臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第153號

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度勞訴字第153號

原告

杜高文

訴訟代理人

張家萍律師

被告

彩新健康事業股份有限公司

法定代理人

梁明樹

訴訟代理人

陳國華律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張兩造間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即陷於不明確，致原告就僱傭契約之法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之除去，原告提起本件聲明第一項之確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，先予敘明。

乙、實體部分：

一、原告起訴主張：原告自民國101 年3 月26日任職被告公司，擔任業務經理一職，負責開發新客戶，以銷售被告公司代理之各項產品，兩造約定薪資為本薪新臺幣（下同）5 萬5,900 元、伙食津貼1,800 元，共計5 萬7,700 元。原告任職期間，克盡職守，並持續拓展新客源，被告公司竟於105 年6月27日以「原告與工作同仁相處不睦」為解僱事由，無預警口頭告知原告自105 年6 月30日終止勞動契約，然原告並無被告公司指稱之情事，被告公司所稱實有誤解。況被告公司之解僱行為，亦不符合勞動基準法第11條、第12條之法定事由，應認兩造間之僱傭關係繼續存在。再被告公司既已預示拒絕原告繼續提供勞務，原告即於105 年6 月30日以新北市政府郵局存證號碼000238號存證信函請求被告公司恢復原告之職務，均不獲置理，是被告公司應按民法第487 條前段規定，給付原告自105 年7 月1 日起至原告復職日止，每月5萬7,700 元之薪資及利息。另兩造原議定原告之本薪為每月5 萬5,900 元、伙食津貼1,800 元，不容事後任意翻異。詎料被告公司自104 年4 月至150 年6 月共計15個月，未經原告同意，擅自變更原告薪資計算之結構，將原屬固定之薪資變更為浮動薪資，即降低本薪為2 萬9,450 元，再輔以工作績效達成率為標準，計算發放之績效獎金，被告公司共短少發給原告薪資31萬3,534 元，具實質減薪之效果，有損原告權利，是被告公司未經原告同意片面減薪為違法，自不生效力。爰依民法第487 條、勞動基準法第21條第1 項前段、第22條第2 項前段、勞動基準法施行細則第7 條第3 款等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在；（二）被告應自105 年7 月1 日起至原告復職日止，按月於每月30日給付原告5 萬7,700 元，及各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（三）被告應給付原告31萬3,534 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（四）願供擔保，請准就第2 項、第3 項聲明宣告假執行。

二、被告公司則以：被告公司係依勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之原因終止雙方僱傭關係，而非原告所稱「與工作同仁相處不睦」之因。再被告公司之總經理曾於105 年6 月23日上午10時30分許，在被告公司位在新北市板橋區之辦公室，與原告討論其過去幾年績效不佳與主管、同事間難以溝通等問題，被告公司總經理並當場提供3 個未來方向供原告選擇，包括轉調南區、成為被告公司經銷商、考慮離職等，被告公司總經理再於105 年6 月27日下午2 時許與原告討論，因原告拒絕前揭選擇，又無意解決現有績效、溝通問題及改善現狀，被告公司僅能依勞動基準法第11條第5 款規定，終止契約並發給原告資遣費。原告既為被告公司之業務人員，其每一年度應達成之績效均由原告自行提出與主管討論後決定該年度之業績目標，惟原告任職期間之績效達成率與其業績目標差異甚大，原告於103 年之自訂業績目標達成率為41％，於104 年之自訂業績達成率50％，與同為業務人員之其他同事有20％以上之差距，且原告之主管自102 年起即與原告討論業績達成率不佳之情況，原告也知其業績達成率不佳，原告更私下利用上班時間到學校上課及不服從主管之指揮監督。另被告公司於104 年4 月起適用新的業績規範，原告當時並無意見，且原告自104 年4 月起適用新的業績規範，每月受領薪資一直到被告公司終止兩造僱傭關係止共計15個月間，原告亦未提出任何異議，原告現反稱被告公司短付薪資31萬3,534 元，並不可取等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷二第122頁背面至123頁正面）：

（一）兩造不爭執事項：

⒈原告自101 年3 月26日任職被告公司，擔任業務經理一職，負責開發新客戶以銷售被告公司代理之各項產品。兩造原約定本薪為每月5 萬5,900 元、伙食津貼每月1,800 元，薪資每月共計5 萬7,700 元。嗣被告公司自104 年4 月起至105年6 月止，變更薪資結構，原告自104 年4 月起至105 年4月止之「本薪」均係領取2 萬9,450 元，於105 年5 月「本薪」為2 萬9,315 元、105 年6 月為2 萬9,397 元（104 年4 月起至105 年6 月止之伙食津貼仍維持每月1,800 元）。如本院認被告公司未經原告同意調整薪資結構而有短少給付原告薪資情形，則被告公司對於原告主張短少給付薪資31萬3,534 元之數額不爭執。

⒉被告公司於105 年6 月27日向原告表示兩造將終止勞動契約。被告公司並曾給付原告預告期間（即105 年6 月27日起至105 年7 月27日）之薪資、資遣費、原告未休年假7 天之薪資共12萬7,421 元予原告，惟原告於同年8 月3 日將前揭金額退還予被告公司。

（二）爭執事項：

⒈被告公司是否有短少給付薪資31萬3,534 元予原告？

⒉被告公司依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造僱傭關係，有無理由？

⒊原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被告公司應自105年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月30日給付原告薪資5 萬7,700 元，有無理由？

四、得心證之理由：

（一）被告公司是否有短少給付薪資31萬3,534 元予原告？

⒈兩造不爭執兩造原約定之原告本薪為每月5 萬5,900 元、伙食津貼為每月1,800 元；嗣原告自104 年4 月起至105 年4月止之「本薪」均係領取2 萬9,450 元，於105 年5 月「本薪」為2 萬9,315 元、105 年6 月為2 萬9,397 元（104 年4 月起至105 年6 月止之伙食津貼仍維持每月1,800 元）等事實，已如事實及理由欄乙之三之（一）之⒈所示。另觀之原告於104 年3 月30日寄予被告公司職員即證人白宏城之電信郵件內容：「既然是公司規定依照公平的原則下高文無太大意見，所以目前是看對公司的貢獻度來決定薪資的高低？…若是大家要一起訂立規範來彼此激勵我很歡迎！是否也需要寫明業績成長率的績效制度，否則業績一直維持在某個量也不行…。」等語（見本院卷一第31頁至32頁），可證原告僅針對業績獎金之算法有所爭執，並未對於被告公司調降基本薪資有所異議，堪認原告並未反對被告公司自104 年4 月起調整薪資之本薪結構。況原告直至105 年6 月底，始以私下錄音方式向被告公司提及被告公司有短少給付薪資一事，此由原告提出其與被告公司職員間之對話錄音譯文內容即明（見本院卷二第32頁、第65頁正面至110 頁背面），而未見原告自104 年4 月起至105 年5 月間有何向被告公司爭執被告公司有短少給付原告每月應領取之「本薪」之情事，益徵兩造合意自104 年4 月起，適用新的本薪計算方式，即原告除維持每月領取伙食津貼1,800 元外，每月應領取之本薪調整為每月2 萬9,450 元。

⒉被告雖辯稱：因為原告105 年5 月、6 月之業績依舊低迷，無領取任何績效將獎金，故被告公司收受當月份原告客戶之折讓單後，僅得自原告本薪中扣除等語（見本院卷一第164頁背面）。惟被告公司未舉證證明原告有同意該部分扣抵之計算方式，是被告公司就原告105 年5 月之薪資不足額給付原告135 元（計算式：本薪2 萬9,450 元－2 萬9,315 元＝135 元）、被告公司就原告105 年6 月之薪資不足額給付原告53元（計算式：本薪2 萬9,450 元－2 萬9,397 元＝53元），則原告請求被告公司給付薪資188 元（計算式：135 元＋53元＝188 元）為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

⒊至於原告雖提出其與證人白宏城於104 年3 月26日之對話錄音內容（見本院卷二第33頁正面至64頁背面），惟原告既於104 年3 月30日已寄發電子郵件通知被告公司之職員即證人白宏城其對於被告公司新制之薪資計算即調降本薪方式並無爭執，已如前述，是該錄音內容已無從為有利原告之認定，併此指明。

（二）被告公司依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造僱傭關係，有無理由？

⒈勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第5 款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能完成工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年台上字第82號判決、86年台上字第688 號判決參照）。易言之，勞工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，自亦屬不能勝任工作。

⒉經查：

⑴證人即被告公司北區業務經理白宏城於本院準備程序具結證稱：原告是被告公司之業務專員，原告在被告公司之上下班時間是每日上午8 點半至下午5 點半，被告公司雖於104 年開始施行簽到制度，然104 年度以前，業務專員必須要跟內勤人員通報現在人在何處。被告公司主要是因原告業績問題與原告終止勞動契約，因為原告的業績一直與業績目標有落差，且該業績目標是原告自行訂立，不需要與其他業務人員比較，因為每個業務負責的區域與內容都不一樣。而原告自102 年起業績就不好，且伊於102 年6月中，也曾與原告談過業績問題，原告說6 月底會達成，但卻未達成，伊於104 年5 月又再次跟原告溝通，嗣因原告表明原告負責的客戶很難做（包括獲利不好、客戶不好搞等情況），被告公司則開業務會議，有其他業務人員願將花蓮地區已標案且有希望的客戶提出來跟原告交換，讓原告去開發，公司也把長庚、亞東、萬芳醫學中心級的醫院交給原告去處理，但原告認為其原本處理的案子比較小，所以拒絕接受。再原告於103 年11月、12月時，已經有一些工作沒有辦法完成，此係因為被告公司另一業務人員尤建文跟伊說原告有一些標案只有上午可以處理，下午不能處理，所以伊才問原告原因，原告始跟伊說其每星期三、四上午都要去文化大學勞工所上課，但被告公司沒有同意原告去文化大學上課，伊並跟原告討論是否可以先暫緩上課一事，因為星期三、四是上班時間，被告公司沒有辦法讓原告去上課。另就一般貨款的收受，客服人員反應於105年6 、7 月通知原告要處理同年1 、2 月的貨款，但是原告沒有馬上去處理。再因原告一直無法達到業績，另一證人李明釧亦因原告曾從事過呼吸器的業務，故商請原告改從事呼吸器部門的業務，或許可改善原告之業績，亦未為原告所接受。被告公司於104 年6 月15日開業務會議時，原告稱如果伊不信任原告，就開除原告。另證人李明釧於105 年6 月23日跟原告面談時，有再跟原告提到三個選項，轉職到南區（高雄) ，或到呼吸器部門，或如果有新產品開發，讓原告擔任被告公司的經銷商，但原告在105年6 月27日跟伊還有李明釧說原告不接受這三個選項，所以被告公司就以原告不能勝任業務工作為由，終止兩造間之勞動契約等語（見本院卷一第133 頁背面至136 頁正面）。而原告不爭執其利用上班時間前往文化大學上課，且其在被告公司之業績目標為自訂，然未達自訂目標績效之事實，原告更不否認被告公司曾提供轉換業務範圍供原告改善績效一節，是證人白宏城前揭所證，應為可採。原告後雖主張：被告公司僅以「業務員自訂之業績達成率」論斷原告業績不佳之事實，已非公允云云（見本院卷二第125頁）。查被告公司既以原告自行訂立績效目標評析原告績效優良與否，顯見原告可先行評估商品銷售之業績良窳、商品種類、價格、特性、消費族群等各因素後始設定其可達成之目標，而非事後以自行訂立之業績目標並非客觀為由，主張被告公司未盡舉證原告績效不佳之責。

⑵再證人即被告公司總經理李明釧於本院準備程序亦具結證稱：被告公司表訂所有同仁的上下班時間都是早上8 點半到下午5 點半。被告公司與原告終止勞動契約之原因是因為原告這幾年來業績未達成，另陸續有同仁向其反應原告與同仁相處不睦、工作遲延。又因為原告業績始終沒有達成，因此被告公司的呼吸器部門同仁曾詢問原告如果在原本的透析部門待的不開心的話，是否轉調到呼吸器部門，但原告沒有接受。後來伊於105 年6 月23日跟原告面談時，向原告稱被告公司在高雄少一個資深的業務，原告是否要去任職？但原告拒絕。伊還問原告說要不要自己成立公司擔任被告公司的經銷商，仍經原告拒絕。另伊於104 年2月才知道原告利用上班時間到文化大學上課，這是北區主管白宏城跟伊說的，但被告公司並沒有同意原告利用上班時間去上課，這是因為工程師或其他業務要跟原告配合星期三、四早上出去工作，原告說不行，才知道原告未經被告公司的同意到學校去上課。又因為被告公司是新成立的公司，連北區的業務祕書都是會計兼任，伊自己雖名為總經理，但亦需從事業務的工作，故沒有其他行政職務可供原告從事，被告公司亦曾提供其他業務工作供原告選擇，但均遭原告拒絕。再關於原告業績不好一事，被告公司除了提供原告更換業務範圍或調職之選擇外，被告公司之產品定期都有原廠過來上課，全省的業務都必須要上課，故原告就知識部分沒有問題等語（見本院卷一第136 頁背面至138 頁正面）。益徵證人白宏城上開證稱原告未經被告公司許可即利用上班時間前往文化大學上課，更對於原告業績不佳一事，曾提供調整業務範圍、區域等手段，供原告選擇以改善績效，惟均為原告所拒絕等事實。

⑶綜合上開2 位證人之證詞以觀，原告未經被告公司許可即利用上班時間前往文化大學上課，致影響被告公司其他受僱人之工作安排，且原告在長期未達自訂之績效目標情形下，亦拒絕被告公司提供調整業務範圍以供原告改善自訂績效之機會，顯見原告工作態度消極、怠忽，以致客觀上無法達成自訂績效目標，自屬不能勝任工作。而被告公司已盡輔導提升原告績效之能事，並非棄而不理，惟均為原告所拒絕。原告雖主張：被告公司僅口頭泛稱提供其他業務職缺及轉調銷售其他類別產品，未具體提供調職條件與內容，故其未貿然同意云云（見本院卷二第129 頁）。然原告於被告公司提出其他業務職缺或轉調銷售其他類別產品之改善績效方式後，未有主動進一步詢問相關內容或提出其得以改善績效之其他作為，僅消極維持原狀而拒絕改變，是原告顯分別有主觀及客觀上工作不力，能為而不為，消極、怠忽所擔任之工作之情形。

⒊再依原告提出其與證人白宏城、李明釧105 年6 月27日對話譯文內容可知（見本院卷二第81頁正背面），證人李明釧已向原告提及原告工作至6 月底為止之事實，原告更不否認確有收受證人李明釧寄發之以勞動基準法第11條第5 款終止兩造勞動契約之電子郵件一情（見本院卷一第127 頁背面）。則依前揭電子郵件內容所示（見本院卷一第24頁），被告公司係於106 年6 月27日以勞動基準法第11條第5 款規定，向原告為終止兩造間之勞動契約關係之意思表示，並給予原告預告期間及表明兩造勞動關係終止日為105 年7 月27日各節。參以本件原告既有消極維持原狀而拒絕改變，而分別有主觀及客觀上工作不力，能為而不為，消極、怠忽所擔任之工作之情形，均如前述，是被告公司依勞動基準法第11條第5款規定，以原告對於所承受之工作不能勝任為由而資遣被告，再本件在主觀上及客觀上均已難期待雇主採用解僱以外之手段而繼續維持其僱傭關係，是就本件之情節而言，被告公司所主張解僱資遣原告之事由，並未違反「解僱最後手段性原則」，核與勞動基準法第11條第5 款規定相符，事屬有據，尚難認有何違法。

⒋證人白宏城雖另證稱：被告公司自102 年起至105 年間，並無其他內勤行政人員之職缺，僅有工程師之職缺，原告雖有機械工程背景，但原告從事業務已十多年，並未向其表示要轉任工程師之工作等語（見本院卷一第136 頁正背面）。而原告自始亦未舉證證明其曾向被告公司表明其因業務績效不佳而欲轉任工程師之職務之事實，是尚難以證人白宏城所證被告公司僅有工程師職缺為由，即認被告公司違反「解僱最後手段」，併此指明。

（三）原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被告公司應自105 年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月30日給付原告薪資5 萬7,700 元，有無理由？查被告公司以勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造之勞動契約，既屬合法，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被告公司應自105 年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月30日給付原告薪資5 萬7,700 元及各期利息，即無理由，不應准許。

五、綜上，原告請求被告給付原告短少給付之薪資188 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年10月28日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告基於兩造間僱傭關係及勞動基準法相關規定，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告應自105 年7 月1 日起至原告復職日止，按月於每月30日給付原告5 萬7,700 元，及各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，亦應駁回。

六、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。又被告公司就原告勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項。