臺灣臺中地方法院105年度小上字第113號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 17 日

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度小上字第113號
上　訴　人　福立建設有限公司
法定代理人　陳昭福
被上訴人　　浩宇企業社
法定代理人　劉志銘
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國105 年7
月14日本院臺中簡易庭105 年度中小字第1414號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文；又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及具體內容、㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、同條之25，分別定有明文。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第2 項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。又小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款亦定有明文。
二、上訴人上訴意旨略以：上訴人及法定代理人之住所、居所均在臺中市○區○○街00號，而原審誤向臺中市○區○○街00號2 樓送達，而認已合法送達，竟依原告聲請，由其一造辯論而為判決，顯然違背民事訴訟法第386 條第1 項第1 款之規定。又被上訴人施工品質不佳，有嚴重瑕疵，經上訴人多次催告其修補瑕疵，被上訴人均置之不理，上訴人只得另請廠商更換機具及修復線路，共計花費新臺幣（下同）71,500元，上訴人尚未請求被上訴人賠償此損害，上訴人反要求給付工程款，顯無理由，爰提起上訴等語，並聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能對本人送達或依補充送達方式為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，民事訴訟法第136 條第1
項、第3 項、第137 條第1 項、第138 條分別定有明文。又寄存送達，依規定黏貼送達通知書後，即以黏貼通知書時為送達之時，至於應受送達人究於何時前往領取應送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力，並無影響。經查，被上訴人以其於104 年2 月間承攬上訴人位於「臺中市○區○○街00號2 樓」之電訊系統工程，上訴人尚積欠工程款40,000元為由，依民事訴訟法第508 條之規定，聲請對上訴人核發支付命令，經本院於105 年2 月25日核發105 年度司促字第4441號支付命令後，上訴人於支付命令送達後20日之不變期間內聲明異議，依法以被上訴人支付命令之聲請，視為起訴，而由原審以105 年度中小字第1414號審理在案。又上訴人之事務所係設在臺中市○區○○街00號2 樓，有經濟部商業司公司登記資料查詢結果附卷可稽【見本院105 年度司促字第4441號卷宗（下稱司促卷）第5 頁】，而上開支付命令經向上訴人上開事務所送達後，由上訴人之法定代理人本人於105 年3 月3 日收受等情，亦有本院送達證書在卷可參（見本院卷第10頁）；上訴人提出民事聲明異議狀對上開支付命令聲明異議時，其書狀上所載上訴人之事務所、其法定代理人之住所亦均為臺中市○區○○街00號2 樓，此有該聲明異議狀在卷足憑（見原審卷第5 頁）；再者，原審判決於 105年7 月21日送達於上址時，係由上訴人法定代理人之配偶龍蕙珍收受，復有送達證書在卷可佐（見原審卷第28頁），堪認上訴人之事務所確實設於上址無誤。而原審法院已於105
年5 月23日將同年6 月16日之言詞辯論通知書，向上訴人之事務所為送達，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，因而依民事訴訟法第138 條規定，將上開文書寄存於送達地之警察機關即臺中市政府警察局第三分局健康派出所，並作送達通知書2 份，1 份粘貼於上訴人事務所之門首，另1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此有送達證書附卷可查（見原審卷第21頁）。徵諸上情，原審就上開言詞辯論通知書所為之送達，與民事訴訟法民事訴訟法第136 條第1 項、第3 項、第138 條之規定並無不合，其送達自屬合法，並自寄存之日起，經10日即於105 年6
月2 日午後12時發生送達效力。準此，上訴人既經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，則原審依民事訴訟法第385 條之規定，准由被上訴人一造辯論而為判決，於法自屬無違。上訴人藉此空言指摘其未於相當時期受合法之通知，原審法院竟准由被上訴人一造辯論而為判決，屬判決違背法令云云，洵無足採。
三、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436 條之28定有明文。經查，本件上訴人經合法通知而未於言詞辯論期日到庭陳述，經原審准由被上訴人一造辯論而為判決，於法並無違誤，已如前述。則上訴人所辯被上訴人工程品質有瑕疵，致其受有損害等情，並未據其於原審訴訟程序中提出，其遲至本件第二審程序中始行提出，應屬提出新攻擊防禦方法，揆諸上開規定，並非合法。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用同法第436 條之19規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。本件第二審訴訟費用額確定為1,500 元，爰諭知如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之29第2 款、第449 條第1 項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日民事第七庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 熊祥雲
法 官 郭妙俐
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日書記官 廖于萱