,209元（附表2），堪以認定。 ⒋惟被告辯稱上揭所扣除之金額，並非全部均為勞工退休金，實包含「勞保費勞工自付額」與「勞工退休金」等詞，經核原告於94年7月迄105年5月間，其勞保及就業保費個人負擔，總額為51,405元，為兩造所不爭執（本院卷第 208頁），且有卷附勞動部勞工保險局106年6月19日保納工一字第10610177630函覆之原告個人及被告（服務單位）明細表（本院卷第199頁）可參，而對照原告之薪資單，確實並沒有另外扣除「勞保費」與「就保費」的欄位，從而，被告辯稱上揭所扣除之90,209元，包含51,405元勞保費及就保費，係屬原告應負擔之部分，應予扣除，即屬有理由。 ⒌故原告得請求之勞工退休金部分，於128,516元（計算式：89,712元＋90,209元－51,405元＝128,516元）範圍內為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。（七）就特別休假工資180,340元部分，兩造爭執在於原告未執行特別休假，究係可歸責被告之因素（原告主張）或可歸責於原告之個人因素（被告抗辯），至於如果原告未執行特別休假係可歸責於被告。經核，由被告所提出之證據，僅有廖文建之請假單，但無法判斷其它員工是否有特別休假，且被告既自承僅有僱用原告一人為外勞送貨員，則原告之工作，既無人得替代，顯然原告無法執行特別休假，並非因原告之個人因素，而係被告公司未僱用其它可替代人力，始造成原告無法執行特別休假，就此部分應認原告主張較為可採，故原告離職前5年計算共有71日，以平均日薪1,270元（計算式：38,112÷30＝1,270，元以下四捨五入）加倍計算工資，被告應給付之總工資180,340元（計算式：1270×2×71＝180,340），亦屬可採。（八）再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之請求權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事起訴狀而送達訴狀，被告未給付，當應負遲延責任。是原告請求被告給付919,230元，並自擴張訴之聲明狀送達之翌日即106年1月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由。從而，原告本於勞動基準法及兩造間契約等法律關係，請求被告給付原告919,230元，及自106年1月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此範圍內之請求為有理由，應予准許。三、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項及第392條，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 12 日民事勞工法庭法官林慶郎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 10 月 12 日書記官陳采瑜

臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第139號

關鍵資訊